Nel caso in esame, il contratto di avvalimento prevede, all’art. 2, l’impegno dell’ausiliaria verso l’ausiliata e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito di fatturato complessivo relativo agli ultimi tre esercizi finanziari, “nonché tutte le risorse tecniche ed economiche che dovessero essere necessarie per l’effettiva esecuzione dei lavori nel caso di aggiudicazione della gara” e specifica al secondo comma che: “in considerazione della responsabilità solidale che il Legislatore nazionale addossa all’Impresa “ausiliaria”, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte sono subordinate alle seguenti condizioni:

- in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto, l’impresa “ausiliaria” potrà verificare e monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori, la regolarità dell’esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; l’Impresa ausiliaria è, fin d’ora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza;

- l’Impresa ausiliata ove mai dovesse richiedere all’Impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà erogarne il costo a valore di mercato a favore dell’Impresa ausiliaria”.

La giurisprudenza ha già avuto occasione di pronunciarsi su contratti analoghi a quello oggetto della presente controversia, cui erano state apposte identiche condizioni: ha ritenuto che l’impegno assunto fosse “condizionato e meramente eventuale, pertanto equivoco e non attuale, rendendo l'avvalimento inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante dell'impresa concorrente con conseguente sua doverosa esclusione dalla procedura di gara” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4630/2016; Tar Puglia, Lecce, sent. n. 907/2016; Tar Reggio Calabria, sent. n. 1/2014).

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