Ai sensi dell’art. 77, comma 4 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016): “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Già nel vigore della previgente disciplina, la giurisprudenza ha avuto più volte modo di chiarire che la ratio della suddetta previsione “consiste nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte” (Cons. Stato, Ad. Plen., 7.05.2013, n. 13; ex multis da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 11.09.2019, n. 6135), precisando la portata e i limiti del relativo divieto. In particolare si è condivisibilmente ritenuto che “nelle gare pubbliche, per potersi concretizzare l’incompatibilità affermata da un partecipante, non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venire oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati, quali commissari di gara, soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare” (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23.03.2017 n. 1320; Sez. VI, 29.12.2010 n. 9577; Sez. V, 22.06.2012, n. 3682; TAR Lombardia, Milano, 21.02.2018, n. 499).

Il principio sancito dalla giurisprudenza, quindi, è quello per cui “sussiste […] incompatibilità solo quando un commissario ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura” (Cons. Stato, Sez. V, 25.01.2016, n. 242), in coerenza con la ratio della relativa previsione, poiché è solo in tali casi, e cioè in presenza di attività strettamente correlate al contratto del cui affidamento si tratta, che si ravvisa in modo accentuato un rischio per l’imparzialità dei componenti del seggio di gara. Peraltro, anche nei casi suddetti, non qualsiasi apporto al procedimento di formazione della documentazione di gara determina necessariamente una situazione di incompatibilità, come emerge dagli approdi giurisprudenziali in materia di partecipazione del RUP alla commissione preposta alla valutazione delle offerte, dove si esclude un’automatica incompatibilità tra i due ruoli, confermata infatti dal D.lgs. n. 56/2017, della previsione del comma 4 dell’art. 77 del D.lgs. n. 50/2016 in forza del quale “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura” (in argomento si veda TAR Bologna, Sez. II, 25.01.2018, n. 87; da ultimo anche Cons. Stato Sez. V, 29.07.2019, n. 5308).

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