Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: per queste ultime è necessaria una “messa a disposizione in modo specifico”, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.; con il corollario che in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (Cons. Stato Sez. V, 10 aprile 2020, n. 2359; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690).

E questo porta ad affermare la nullità sia del contratto di avvalimento stipulato da G. con ., per la genericità delle indicazioni e dei riferimenti in esso contenuti, sia, a fortiori, del successivo contratto di avvalimento stipulato con M., dove era assente qualunque indicazione in ordine ai beni aziendali messi a disposizione.

Quanto a quest’ultimo contratto, in particolare, a differenza di quanto eccepito dalle odierne resistenti, la totale mancanza di indicazioni nel corpo o in allegato al contratto non poteva essere supplita dalla presenza del diverso elenco dei macchinari che veniva allegato alla DGUE della impresa M., trattandosi di due atti distinti, entrambi necessari, che assolvevano a funzioni differenti, di modo che non può ritenersi che uno potesse integrare l’altro (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). Ciò, neppure tenendo conto della Delibera ANAC n. 121 del 12 febbraio 2020 e dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4 novembre 2016, n. 23; in seguito, Cons. Stato, Sez. V, n. 2243 del 2019) che - pur se in vigenza della normativa precedente a quella attualmente vigente del richiamato art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici – ha affermato la validità, ai fini delle procedure di appalto, del contratto di avvalimento il cui contenuto, relativamente ai mezzi prestati, ancorché non puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.

La dichiarazione unilaterale di un elenco di beni inerenti all’appalto non fa, dunque, parte del contratto di appalto, non costituendone un suo allegato, ma, semmai, può essere considerata come una dichiarazione rivolta alla Stazione appaltante come indicazione a quest’ultima dei mezzi messi a disposizione.

A tal riguardo, la giurisprudenza amministrativa distingue nettamente il contratto di avvalimento dalla dichiarazione (anch’essa prevista nell’art. 89 del codice dei contratti pubblici) che l’ausiliaria deve fare nei confronti della stazione appaltante, indicando come i due atti, per quanto entrambi necessari, debbano restare distinti e assolvano a funzioni differenti, in modo che non può ritenersi che uno possa integrare l’altro (Tar Lazio, sez. 1 bis, 26 ottobre 2020, n. 10912).

L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n.50 del 2016, distingue la dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, dal contratto di avvalimento; tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento ha un’efficacia inter partes ed è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).

Né, infine, la genericità dei contratti di avvalimento era superabile invocando il c.d. soccorso istruttorio, atteso che la rilevata genericità, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e che, la nullità, operando ab origine, comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Tar Lombardia, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 157).

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