Come è noto, l’Adunanza Plenaria, all’esito di un travagliato percorso giurisprudenziale, ha evidenziato che “il quadro normativo nazionale deve necessariamente essere inteso nel senso di comportare l'esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all'obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del c.d. soccorso istruttorio” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., ordinanza n. 1 del 24 gennaio 2019 e più di recente, Consiglio di Stato sez. III, 15/06/2020 n. 3773). Tale norma è stata poi ritenuta compatibile con i principi eurounitari dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea Sezione IX, sentenza 02.05.2019, causa c- 309/2018; pronuncia successivamente richiamata dalla stessa Adunanza plenaria che ha confermato i principi già espressi in precedenza (cfr., Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 7 e, da ultimo, Adunanza plenaria, ordinanza 9 luglio 2020, n. 14).

L’indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale, per come delineata dal codice dei contratti e per come è interpretata dall’Adunanza plenaria, rappresenta, quindi, un principio generale degli appalti pubblici, posto a presidio della certezza delle situazioni giuridiche e a tutela della sicurezza del lavoro.

L’art. 95, co. 10 precisa i casi in cui tale principio è derogato, e indica tra questi l’art. 36, co. 2, lett. a) (appalto per importi inferiori a € 40.000). Non vi è quindi una deroga generale per gli appalti sotto soglia, ma solo per quelli di cui alla lett. a). Nessuna deroga è prevista per le procedure sotto soglia in generale svolte da imprese pubbliche nei settori speciali.

Ciò posto, rileva il Collegio che l’art. 95, comma 10, può essere derogato solo nei casi espressamente previsti (ovvero agli appalti per importi inferiori a € 40.000,00) e tra questi non rientra l’art. 36, comma 8. I regolamenti delle imprese pubbliche devono comunque operare nel rispetto dei principi generali previsti dal codice dei contratti pubblici, tra cui rientra l’espressa separata menzione degli oneri di sicurezza che è posto a presidio di valori fondamentali quali la tutela del lavoro; ogni deroga a tale principio deve essere, quindi, di stretta interpretazione (sul punto, T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 05/11/2019, n. 2306).

Non può, dunque, dedursi semplicemente dall’art. 36, co. 8 d.lgs. 50/2016 la non applicabilità dell’art. 95, co. 10, in mancanza di una chiara indicazione di legge sul punto.

Ne consegue, dunque, che le imprese pubbliche che operano nei settori speciali devono osservare l’art. 95, co. 10 del d.lgs. 50/2016 anche se nei regolamenti non ne è fatta espressa menzione.

Testo integrale