In primo luogo occorre precisare che il bando di gara ha per oggetto “la realizzazione in concessione del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di “smart cities” e la relativa erogazione in banda larga e banda stretta nel Comune di ….. La prestazione prevalente è costituita dalla gestione del servizio di illuminazione pubblica”.

Si tratta quindi di una concessione mista di servizi e di lavori con prevalenza dei servizi, come confermato anche dai valori economici delle prestazioni, in quanto le prestazioni principali consistono in Servizi di manutenzione di impianti di illuminazione stradale, Gestione impianti elettrici ed Erogazione di energia elettrica per il valore di €. 24.435.000,00, mentre le prestazioni secondarie come afferenti lavori e progettazione (Investimento) hanno il valore di €. 10.745.000,00 ed i servizi di gestione di reti di trasmissione dati (Smart City) pesano per €. 10.040.000,00.

Venendo alla disciplina applicabile, il bando di gara prevede che “Per la realizzazione dei lavori laddove il concorrente non abbia dichiarato l’intenzione in sede di offerta, di eseguirli con propria organizzazione d’impresa, il Concessionario deve attenersi alle disposizioni di cui al D. Lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del medesimo decreto ed i lavori dovranno essere affidati in appalto a operatori economici in possesso delle qualificazioni sopra indicate”.

La previsione del bando corrisponde a quella dell’art. 95 del DPR 207/2010, la cui applicabilità alle concessioni miste è riconosciuto dalla giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, I, 28/10/2020 n. 10997).

Anche il disciplinare di gara prevede in modo implicito l’applicazione della suddetta norma in quanto stabilisce che “In alternativa ai requisiti previsti dall’art. 1.A. alle lett. b) e c), i Concorrenti possono incrementare i requisiti previsti alla lett. a) nella misura pari a 2 (due) volte”, che rientra nella previsione dell’art. 95 c. 2 del DPR 207/2010.

Nel caso di specie il RTI ricorrente e la mandante hanno dichiarato che la mandante non ha il requisito di qualificazione richiesto per i lavori della categoria OS19 e che non intendono svolgerli con la propria organizzazione d’impresa, bensì intendono avvalersi, per lo svolgimento di questa prestazione accessoria, dell’affidamento a terzi oppure del subappalto.

La norma del comma 3 dell’art. 95 del DPR 207/2010 e la corrispondente previsione del bando di gara non precludono la possibilità che solo una parte dei lavori non siano eseguiti direttamente dal concessionario ma siano affidati a terzi mediante gara, in quanto non richiedono necessariamente che tutti i lavori siano esternalizzati.

Ne consegue che la possibilità di esternalizzare i lavori senza il possesso dei requisiti di qualificazione, in conformità alla disciplina prevista dal bando, è applicabile anche solo ad una parte dei lavori.

Né in senso opposto soccorre la disciplina prevista per il subappalto ed i limiti imposti ai raggruppamenti verticali ad effettuare il subappalto, ed in particolare l’art. 92, c. 2, D.P.R. n. 207/2010 citato nel provvedimento impugnato, che richiede la qualificazione del subappaltante, oltre che del subappaltatore.

Infatti la possibilità del concessionario di fungere da stazione appaltante è alternativa al subappalto, trattandosi non di una forma di esecuzione indiretta dei lavori, qual è il subappalto, ma di una vera e propria esternalizzazione dei medesimi con le forme dell’evidenza pubblica.

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