RICONVOCAZIONE DELLA MEDESIMA COMMISSIONE DOPO L'ANNULLAMENTO DELL'ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE (93.6)

Ai sensi dell'art. 93, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, la riconvocazione della medesima commissione di gara a seguito di annullamento giurisdizionale dell'esclusione di un operatore costituisce la regola generale, finalizzata a garantire economicità e continuità dell'azione amministrativa. La sostituzione dei commissari rientra nella sfera di opportunità della stazione appaltante ed è obbligatoria solo in presenza di vizi nella composizione dell'organo, non essendo sufficiente il mero timore di un condizionamento psicologico derivante dal precedente giudizio negativo espresso nei confronti del concorrente riammesso.

RIEDIZIONE DELLE SOLE OPERAZIONI DI VALUTAZIONE: LA STAZIONE APPALTANTE RICONVOCA LA MEDESIMA COMMISSIONE GIUDICATRICE E PUÒ RIUTILIZZARE GLI ATTI ISTRUTTORI ANTECEDENTI (77)

Il termine di validità dell'offerta in una procedura ad evidenza pubblica è posto a presidio esclusivo dell'interesse dell'operatore concorrente. Pertanto, la sua scadenza non priva automaticamente l'offerta di efficacia. In sede di rinnovazione delle operazioni di valutazione da parte della medesima Commissione giudicatrice legittimamente riconvocata, non vi è obbligo di previa formale richiesta di conferma, desumendosi il perdurante interesse dell'operatore per facta concludentia.

"La previsione del disciplinare si colloca nel solco della disciplina positiva di cui all’art. 32, co. 4 d.lgs. 50/2016, poi ripresa dall’art. 17, co. 4 d.lgs. n. 36/2023, alla cui stregua “L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”. Tale previsione è chiaramente dettata nell’esclusivo interesse degli offerenti di tal ché questi sono gli unici legittimati a farla valere in caso di inosservanza, potendosi desumere, per converso, dal loro silenzio la persistenza dell’interesse alla partecipazione per facta concludentia. Tale approdo esegetico è limpidamente enunciato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa secondo cui “la ratio della disposizione del bando, così come quella di legge, relativa ad un termine di 180 giorni è mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara, e non di limitare nel tempo la validità o, meglio, l’efficacia dell’offerta, non corrispondendo certamente tale limitazione ad un interesse dell’amministrazione, con l’effetto che le offerte, una volta scaduto il termine di validità opposto in ossequio alle disposizioni degli atti di gara non possono, in assenza di una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati, considerarsi private di efficacia” (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2020, n. 6989).

***

Come condivisibilmente statuito dal giudice di prime cure, la sentenza n. 271 del 9 aprile 2025 ha ordinato alla stazione appaltante di procedere alla rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte, a causa di una serie di omissioni riscontrate nei verbali delle sedute della Commissione giudicatrice, senza nulla disporre in merito alla composizione della Commissione che avrebbe dovuto rivalutare le offerte.

Sul versante normativo, val la pena osservare che l’art. 77, co. 11 d.lgs. n. 50/2016 applicabile ratione temporis prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

Orbene, la giurisprudenza formatasi sotto il vigore di tale disposizione, poi trasfusa pressoché invariata nell’art. 93, co. 6 del nuovo codice dei contratti pubblici, ancorché non univocamente, ha ritenuto insussistente un principio generale di immodificabilità della Commissione giudicatrice, ma al contrario ha affermato il mero riconoscimento da parte del Legislatore alla stazione appaltante della possibilità di mantenere, per ragioni di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa, la medesima Commissione giudicatrice per le attività susseguenti all’annullamento, anche giurisdizionale, dell’aggiudicazione , non escludendo tuttavia la possibilità di diverse determinazioni da parte del Giudice o della stessa Amministrazione: “infatti, in presenza di talune ipotesi di necessità, il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva” (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2022, n. 7446).

Orbene, nel caso di specie, la convocazione della Commissione in diversa composizione non era imposta né dalla statuizione giudiziale – non essendo stato peraltro dedotto ab origine alcun vizio concernente la composizione della Commissione -, né da alcuna disposizione di legge o di gara; inoltre, non ricorrevano neanche ragioni di cogente opportunità o di acclarata incompatibilità per procedere alla sostituzione dell’organo valutativo."

LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DEL PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE PER RAGIONI DI OPPORTUNITÀ (93.1)

La sostituzione di un componente della commissione non impone la integrale rinnovazione delle operazioni di gara già svolte, che rimangono valide, ben potendo il nuovo componente fare proprie le valutazioni delle offerte già esaminate dalla Commissione nella precedente composizione e procedere nella disamina delle offerte non ancora valutate e nell'assegnazione dei punteggi finali.

LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DEL COMMISSARIO PER RAGIONI DI OPPORTUNITÀ SENZA RINNOVAZIONE DEGLI ATTI (93.1)

La sostituzione di un commissario di gara, motivata da ragioni di opportunità legate a mutamenti organizzativi dell'amministrazione, è legittima e non lede il principio di immodificabilità del collegio. Il subentrante può validamente limitarsi a visionare e fare proprie le valutazioni tecniche già espresse, garantendo la stabilità degli atti procedimentali. L'attribuzione di punteggi identici da parte dei commissari non costituisce prova di vizio della volontà, presumendosi frutto di un legittimo confronto dialettico interno.

LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DEL COMMISSARIO PER RAGIONI DI OPPORTUNITÀ SENZA RINNOVARE LE VALUTAZIONI

In tema di gare pubbliche, il principio di immodificabilità della commissione giudicatrice non preclude la sostituzione di un componente per ragioni di opportunità o riorganizzazione amministrativa. Il nuovo commissario può validamente fare proprie le valutazioni tecniche precedentemente effettuate dal collegio, garantendo la speditezza della procedura senza obbligo di integrale rinnovazione degli atti.

LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DEL PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE PER RAGIONI DI OPPORTUNITÀ (77.1)

È legittima la sostituzione del Presidente della commissione giudicatrice motivata da ragioni di opportunità connesse a mutamenti organizzativi dell'ente. Il nuovo componente può validamente fare proprie le valutazioni già effettuate dal collegio senza necessità di rinnovare l'intera procedura. L'attribuzione di punteggi identici da parte dei commissari non prova la violazione della collegialità, rientrando nel fisiologico confronto tra i membri del collegio.

ATTIVITA' DEL RUP: NON PUO' ESTENDERSI ALLA FASE DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE E ALL'ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI (31)

In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, sussiste una netta separazione tra le funzioni istruttorie e di supporto del RUP e quelle valutative della Commissione giudicatrice. È legittimo l'annullamento in autotutela dell'intera procedura di gara qualora emerga che il RUP abbia indebitamente influenzato la Commissione, suggerendo punteggi o partecipando attivamente alla stesura dei verbali di valutazione tecnica, poiché tale condotta compromette l'autonomia dell'organo collegiale e la regolarità della gara. La legittimità di tale ritiro d'ufficio prescinde dall'esito del procedimento penale relativo ai medesimi fatti, rilevando l'oggettiva alterazione del processo decisionale amministrativo.

"...il potere di autotutela è stato correttamente esercitato dalla Rai in ragione della circostanza che il perimetro degli interventi del RUP, a prescindere dagli esiti penali, è risultato esteso alla fase di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi, attività di esclusiva competenza della Commissione" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 7223/2025; id. sez. V, n. 2731/2025).

COMPOSIZIONE COMMISSIONE E VALUTAZIONE COMPLESSIVA DELLE COMPETENZE TECNICHE DEI COMMISSARI (93.3)

In tema di appalti pubblici, la competenza dei membri della commissione giudicatrice deve essere valutata nel suo complesso e non con riguardo ai singoli componenti; l'attuale quadro normativo non impone una perfetta e rigida corrispondenza tra l'esperienza dei commissari e i singoli ambiti materiali del contratto, essendo sufficiente che l'esperienza sia riferibile ad aree tematiche omogenee. La mancanza della Carta dei Servizi nell'offerta tecnica non determina l'esclusione del concorrente qualora la lex specialis non la qualifichi espressamente come elemento essenziale, costituendo essa un impegno contrattuale vincolante solo per la fase di esecuzione.

LEGITTIMITÀ DEI PUNTEGGI TECNICI IDENTICI E VERBALIZZAZIONE COLLEGIALE DELLA COMMISSIONE GARA (77)

In tema di valutazione delle offerte tecniche, la circostanza che vi sia una costante coincidenza dei coefficienti assegnati da ciascun commissario non esclude l'imputabilità degli stessi ai singoli membri, né prova il mancato rispetto delle fasi di valutazione individuale.

"Il fatto [...] che l’assegnazione dei coefficienti individuali abbia costituito il frutto del consenso raggiunto in ordine agli stessi in seno al collegio non esclude l’imputabilità degli stessi ai singoli commissari, quale espressione della propria valutazione tecnico-discrezionale circa il merito qualitativo delle offerte, ben potendo il dibattito collegiale assolvere alla funzione di omogeneizzare punti di vista in partenza potenzialmente divergenti: trattasi, in effetti, di una mera modalità di formazione del giudizio proprio di ogni singolo commissario, caratterizzata dalla sua maturazione in forma non isolata, ma attraverso il confronto e la ponderazione di prospettive individuali". (Cita Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2025, n. 1012; Id., 4 ottobre 2024, n. 8003).

LIMITI ALLA SPECIFICAZIONE DEI CRITERI VALUTATIVI E "PROVA DI RESISTENZA" (77.11)

"La giurisprudenza [...] ammette come legittima, nelle procedure ad evidenza pubblica, la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, purché questa specificazione avvenga (come nel caso di specie) prima dell’apertura delle buste e non si traduca nell’introduzione di nuovi e diversi parametri di valutazione che alterino quelli già codificati negli atti di gara." (la sentenza richiama: Cons. Stato, sez. V, n. 4139/2024).

LIMITI AL CONFLITTO DI INTERESSI DEI COMMISSARI E SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA

Le cause di incompatibilità dei commissari di gara devono essere interpretate in senso restrittivo e accertate in concreto, richiedendo la prova di rapporti di collaborazione connotati da stabilità e intensità tali da far sorgere un fondato sospetto di parzialità, non essendo sufficienti consulenze risalenti nel tempo. Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della commissione è limitato al riscontro di errori di fatto o illogicità ictu oculi rilevabili, con particolare riguardo alla coerenza tra i criteri della lex specialis e la documentazione prodotta dal concorrente in ordine alla titolarità dei diritti necessari all'esecuzione della prestazione.

LEGITTIMA LA VALUTAZIONE DELLA PA SULL’AFFIDABILITA’ PROFESSIONALE SENZA AUTOMATISMI ESPULSIVI (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante deve compiere una valutazione concreta dell'incidenza delle vicende penali o professionali sulla moralità del concorrente, fermo restando che le omissioni informative non determinano un'esclusione automatica laddove i fatti taciuti siano ritenuti non significativi, risalenti nel tempo o non riconducibili a figure apicali con effettivi poteri di rappresentanza.

COMPETENZA COMMISSIONE E LIMITI TEMPORALI PER ILLECITO PROFESSIONALE GRAVE (80.5)

In tema di appalti pubblici, la legittimità della nomina dei membri della commissione giudicatrice presuppone il possesso di competenze professionali coerenti con la macroarea di riferimento del servizio, senza necessità di una specializzazione analitica per ogni singola attività prevista dal capitolato. Con riguardo all'illecito professionale grave, i fatti penalmente rilevanti o i precedenti provvedimenti di esclusione intervenuti oltre il triennio dalla partecipazione alla gara non possono fondare l'esclusione del concorrente, in ossequio ai principi di proporzionalità e certezza del diritto.

LEGITTIMA L'ATTIVITÀ ISTRUTTORIA INDIVIDUALE DELLA COMMISSIONE SE LA VALUTAZIONE FINALE È COLLEGIALE

La regola del collegio perfetto impone la presenza di tutti i componenti della commissione di gara solo per lo svolgimento delle attività valutative in senso stretto, quali la definizione dei criteri di massima e l'attribuzione dei punteggi alle offerte. Al contrario, non è richiesta la collegialità per le attività istruttorie o di analisi preliminare, i cui esiti sono destinati a essere recepiti e validati dal plenum dell'organo collegiale in sede di decisione finale.

LEGITTIMA L'ATTIVITA' ISTRUTTORIA INDIVIDUALE DELLA COMMISSIONE SENZA IL COLLEGIO PERFETTO

Nelle procedure di evidenza pubblica, la regola del collegio perfetto opera esclusivamente per le attività di natura valutativa e discrezionale, non essendo necessaria la presenza di tutti i componenti della commissione per lo svolgimento di attività istruttorie, preparatorie o strumentali destinate a confluire nella decisione finale del consesso.

LEGITTIMA L'ATTIVITA' ISTRUTTORIA INDIVIDUALE SE LA VALUTAZIONE FINALE RESTA COLLEGIALE

Nelle procedure di evidenza pubblica, la regola del collegio perfetto deve essere osservata rigorosamente solo per le operazioni di natura valutativa e decisionale. Le attività istruttorie e preparatorie possono essere legittimamente svolte dai singoli componenti della commissione, a condizione che i risultati di tali analisi confluiscano in una valutazione finale espressa dall'organo nella sua composizione collegiale.

LEGITTIMITÀ DEL VOTO NUMERICO IN PRESENZA DI CRITERI DI VALUTAZIONE DETTAGLIATI

L'idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l'iter logico seguito dalla Commissione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi; ne consegue che tanto più è dettagliata l'articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l'espressione del punteggio in forma numerica.

TEMPISTICA DELL'ESECUZIONE DEL GIUDICATO E NOMINA DEL COMMISSARIO AD ACTA

In sede di giudizio di ottemperanza, deve essere ordinato alla Stazione Appaltante il completamento delle operazioni di gara entro un termine perentorio qualora sia accertato che, a distanza di oltre due anni dal giudicato, la procedura non sia ancora giunta all'aggiudicazione. La nomina di un Commissario ad acta è disposta preventivamente per il caso di ulteriore decorso infruttuoso del termine fissato, garantendo così il ripristino della legalità violata dall'inerzia amministrativa.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI CRITERI PREMIALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA (95.1)

È nulla per violazione del giudicato la determinazione della stazione appaltante che, in sede di riedizione del potere dopo l'annullamento dell'aggiudicazione, attribuisca all'operatore economico controinteressato il medesimo punteggio qualitativo del ricorrente invocando il principio di equivalenza per caratteristiche tecniche difformi o inferiori rispetto ai sub-criteri premiali previsti dal bando. L'equivalenza, infatti, opera solo per la soglia di ammissibilità (requisiti minimi) e non può essere utilizzata per livellare il merito tecnico delle offerte in fase di attribuzione del punteggio.

LEGITTIMA LA COMMISSIONE CON ESPERIENZA IN AREE OMOGENEE E IL SUPPORTO TECNICO AL RUP (77.1)

In tema di appalti pubblici, la legittimità della nomina dei commissari di gara non dipende dal possesso di titoli di studio specifici, bensì dalla maturazione di competenze tecnico-professionali in aree omogenee all'oggetto della procedura. Parimenti, non è configurabile un'abdicazione di funzioni qualora il RUP si avvalga dell'attività consultiva e di supporto istruttorio di altri uffici della stazione appaltante per la verifica dei minimi retributivi, spettando allo stesso esclusivamente il controllo finale sulla congruità complessiva dell'offerta.

CONVERSIONE DELL'AZIONE DI OTTEMPERANZA IN ANNULLAMENTO E VIZIO DI OMESSA PRONUNCIA

Il mancato esame della domanda di annullamento proposta in seno a un ricorso per ottemperanza, dopo il rigetto della censura di elusione del giudicato, configura un errore di giudizio per omessa pronuncia che determina la nullità della sentenza e la conseguente rimessione della causa al primo giudice.

NATURA COGENTE DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E VERIFICA DELLA CONFORMITÀ IN SEDE DI GARA (34.1)

La conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) integra un elemento essenziale dell’offerta tecnica la cui verifica deve necessariamente trovare svolgimento durante la procedura di gara, senza possibilità di rinvio alla fase esecutiva. Spetta all'operatore economico l'onere di allegare schede tecniche adeguate a dimostrare puntualmente il rispetto delle specifiche ambientali (quali la marcatura dei polimeri e la riciclabilità dei materiali), a pena di esclusione dalla procedura per irregolarità dell'offerta.

ESSENZIALITÀ DELLA VERIFICA DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI NELLA FASE DI GARA (34.1)

Negli appalti di servizi di pulizia, il rispetto dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) previsti dal D.M. 29 gennaio 2021 non può essere oggetto di mera verifica postuma in fase di esecuzione, ma deve essere provato dal concorrente in sede di gara mediante la documentazione tecnica richiesta dal bando, costituendo un requisito essenziale dell'offerta tecnica.

ESCLUSIONE PER MANCATA PROVA CONFORMITÀ CRITERI AMBIENTALI MINIMI (34.1)

La conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) integra un elemento essenziale dell'offerta tecnica che deve essere verificato dalla stazione appaltante in sede di gara; ne consegue che l'omessa produzione di documentazione tecnica idonea a provare il rispetto dei requisiti di riciclabilità e marcatura dei materiali polimerici dei macchinari offerti determina l'esclusione del concorrente, non essendo ammissibile un rinvio della prova alla fase di esecuzione del contratto.

PIENA DISCREZIONALITÀ DELLA NUOVA COMMISSIONE NELLA RIVALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (77.4)

In tema di parziale rinnovazione delle operazioni di gara a seguito di annullamento giurisdizionale, la nuova commissione giudicatrice gode di piena autonomia valutativa e non è vincolata ai giudizi tecnici espressi dal precedente organo dichiarato illegittimo, potendo determinarsi secondo proprie valutazioni discrezionali nel rispetto della lex specialis, anche qualora parte della graduatoria sia rimasta intangibile per effetto del giudicato.

ILLEGITTIMI I VERBALI DI GARA PRIVI DI SCHEDE MATRICI E VERBALIZZAZIONE DELLE SEDUTE RISERVATE

Sono illegittimi i verbali di gara che omettono la documentazione di sedute riservate dichiarate dalla commissione giudicatrice e che non contengono l'allegazione contestuale delle matrici dei punteggi, impedendo la verifica della corrispondenza tra le valutazioni effettuate e la loro formalizzazione documentale.

GIUDIZI INDIVIDUALI DEI COMMISSARI NON OBBLIGATORI SENZA IL METODO DEL CONFRONTO A COPPIE

Nelle procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'obbligo di verbalizzazione dei singoli giudizi dei commissari sussiste esclusivamente nel caso in cui la stazione appaltante applichi il metodo del confronto a coppie; al di fuori di tale ipotesi, la motivazione del punteggio tecnico può essere legittimamente espressa in forma collegiale attraverso coefficienti numerici, senza che sia necessaria l'autonoma verbalizzazione delle manifestazioni individuali di giudizio.

OBBLIGO DI DICHIARAZIONE DEI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E VALUTAZIONE DELL'AFFIDABILITÀ DELL'OPERATORE (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016, l'operatore economico ha l'obbligo di dichiarare tutte le vicende potenzialmente incidenti sulla sua affidabilità, inclusi i provvedimenti di esclusione subiti in precedenti gare e i procedimenti penali pendenti che abbiano raggiunto la fase del rinvio a giudizio. La stazione appaltante, nel valutare tali episodi, deve operare un sindacato analitico e motivato, non potendosi limitare a una presa d'atto delle giustificazioni dell'operatore, specialmente quando gli illeciti sono imputabili a soggetti che esercitano poteri di direzione o controllo all'interno del medesimo gruppo societario.

INVALIDA L'AGGIUDICAZIONE PER INCOMPETENZA TECNICA DELLA COMMISSIONE E OMESSE DICHIARAZIONI (80.5)

È illegittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto laddove la commissione giudicatrice manchi di competenze specifiche nelle aree tecniche qualificanti dell'offerta e il concorrente aggiudicatario abbia omesso di dichiarare procedimenti penali pendenti con rinvio a giudizio e precedenti provvedimenti di esclusione subiti per gravi motivi professionali, in quanto tali omissioni precludono alla stazione appaltante il corretto esercizio del potere discrezionale di valutazione dell'integrità dell'operatore economico.

POSTERIORITÀ DELLA NOMINA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE RISPETTO ALLA SCADENZA DELLE OFFERTE (77.7)

In tema di appalti pubblici, la violazione della regola della posteriorità della nomina della commissione giudicatrice rispetto al termine di presentazione delle offerte, prevista dall'art. 77, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, determina l'invalidità derivata degli atti successivi e la conseguente inammissibilità delle spese a valere su finanziamenti pubblici; la rettifica per errore materiale della data di nomina è legittima solo qualora la discrasia tra volontà sostanziale e manifestazione esteriore sia immediatamente rilevabile ed univoca, senza necessità di complessi sforzi interpretativi o ricostruzioni documentali postume.

AMMISSIBILE IL CONFRONTO PRELIMINARE TRA COMMISSARI PRIMA DELL'ATTRIBUZIONE INDIVIDUALE DEI PUNTEGGI

È legittimo il confronto preliminare tra i membri della commissione giudicatrice circa gli elementi qualitativi delle offerte tecniche, anche nel metodo del confronto a coppie, qualora finalizzato a razionalizzare l'analisi individuale e garantire omogeneità, purché non si traduca in una surrettizia introduzione del principio di collegialità che annulli l'autonomia dei singoli commissari. Parimenti, non viola la par condicio l'attribuzione di punteggi tecnici legati all'integrazione con sistemi informatici esistenti dell'amministrazione, ove tali requisiti siano desumibili dagli obiettivi di informatizzazione fissati nel bando e le informazioni specifiche siano accessibili mediante l'ordinaria diligenza professionale.

LEGITTIMO IL SOCCORSO PROCEDIMENTALE PER CHIARIRE AMBIGUITÀ DELL'OFFERTA TECNICA SENZA ALTERARE L'IMPEGNO NEGOZIALE (101.3)

È legittimo l'esperimento del soccorso istruttorio cosiddetto 'procedimentale' volto a chiarire i contenuti dell'offerta tecnica qualora le carenze riscontrate riguardino incompletezze descrittive in documenti riassuntivi (quali check list) e la piena rispondenza dei prodotti alle caratteristiche minime sia comunque verificabile globalmente attraverso la successiva fase di campionatura prevista dalla lex specialis.

DISCRIMINATORIO IL REQUISITO DELLA PATENTE NAUTICA PERSONALE PER L'IMPRENDITORE INDIVIDUALE

È illegittima l'esclusione del concorrente in forma di ditta individuale che affida la conduzione tecnica del mezzo nautico a un dipendente munito di idonea patente, qualora il bando consenta tale facoltà alle società ma la neghi irragionevolmente agli imprenditori persone fisiche.

ILLEGITTIMA LA COMMISSIONE SE LA MAGGIORANZA DEI MEMBRI DIFETTA DI COMPETENZA SPECIFICA (77.1)

Nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la maggioranza dei componenti della commissione giudicatrice deve possedere una competenza specifica nel settore oggetto dell'appalto; l'obbligo di pubblicazione dei curricula, strumentale alla trasparenza e alla tutela della concorrenza, impedisce all'amministrazione di dimostrare la ragionevolezza della scelta dei commissari producendo in giudizio curricula integrati rispetto a quelli originariamente pubblicati.

ILLEGITTIMA LA COMMISSIONE SENZA COMPETENZE SPECIFICHE E LA VERIFICA SALARIALE DELEGATA DAL RUP (77.1)

In tema di appalti pubblici, la legittimità della nomina dei commissari di gara deve essere valutata sulla base dei curricula pubblicati in ossequio agli obblighi di trasparenza, i quali devono coincidere con quelli esaminati dal RUP al momento della nomina. Un'integrazione postuma dei profili professionali in corso di causa non può sanare il vizio di incompetenza. Parimenti, il RUP non può delegare integralmente ad uffici interni la verifica sul rispetto dei minimi salariali, dovendo egli comunque esaminare le attività compiute dagli ausiliari e farle proprie ai fini della valutazione di competenza, garantendo la tracciabilità dell'iter valutativo.

SUSSISTE CONFLITTO DI INTERESSI SE IL COMMISSARIO AGISCE DA TESTIMONIAL COMMERCIALE PER L'AGGIUDICATARIO (42.2)

In tema di appalti pubblici, la sussistenza di un conflitto di interessi in capo a un commissario di gara non si fonda su un mero sospetto, ma su circostanze concrete e specifiche che, valutate nella loro globalità, evidenzino una non occasionale comunanza di interessi professionali tra il commissario e l'aggiudicatario. Integrano tale fattispecie la pubblicazione di elogi pubblici ai prodotti dell'operatore economico in qualità di testimonial e lo svolgimento di incarichi di consulenza, anche gratuiti, prestati a favore dell'operatore medesimo in prossimità della procedura di gara.

SUPERAMENTO LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA: NON PUO' COMPORTARE ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

Questo collegio osserva, con riferimento ai limiti dimensionali, censura rivolta anche verso le offerte presentate dai RTI s. e v., l’art. 19.5 del disciplinare di gara prevede che <<A livello di singolo lotto, allo step 2 “Offerta tecnica” del percorso guidato “Invia offerta”, il concorrente, pena l’esclusione dalla gara, dovrà operare a Sistema presentando l’offerta tecnica richiesta, così composta:…>> seguito da un elenco di dieci campi riferiti agli elementi costitutivi dell’offerta tecnica. Si evince chiaramente che la causa di esclusione non riguarda il superamento delle pagine ma la modalità di presentazione degli elementi costitutivi dell’offerta tecnica da parte dell’operatore economico, il quale “dovrà operare a Sistema” per la presentazione della stessa, a pena di esclusione.

Il Collegio ritiene di dovere dare atto di una recente pronuncia del Consiglio di Stato su un caso sovrapponibile a quello ora riportato, con cui ha affermato che “il superamento dei limiti dimensionali dell'offerta […] non ne poteva comportare l'esclusione dalla gara, non foss'altro che in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7815). In tale prospettiva, appare anche ragionevole una valutazione utile della "offerta dimensionalmente eccedentaria", espungendo dunque le parti di minore rilevanza da parte della commissione, senza che possa ritenersi necessitata (sul piano giuridico) l'esclusione dei contenuti della parte conclusiva dell'offerta. Si intende che la regola del limite dimensionale è posta a tutela delle esigenze di speditezza della procedura valutativa (Cons. Stato, VII, 31 agosto 2023, n. 8101), e dunque della stazione appaltante, con la conseguenza che ogni valutazione al riguardo è rimessa alla stessa amministrazione, senza che con ciò possa determinarsi alcun vulnus al principio di par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2025, n.765).

Va poi osservato che nessuna norma di rango primario né nel Codice degli appalti pubblici né in altra fonte legislativa prescrive uno specifico limite dimensionale per la redazione dell'offerta tecnica o attribuisce alla Stazione appaltante un potere in tal senso. Ne consegue che la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell'offerta rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l'interesse della stessa Amministrazione a selezionare l'offerta migliore. Pertanto, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l'esclusione dell'offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost., potendo consentire ad un'offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull'offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l'interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303; Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371; Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967, id. sez. n. 7787/2020; Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

ONERE DELLA PROVA DI RESISTENZA PER CONTESTARE L'ESCLUSIONE PER SOGLIA DI SBARRAMENTO TECNICO (31.3)

È inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto contro l'esclusione per mancato superamento della soglia di sbarramento tecnica qualora l'operatore economico non fornisca la prova di resistenza, omettendo di dimostrare che la corretta applicazione dei criteri di valutazione o delle formule matematiche avrebbe comportato il raggiungimento del punteggio minimo necessario e la potenziale vittoria; inoltre, la competenza del RUP include l'adozione del provvedimento di esclusione basato sul recepimento delle attività valutative della commissione.

I CRITERI AMBIENTALI MINIMI SI APPLICANO SOLO AI SERVIZI SPECIFICAMENTE INDIVIDUATI DAI DECRETI MINISTERIALI (34.1)

In tema di appalti pubblici, la violazione dell'art. 34 del D.Lgs. 50/2016 per omesso inserimento dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) non sussiste qualora l'oggetto dell'appalto sia oggettivamente estraneo alle categorie di servizi normate dai decreti ministeriali; la partecipazione alla gara in tali casi non costituisce acquiescenza e l'impugnazione è proponibile avverso l'aggiudicazione. La genuinità dell'appalto ad alta intensità di manodopera è confermata quando il capitolato tecnico pone in capo all'operatore la responsabilità esclusiva dell'esecuzione e dei danni, escludendo l'inserimento stabile dei lavoratori nel ciclo produttivo della stazione appaltante.

I CRITERI AMBIENTALI MINIMI NON SI APPLICANO AI SERVIZI SOCIO-SANITARI DI ASSISTENZA ALLA PERSONA (34.1)

In tema di appalti pubblici, la genuinità del contratto d'appalto si distingue dalla somministrazione illecita di manodopera per l'assunzione, in capo all'appaltatore, del potere organizzativo e del rischio d'impresa, anche quando il corrispettivo è parametrato alle ore di lavoro. L'obbligo previsto dall'art. 34 del D.Lgs. 50/2016 circa l'inserimento dei Criteri Ambientali Minimi non ha portata universale, ma è circoscritto alle prestazioni per le quali siano stati adottati specifici decreti ministeriali, restando esclusi i servizi socio-sanitari prestati direttamente alla persona.

LEGITTIMA L'IDENTITÀ DI PUNTEGGI TRA COMMISSARI SE FRUTTO DI CONFRONTO DIALETTICO (77.2)

In tema di valutazione delle offerte tecniche col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'identità dei punteggi assegnati dai singoli commissari non costituisce un indice patologico di formazione della valutazione, bensì rappresenta la sintesi del procedimento decisionale collegiale, teso ad omogeneizzare i punti di vista divergenti attraverso il confronto e la ponderazione delle prospettive individuali.

LIMITI ALLA RETTIFICA D’UFFICIO E AL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER OFFERTE TECNICHE INCONSISTENTI

È legittima l'esclusione del concorrente la cui offerta tecnica risulti incerta e incompleta a causa di un contrasto insanabile tra la documentazione grafica e la relazione descrittiva, non essendo ammesso il soccorso istruttorio qualora il chiarimento richiesto comporti una modifica sostanziale dell'offerta originaria anziché una semplice correzione di errori materiali immediatamente riconoscibili.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI FIDUCIA ALLA MANCATA DECLINAZIONE DEI CRITERI AMBIENTALI (2.2)

In forza del principio di fiducia e di buona fede oggettiva, l'operatore economico che formula un'offerta tecnica dettagliata sui criteri ambientali minimi non può successivamente dolersi della loro mancata specificazione analitica nel bando, in quanto la condotta collaborativa sana l'eventuale indeterminatezza della legge di gara, precludendo l'esercizio strumentale dell'azione giurisdizionale.

INCOMPATIBILITÀ TRA RUP E COMMISSARIO DI GARA SOLO SE PROVATA L'INTERFERENZA CONCRETA (77.4)

In tema di appalti pubblici, l'identità tra il Responsabile Unico del Procedimento e il Presidente della Commissione giudicatrice non determina l'illegittimità della procedura qualora il RUP non abbia materialmente redatto gli atti della lex specialis, la cui elaborazione sia stata affidata a un distinto gruppo di lavoro. L'onere probatorio circa il condizionamento della valutazione tecnica derivante dal cumulo delle funzioni grava integralmente sulla parte che lo deduce, non essendo sufficiente il mero dato formale della sovrapposizione dei ruoli o l'esiguo distacco di punteggio tra i concorrenti.

RUP E COMMISSIONE DI GARA - MANCATA PRODUZIONE CHIARIMENTI SU GIUSTIFICATIVI - REVOCA ATTI DI GARA

La Commissione valutatrice, invero, secondo quanto emerso dagli atti della procedura, non avrebbe rispettato, in maniera pedissequa, quanto previsto al richiamato punto 3.1.2 del capitolato speciale, rifiutandosi ex post di meglio esplicitare le ragioni poste alle base dei voti assegnati ai singoli criteri di valutazione che, tra l’altro, risultano essere identici per tutte le offerte tecniche esaminate.

La lex specialis, nello specifico, prevedeva espressamente che la Commissione avrebbe dovuto esternare i voti attribuiti da ciascun Commissario avuto riguardo ad ogni criterio valutato, per poi compendiare il tutto in un voto complessivo risultante dalla media aritmetica delle singole valutazioni.

La circostanza che la Commissione avrebbe votato all’unanimità per ciascuna voce indicata nel capitolato risulta essere stata esternata solo ex post e previa sollecitazione del RUP, non essendovi traccia di ciò nei verbali con cui è stato dato atto della valutazione delle offerte tecniche.

Da ciò è dipesa l’ulteriore richiesta del RUP di voler relazionare, in maniera compiuta, in merito ai punteggi attribuiti a ciascuna offerta, nell’evidente tentativo di far trasparire le ragioni di una valutazione, non solo, e non tanto, non conforme alla lex specialis, ma anche e, soprattutto, si ripete, anomala nella parte in cui per tutti i sottocriteri i Commissari abbiano deciso di assegnare il medesimo voto alle offerte tecniche presentate dagli operatori economici, ritenendole del tutto identiche e non meritevoli di alcuna differenziazione, neppure in minima parte.

La risposta negativa della Commissione nel fornire i richiesti giustificativi è stata considerata dal RUP come un momento di rottura non sanabile del rapporto di fiducia intercorrente tra stazione appaltante e Commissione, con successiva proposta di revoca degli atti di gara.

Nessun difetto di motivazione risulta essere ravvisabile nel caso di specie, dovendosi precisare come la nota del RUP oggetto di ostensione previo ordine istruttorio di questa Sezione, così come richiamata nel provvedimento di revoca impugnato, non aggiunge nulla di più rispetto alla ricostruzione così come in precedenza effettuata.

Per quanto attiene ai diversi profili della mancata enunciazione dell’interesse pubblico al ritiro degli atti di gara e alla sproporzione della determinazione assunta essi saranno oggetto di trattazione in sede di delibazione, rispettivamente della seconda e della terza doglianza dedotte col ricorso principale.

DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA QUALIFICAZIONE DEL PROGETTO ESECUTIVO PER IL PUNTEGGIO PREMIALE (23.8)

Nelle procedure di finanziamento pubblico, la Commissione gode di ampia discrezionalità tecnica nel valutare se un progetto possieda i requisiti di esecutività ex art. 23, comma 8, D.Lgs. 50/2016. Tale valutazione è legittima qualora evidenzi la carenza di elaborati tecnici di dettaglio necessari a rendere l'opera immediatamente cantierabile, quali planimetrie di tracciamento o piani di manutenzione specifici, non potendo il giudice sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione in assenza di macroscopici errori logici.

LEGITTIMO IL CONFRONTO PRELIMINARE TRA COMMISSARI NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (77.6)

È legittimo l'operato della commissione giudicatrice che, nell'applicazione del metodo del confronto a coppie, proceda a un esame preliminare congiunto della documentazione tecnica per agevolarne l'analisi, purché l'attribuzione dei punteggi avvenga successivamente su base individuale e non emerga una identità ripetitiva dei coefficienti che suggerisca un accordo preventivo vincolante.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE NECESSARIA PER ESCLUSIONE DA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5)

La presentazione in gara di istruzioni per l'uso (IFU) difformi da quelle ufficialmente approvate non determina l'esclusione automatica del concorrente, ma impone alla Stazione Appaltante l'onere di valutare, caso per caso e in contraddittorio, se tale discrasia sia idonea a minare l'integrità professionale del soggetto o a trarre in inganno l'organo valutatore, ferma restando la possibilità di attivare il soccorso procedimentale per correggere errori materiali o interpretativi.

LEGITTIMA LA RICONFERMA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE IN ASSENZA DI VIZI SULLA SUA COMPOSIZIONE (77.11)

L’annullamento di un atto di una procedura selettiva o abilitativa per vizi formali o istruttori non comporta l'obbligo per l'amministrazione di rinnovare la composizione della commissione giudicatrice, la quale deve essere riconvocata nella medesima composizione, salvo che il giudicato non disponga diversamente o che l'operato precedente non abbia ingenerato dubbi sulla trasparenza e l'imparzialità dell'organo.

ANNULLAMENTO NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE NON COMPORTA AUTOMATICA RINNOVAZIONE INTEGRALE DELLA GARA (77.1)

L'annullamento della nomina dei membri della commissione giudicatrice per difetto di competenza tecnica non determina la caducazione dell'intera procedura di gara, bensì la sola rinnovazione della fase valutativa. In forza del principio di conservazione degli atti, la nuova commissione può procedere alla riedizione della valutazione delle offerte tecniche ed economiche già presentate, purché la stazione appaltante adotti misure idonee a garantire la segretezza e l'indipendenza del giudizio; l'onere della prova circa l'effettiva lesione della segretezza delle offerte ricade sulla parte che la allega.

NON SI APPLICA IL CODICE APPALTI AL RILASCIO DI LICENZE PER MOBILITÀ IN SHARING

In tema di micro-mobilità urbana, la procedura finalizzata al rilascio di licenze per il servizio di noleggio monopattini elettrici free-floating non è volta all'aggiudicazione di un appalto o di una concessione; pertanto, sono inapplicabili le disposizioni stringenti del D.Lgs. 50/2016 relative alla nomina dei commissari e ai criteri di aggiudicazione delle offerte.

ONERE DI PROVA DELL'INCIDENZA DEI VIZI DELLA COMMISSIONE SULLA VALUTAZIONE (77.1)

In tema di appalti pubblici, la contestazione della regolarità della composizione della commissione giudicatrice richiede la prova della specifica incidenza dei vizi dedotti sul processo valutativo. Qualora l'appellante non alleghi né provi travisamenti manifesti o incongruenze logiche nell'attribuzione dei punteggi, la censura risulta inammissibile poiché finalizzata a un controllo di mera legittimità formale, privo di rilievo circa il corretto esito della selezione tecnica.

NECESSARIA PROVA CONCRETA PER LA SUSSISTENZA DEL CONFLITTO DI INTERESSI DEL COMMISSARIO (42.2)

Ai fini della configurabilità del conflitto di interessi di cui all'art. 42 del D.Lgs. 50/2016, non è sufficiente la prova di meri contatti professionali o collaborazioni occasionali gratuite tra il commissario di gara e l'impresa concorrente, qualora tali episodi non siano idonei a radicare un interesse economico o personale tale da condizionare le valutazioni tecniche. L'onere della prova grava sulla parte che eccepisce il conflitto, la quale deve dimostrare in concreto la sussistenza di un bisogno da soddisfare subordinando un interesse all'altro, evitando che la speditezza dell'azione amministrativa sia ostacolata da elementi induttivi soggettivamente interpretabili.

ILLEGITTIMA LA VALUTAZIONE TECNICA BASATA SU TEST STRUMENTALI INATTENDIBILI E MOTIVAZIONI CONTRADDITTORIE (95.1)

È illegittimo l'operato della commissione giudicatrice che attribuisce i punteggi tecnici basandosi su rilevazioni strumentali eseguite con modalità inattendibili e che disattende criteri di valutazione prefissati dalla lex specialis. In sede di riedizione della valutazione a seguito di annullamento giurisdizionale, qualora l'organo valutatore originale abbia espresso per due volte giudizi lacunosamente motivati o basati su dati erronei, si rende necessaria la nomina di una nuova commissione per garantire l'imparzialità e il corretto esercizio della discrezionalità tecnica.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA: POTERE DISCREZIONALE E NON SINDACABILE DELLA S.A.

Per questo collegio, deve essere riaffermato il principio, pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione non sindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità (Cons. St., sez. V, 18 marzo 2019, n. 1748; id., 14 gennaio 2019, n. 291); vizio questo che – alla luce della documentazione versata in atti e degli scritti difensivi – non appare affatto inficiare la valutazione compiuta dalla Commissione nel caso di specie.

È infatti immune da evidenti vizi, perché tutt’altro che illogico, l’aver assegnato punteggi all’offerta dell’aggiudicataria sulla scorta delle modalità di valutazione stabilite dalla Commissione e contestate da omissis (perché a suo dire non avrebbero consentito una graduazione atta a valorizzare il dato qualitativo dell’offerta).

Più di recente, la giurisprudenza della Sezione ha avuto modo di precisare l’indirizzo sopra richiamato, osservando che il giudizio amministrativo – pena la sua inevitabile esondazione dall’alveo della legittimità e l’indebita invasione della sfera di merito riservata all’amministrazione - non può risolversi in una nuova attribuzione di punteggio e in un nuovo computo analiticamente svolti punto per punto per ciascun prodotto e per ciascun servizio contenuti nelle offerte tecniche delle imprese litiganti, è ciò in specie quando, nel quadro di un appalto caratterizzato da una particolare complessità degli elementi di valutazione, la critica si spinge fino a livelli, per così dire, atomistici nell’analisi dei contenuti delle forniture e dei servizi proposti. Per evitare lo sconfinamento nel campo del merito, il giudizio amministrativo deve invece concentrarsi sull’insieme unitario, sistemico delle offerte tecniche, e considerare esclusivamente in quest’ottica l’assenza di profili evidenti di eccesso di potere che minino la legittimità della valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, ad esempio quando – ciò che non si riscontra nel caso in esame - non siano state rilevate macroscopiche differenze quali-quantitative dei prodotti offerti e il giudizio appaia nel suo complesso oggettivamente sbilanciato e sviato in favore di uno dei concorrenti a discapito dell’altro (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 ottobre 2023, n. 8721).

INAMMISSIBILE L’OFFERTA TECNICA CON LOCALIZZAZIONE AMBIGUA E PRELIMINARE NON TRASCRITTO (83.9)

È legittima l'esclusione del concorrente la cui offerta tecnica sia caratterizzata da un'ambiguità assoluta sulla localizzazione del progetto, identificando siti tra loro incompatibili. Inoltre, la prescrizione della lex specialis che richiede la trascrizione del contratto preliminare per dimostrare la disponibilità dell'area di intervento è vincolante e non derogabile, rappresentando un requisito di ammissione la cui mancanza non può essere sanata mediante soccorso istruttorio.

ILLEGITTIMA LA DELEGA AL SINGOLO COMMISSARIO PER VALUTAZIONI TECNICHE SOGGETTIVE SENZA VAGLIO COLLEGIALE

La delega a un singolo commissario per l'esecuzione di prove pratiche sulla campionatura è ammissibile solo per attività meramente preparatorie o strumentali, i cui esiti devono essere analiticamente documentati per consentire il vaglio collegiale della Commissione. In assenza di parametri oggettivi di valutazione, l'attribuzione di un potere decisionale individuale su requisiti tecnici discrezionali lede il principio di collegialità e inficia la legittimità del provvedimento di esclusione.

ILLEGITTIMA LA VALUTAZIONE TECNICA SOGGETTIVA AFFIDATA AL SINGOLO COMMISSARIO SENZA CRITERI OGGETTIVI

È illegittima l'esclusione di un concorrente fondata su prove tecniche effettuate da un solo membro della commissione giudicatrice qualora l'accertamento riguardi requisiti prestazionali non scindibili in operazioni puramente materiali e la cui valutazione dipenda da fattori soggettivi. La delega al singolo commissario è ammessa solo per attività istruttorie strumentali, purché documentate in modo tale da consentire al plenum una disamina critica e collegiale del risultato, garantendo il rispetto del principio di trasparenza e parità di trattamento.

LIMITI DIMENSIONALI DEGLI ELABORATI E CONFLITTO DI INTERESSI ACCADEMICO NEI CONCORSI DI PROGETTAZIONE

In materia di appalti e concorsi di progettazione, la prescrizione del bando riguardante il numero massimo di battute per la relazione tecnica non ha natura di adempimento formale assoluto la cui violazione comporti l'esclusione automatica, ma deve essere interpretata secondo il principio del 'cum grano salis'. L'esclusione del concorrente può essere disposta solo qualora il superamento della soglia dimensionale abbia determinato, in concreto, una posizione di vantaggio immeritevole o un'alterazione della par condicio non altrimenti rimediabile.

CRITERIO DI VALUTAZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA: HA FUNZIONE ORIENTATIVA PER L'O.E.

Secondo questo collegio, occorre in primo luogo evidenziare che, su un piano generale, il “criterio di valutazione” è uno strumento di orientamento e controllo dell’attività tecnico-discrezionale spettante alla Commissione di gara ai fini della attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti: esso ha la funzione, da un lato, di indirizzare ex ante l’attività di formulazione di queste ultime ad opera dei partecipanti alla gara, garantendo la ragionevole prevedibilità del percorso valutativo che sarà seguito dalla Commissione e consentendo, quindi, ai concorrenti di modulare i contenuti delle offerte in modo da soddisfare nel modo ritenuto maggiormente competitivo le esigenze poste dalla stazione appaltante a base della gara, dall’altro lato, di rendere percepibili ex post i profili che la Commissione giudicatrice ha ritenuto di valorizzare ai fini della enucleazione del pregio tecnico-qualitativo delle offerte e sindacabili conseguentemente, nei limiti compatibili con la loro connotazione tecnico-discrezionale, le valutazioni dalla stessa compiute ed i punteggi conseguentemente assegnati, anche laddove espressi in forma esclusivamente numerica.

Va altresì evidenziato che il grado di specificità del “criterio di valutazione” non è predeterminabile a priori, ma varia in dipendenza della natura e della complessità delle prestazioni che costituiscono oggetto della gara, dovendo attingere un livello di concretezza atto a conciliare la suesposta necessità di sufficiente conoscenza preventiva da parte dei concorrenti degli aspetti sui quali la stazione appaltante ritiene di sollecitare la proposizione di soluzioni migliorative e quella di non imbrigliare - con effetti evidentemente anti-concorrenziali - entro limiti eccessivamente ristretti la capacità progettuale dei concorrenti attraverso la rigida pre-definizione del contenuto della prestazione richiesta, privandola del quid di originalità garantito dall’apporto creativo del singolo concorrente.

Il “criterio di valutazione” si atteggia quindi, nei confronti dei concorrenti, quale indicazione di “mezzi” (ovvero del campo entro il quale potrà esplicarsi la loro capacità propositiva di autonome ed originali soluzioni realizzative della prestazione oggetto di gara) piuttosto che di “risultati” (ovvero del modo in cui raggiungere gli obiettivi prefigurati dalla stazione appaltante), essendo questi riservati, per quanto detto, alle scelte progettuali del concorrente.

Ciò premesso, occorre evidenziare che i criteri di valutazione indicati all’art. 18.1 del Disciplinare di gara sono complessivamente caratterizzati, ad avviso del Collegio, dalla concretezza necessaria ad assolvere alla loro funzione orientativa nei confronti dei concorrenti e di controllo della legittimità dell’operato della commissione di gara, senza pregiudicare gli spazi operativi degli offerenti.

Invero, come è agevole verificare attraverso una lettura comparativa tra i predetti criteri e le prescrizioni del Capitolato tecnico, i primi focalizzano alcuni aspetti dell’appalto sollecitando, rispetto ad essi, i concorrenti a proporre soluzioni migliorative rispetto ai corrispondenti contenuti minimi capitolari: questi, quindi, non sono indifferenti ai fini della determinazione della attitudine valutativa e selettiva dei criteri di valutazione, in quanto rappresentano la base di partenza rispetto alla quale commisurare le specifiche qualità migliorative delle singole offerte, indicando nel contempo i profili in ordine ai quali i concorrenti erano sollecitati a proporre le loro proposte migliorative.

LEGITTIMITÀ DELL'ESCLUSIONE PER COLLEGAMENTO SOSTANZIALE DESUNTO DA INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI (80.5)

Ai fini dell'esclusione di un operatore economico per violazione del divieto di unico centro decisionale, la stazione appaltante può legittimamente avvalersi di indizi quali la sovrapponibilità parziale delle offerte tecniche e la coincidenza di figure professionali o garanzie assicurative, i quali, se valutati complessivamente come gravi e precisi, giustificano l'estromissione per il solo rischio di compromissione della par condicio e della segretezza delle offerte.

INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA DELLE CLAUSOLE ESCLUDENTI PER CARENZE DOCUMENTALI DELL'OFFERTA TECNICA (83.8)

È illegittima l'esclusione di un concorrente per la mancata presentazione di elaborati grafici richiesti a pena di esclusione se il contenuto informativo degli stessi è integralmente e dettagliatamente surrogato da altri documenti dell'offerta tecnica (quale la relazione descrittiva), rendendo la lacuna meramente formale e non lesiva della completezza e valutabilità della proposta.

ONERE DELLA PROVA DI RESISTENZA PER IL SUPERAMENTO DELLA SOGLIA DI SBARRAMENTO

Nelle procedure di gara che prevedono una soglia minima di punteggio tecnico, il ricorrente che contesta le valutazioni discrezionali della commissione deve fornire la prova di resistenza, dimostrando che il corretto esercizio del potere valutativo gli avrebbe permesso di superare lo sbarramento. In assenza di tale prova, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, poiché l'annullamento dei singoli giudizi tecnici non garantirebbe al concorrente un'utilità concreta ai fini della riammissione o dell'aggiudicazione.

COMMISSARI DI GARA E FUNZIONARI PUBBLICI: ELIMINATA L'INCOMPATIBILITA' DEL VECCHIO CODICE (93.3)

Osserva questo collegio che, il V) mezzo non può trovare accoglimento, in quanto si fonda sul previgente art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, che stabiliva un’incompatibilità astratta ed automatica tra il ruolo del commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto e/o approvato gli atti di gara, oppure designato la commissione.

Sennonché gli artt. 51 e 93 del d.lgs. n. 36/2023 hanno eliminato la fattispecie dell’incompatibilità endoprocedimentale, superando l’idea che i funzionari occupatisi dell’appalto nelle fasi della procedura precedenti alla gara vera e propria siano condizionati nella scelta dell’aggiudicataria. Come evidenziato nella relazione al nuovo codice dei contratti, infatti, si è al contrario ritenuto che essi, conoscendo in maniera approfondita l’oggetto della commessa, possano individuare più agevolmente l’offerta migliore.

La recente opzione legislativa si rivela, oltretutto, coerente con la figura del dirigente negli enti locali, giacché l’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000 attribuisce ai dipendenti con qualifica dirigenziale la competenza esclusiva sia per l’adozione degli atti a rilevanza esterna che per la presidenza delle commissioni di gara (sul punto cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2445; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 4 aprile 2024, n. 6546; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 6 febbraio 2024, n. 2290).

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DISPOSTA DAL RUP PER PROGETTO TECNICAMENTE NON FINANZIABILE (80.5)

In tema di appalti pubblici, la competenza a determinare l'esclusione dei concorrenti spetta alla Stazione Appaltante e al Responsabile Unico del Procedimento (RUP), e non alla Commissione giudicatrice, i cui compiti sono limitati al supporto e alla valutazione tecnica. È legittima l'esclusione dell'operatore la cui offerta tecnica preveda varianti progettuali che comportano oneri non finanziabili o interventi su aree non pertinenti all'opera pubblica, poiché tali difformità compromettono l'eseguibilità della proposta rispetto alle risorse stanziate.

AMMISSIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO PROCESSUALE PER REGOLARIZZARE IL REQUISITO DI CAPACITÀ ECONOMICA (83.9)

In tema di requisiti di capacità economica, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio processuale per regolarizzare una dichiarazione erronea riferita ad annualità di bilancio non ancora approvate. La dimostrazione in giudizio del possesso del requisito sostanziale riferito a periodi d'imposta validi non viola la par condicio, in quanto mira a sanare un'omissione procedimentale della stazione appaltante che avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio già in fase di gara.

VALIDITÀ CERTIFICAZIONI EXTRA-UE E LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA (93.7)

In tema di appalti pubblici, la riduzione della garanzia provvisoria spetta all'operatore economico che esibisce una certificazione di qualità rilasciata da un organismo accreditato da un ente firmatario degli accordi EA/MLA, a prescindere dall'appartenenza dell'ente ad uno Stato membro dell'UE. Inoltre, la prescrizione della lex specialis sul numero massimo di pagine dell'offerta tecnica non ha natura escludente, salvo espressa previsione, dovendo il giudice valutare l'effettivo vantaggio competitivo conseguito dall'impresa in danno degli altri partecipanti.

LEGITTIMA LA RIVALUTAZIONE INDIVIDUALE DEI PUNTEGGI IN AUTOTUTELA PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE (77.11)

È pienamente legittimo il riesame in autotutela delle offerte tecniche da parte della medesima commissione giudicatrice che, avvedutasi della non conformità dei precedenti punteggi collegiali ai principi giurisprudenziali sulla valutazione individuale, proceda a una nuova attribuzione dei coefficienti. Tale attività emendativa non richiede la sostituzione dei commissari, salvo che non sia dimostrato un vizio nella loro nomina o un concreto pregiudizio.

CONFRONTO A COPPIE E SOGLIE DI SBARRAMENTO: IL RUOLO DELLA DISCREZIONALITA' DELLA P.A.

Venendo alle soglie di sbarramento, esse costituiscono lo strumento a disposizione della stazione appaltante, in un’ottica di semplificazione della procedura, per non considerare quelle offerte che non posseggono determinati standard qualitativi minimi, ritenuti essenziali per la regolare esecuzione del contratto.

Quando l’aggiudicazione del contratto avviene secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infatti, l’amministrazione può discrezionalmente attribuire importanza preminente al profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico, fissando soglie minime di punteggio al di sotto delle quali le offerte non vengono valutate.

La Corte di giustizia dell’Unione europea si è espressa nel senso dell’ammissibilità delle soglie di sbarramento per i punteggi da dare all’offerta tecnica alla stregua del diritto europeo, riconoscendo che tale facoltà risponde alla suindicata esigenza qualitativa della stazione appaltante, precisano tuttavia che “Come emerge dal considerando 90 della suddetta direttiva e dal suo articolo 67, paragrafo 4, tali criteri devono garantire il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, al fine di garantire un raffronto oggettivo del valore relativo delle offerte e quindi un’effettiva concorrenza” (Corte giust. UE, sez. IV, 20 settembre 2018, C-546/16, § 31).

Va poi ricordato il principio cardine in base al quale la scelta del criterio di aggiudicazione e del connesso metodo di valutazione delle offerte rispecchia valutazioni di amplissima discrezionalità, finalizzato al miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico, che impinge nel merito dell’azione amministrativa ed è soggetta al sindacato del giudice amministrativo entro i limiti della manifesta illogicità, dell’arbitrarietà o della fissazione di criteri non trasparenti o intellegibili (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 30 gennaio 2024, n. 927; sez. V, 18 agosto 2023, n. 7811; Cons. St., sez. III, 12 febbraio 2020, n. 107).

Di là dai casi di previsioni di per sé irragionevoli, non pertinenti o, comunque, sproporzionate rispetto alla natura ed alla tipologia delle prestazioni oggetto di affidamento o ostative al regolare svolgimento del confronto concorrenziale, deve riconoscersi alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità nella fissazione dei criteri e dei parametri di valutazione dell’offerta sotto il profilo tecnico, incombendo sull’operatore escluso l’onere di fornire quantomeno un principio di prova in relazione alla natura irragionevole, sproporzionata o anti concorrenziale dei criteri di valutazione posti dall’Amministrazione a legge di gara.

NECESSARIO IL NESSO EZIOLOGICO PER L'INCOMPATIBILITÀ DEL COMMISSARIO DI GARA (77.4)

In tema di appalti pubblici, il vizio di composizione della commissione giudicatrice deve essere supportato dalla prova di un legame eziologico tra la dedotta non conformità al paradigma normativo e gli esiti valutativi; in particolare, l'incompatibilità del commissario non discende automaticamente dal mero inquadramento dirigenziale, ma richiede la dimostrazione di un effettivo e concreto coinvolgimento nell'adozione degli atti della lex specialis.

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE E REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE NELLE GARE SOPRA SOGLIA (77.1)

La legittimità della composizione della commissione giudicatrice non presuppone una perfetta corrispondenza tra le competenze dei singoli membri e ogni sfaccettatura tecnica dell'appalto, essendo sufficiente che il collegio sia composto da esperti nel settore prevalente dell'oggetto della gara. Parimenti, il requisito di idoneità professionale basato sull'iscrizione camerale deve essere interpretato in senso lato, privilegiando la coerenza complessiva rispetto a una rigida sovrapponibilità speculare, al fine di non restringere ingiustamente la concorrenza.

MOTIVAZIONE NUMERICA SUFFICIENTE SE I CRITERI DI GARA SONO ANALITICI

In una procedura selettiva caratterizzata da criteri di valutazione analitici e predeterminati, il punteggio numerico è idoneo a giustificare la valutazione della Commissione senza necessità di ulteriore motivazione discorsiva. Inoltre, la Commissione di valutazione opera come collegio imperfetto qualora la normativa di gara non preveda la presenza necessaria di tutti i membri né la nomina di supplenti, rendendo valide le sedute svolte a maggioranza degli aventi diritto.

L'IDENTITÀ DEI PUNTEGGI TRA COMMISSARI NON COSTITUISCE SINTOMO DI CONDIZIONAMENTO DELLA VALUTAZIONE TECNICA

In una gara d'appalto da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'identità delle valutazioni espresse dai singoli commissari non costituisce, in assenza di altri indizi concordanti, prova di condizionamento o di mancata ponderazione autonoma, in quanto il carattere collegiale dell'organo ammette che i giudizi possano convergere a seguito di un confronto interno, volto a garantire l'equilibrio delle professionalità coinvolte.

LIMITI AL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA E REQUISITI DI INCOMPATIBILITÀ DEI COMMISSARI (77.4)

Nell'ambito delle procedure di gara, le valutazioni tecnico-discrezionali della Commissione giudicatrice sono sottratte al sindacato di merito del giudice amministrativo, salvo i limiti della manifesta illogicità o dell'errore di fatto; a tal fine, la consulenza tecnica di parte non gode di autonomia probatoria ma rappresenta una mera allegazione difensiva. L'incompatibilità prevista dall'art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 deve essere interpretata restrittivamente, richiedendo una partecipazione attiva e sostanziale alla redazione dei documenti di gara che possa effettivamente condizionare l'esito della valutazione.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER DICHIARAZIONI NON VERITIERE SUI REQUISITI STRUTTURALI DELL'OFFERTA (80.5)

In presenza di un provvedimento di esclusione fondato su una pluralità di ragioni indipendenti (atto plurimotivato), è sufficiente che una sola di esse risulti legittima per sorreggere l'atto in sede giurisdizionale. Le dichiarazioni non veritiere rese in sede di offerta tecnica in merito ad elementi essenziali della prestazione non sono emendabili e giustificano l'esclusione ai sensi dell'art. 80, comma 5 del D.Lgs. 50/2016, in quanto idonee a influenzare indebitamente il giudizio della stazione appaltante.

LEGITTIMA LA RETTIFICA DEL PUNTEGGIO PER ERRORE MATERIALE NELLA PERCEZIONE DELL'OFFERTA (51.4)

Il potere della stazione appaltante di rettificare errori materiali occorsi nella valutazione delle offerte tecniche non viola il principio di immodificabilità dei punteggi né la parità di trattamento, qualora l'intervento sia limitato alla correzione di una svista percettiva della commissione su dati certi e già presenti nell'offerta. Tale attività rientra nei doveri di vigilanza e coordinamento del RUP ed è finalizzata a garantire la correttezza della procedura di evidenza pubblica, evitando l'aggiudicazione sulla base di presupposti fattuali errati.

NATURA DIMOSTRATIVA DELLA CAMPIONATURA E LEGITTIMITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Nelle gare pubbliche di fornitura, la campionatura assolve a una funzione esclusivamente dimostrativa dell'offerta tecnica e non ne costituisce parte integrante; pertanto, eventuali imprecisioni nella documentazione di accompagnamento dei campioni possono essere sanate mediante soccorso istruttorio, restando invece preclusa l'integrazione degli elementi descrittivi dell'offerta stessa.

COMPATIBILITA DEL COMMISSARIO CHE HA SVOLTO SOLO ATTI FORMALI (77.4)

Ai fini dell'integrazione della causa di incompatibilità di cui all'art. 77, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, la situazione di conflitto deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, a prescindere dal profilo formale della sottoscrizione o approvazione degli stessi, che, se priva di una effettiva capacità di definirne autonomamente il contenuto, non è idonea ad alterare la distinzione tra chi definisce le regole e chi le applica.

INAPPLICABILITÀ ANALOGICA DEL CODICE APPALTI ALLE PROCEDURE DI EROGAZIONE DI CONTRIBUTI PUBBLICI (77.4)

Nelle procedure di erogazione di contributi pubblici, il voto numerico sintetizza adeguatamente la motivazione del giudizio tecnico discrezionale espresso dalla commissione valutatrice, purché siano preventivamente definiti i criteri di massima. La commissione gode di ampia discrezionalità nella determinazione dei pesi e dei coefficienti moltiplicatori dei punteggi, la cui scelta è sottratta al sindacato di merito del giudice amministrativo.

DISCREZIONALITÀ TECNICA E SUFFICIENZA DEL VOTO NUMERICO NELLE PROCEDURE DI CONCESSIONE CONTRIBUTI (93.5)

Il voto numerico, in mancanza di una contraria disposizione della lex specialis, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione valutatrice, assolvendo all'onere motivazionale attraverso la graduazione delle valutazioni compiute entro il punteggio massimo disponibile. Le norme sull'incompatibilità dei componenti delle commissioni giudicatrici dettate dal Codice dei Contratti Pubblici non trovano applicazione analogica al di fuori delle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, stante il carattere speciale della disciplina codicistica.

INAPPLICABILITÀ DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI ALLE PROCEDURE DI EROGAZIONE DI AIUTI DI STATO

Nelle procedure per la concessione di contributi pubblici, la commissione valutatrice non è soggetta alle norme sull'incompatibilità proprie del Codice dei contratti pubblici, a meno che non vi sia un rinvio espresso della lex specialis. Il voto numerico espresso attraverso coefficienti moltiplicatori prefissati costituisce motivazione idonea a giustificare il giudizio tecnico-discrezionale, restando precluso al giudice amministrativo il sindacato forte sulle scelte di merito, salvo palesi irrazionalità.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLE CLAUSOLE ESCLUDENTI RELATIVE ALL'ISCRIZIONE ANGA (83.1)

Nelle procedure di affidamento di servizi di gestione rifiuti, la clausola del disciplinare che richiede l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali (ANGA) quale requisito di idoneità professionale è immediatamente escludente; l'operatore economico che ne sia privo ha l'onere di impugnare tempestivamente la lex specialis, senza attendere l'esito della gara o il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, pena l'irricevibilità del ricorso per tardività.

LEGITTIMA LA RETTIFICA DEI CRITERI DI GARA TRAMITE CHIARIMENTI TEMPESTIVAMENTE PUBBLICATI (74.1)

I chiarimenti che apportano modifiche sostanziali alla lex specialis devono essere considerati come rettifiche e sono legittimi se pubblicati tempestivamente sul profilo del committente, garantendo la parità di trattamento tra i concorrenti. In tema di appalti nei settori speciali, l'art. 77, comma 13, del D.Lgs. 50/2016 sottrae gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici agli obblighi di trasparenza preventiva sulla nomina dei commissari tipici dei settori ordinari.

INAPPLICABILITÀ REGOLE NOMINA COMMISSIONE AI SETTORI SPECIALI PER ENTI AGGIUDICATORI PRIVATI (77.13)

In tema di appalti nei settori speciali, l'articolo 77 del D.Lgs. 50/2016 non trova applicazione per gli enti aggiudicatori privati che svolgono attività aeroportuali, i quali mantengono autonomia organizzativa nella nomina dei commissari di gara; eventuali vizi formali nella pubblicazione dei curricula non determinano l'illegittimità degli atti se non viene fornita la prova di resistenza di un concreto nesso eziologico con l'esito della valutazione.

LEGITTIMA LA RETTIFICA DEI CRITERI DI GARA MEDIANTE CHIARIMENTI TEMPESTIVAMENTE PUBBLICATI (74.1)

È inammissibile per difetto di prova di resistenza la contestazione delle formule di calcolo dei punteggi tecnici qualora il ricorrente non dimostri, mediante calcoli precisi, che l'applicazione dei criteri auspicati gli avrebbe consentito di superare la soglia di sbarramento. La modifica o rettifica della lex specialis può avvenire legittimamente tramite chiarimenti, purché questi siano tempestivi e pubblicati sulla piattaforma telematica della stazione appaltante in conformità agli oneri di pubblicità legale.

LEGITTIMA LA RICONVOCAZIONE DELLA COMMISSIONE GARA DOPO ANNULLAMENTO PER VIZI FORMALI DELLA NOMINA (77.11)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, in caso di rinnovo del procedimento a seguito di annullamento della nomina dei commissari per vizi formali, la riconvocazione della medesima commissione costituisce un'evenienza legittima e conforme al principio di conservazione degli atti, non ostandovi il fatto che le buste contenenti le offerte siano state già aperte, a condizione che non vi siano prove di manomissione o alterazione dei plichi.

LEGITTIMA LA SCELTA DELLA FORMULA NON LINEARE PER VALORIZZARE LA QUALITÀ DELL'OFFERTA (95.6)

È legittima la clausola della lex specialis che assegna un peso preponderante all'offerta tecnica rispetto a quella economica e utilizza una formula non lineare per il calcolo del punteggio economico, in quanto espressione della discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione volta a perseguire l'efficienza e la qualità del servizio, scoraggiando ribassi eccessivi che potrebbero compromettere la corretta esecuzione dell'appalto.

RUOLO DEL RUP: LIMITI E POTERI

Per questo collegio, il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”;

Lo stesso RUP non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell'organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di "accettabilità" dell'offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all'esclusione dell'operatore economico”;

In siffatta direzione spetta “alla commissione di gara, nell'attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali … un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 1.2.2022, n. 696, Id. 3 maggio 2019, n. 2873; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601; Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; 7 marzo 2014 n. 1072)”;

Significativa in tal senso la disposizione di cui all’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale: nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto”;

In una complementare prospettiva, l’art. 33 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale prevede la possibilità di formulare “richiesta di chiarimenti o documenti” tra l’aggiudicazione provvisoria e la sua approvazione)“regola in realtà il rapporto tra l'attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l'amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti)” [Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655];

A conferma di quanto appena evidenziato, si veda altresì quanto previsto nell’Allegato I.2 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Attività del RUP) il cui art. 7 prevede, sì, che il RUP “dispone le esclusioni dalle gare” [lettera d)], ma stabilisce allo stesso tempo che lo stesso RUP: “in caso di procedura che prevede l'affidamento con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice” [lettera e)]. Dunque si conferma, anche nel nuovo codice dei contratti, che in caso di appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’esercizio di poteri valutativi”, quali quelli del caso di specie, spettino alla commissione di gara e non al RUP.

Allo stesso modo, il potere del RUP di dare impulso e formulare chiarimenti alla commissione di gara, in caso di dubbi, se nel vecchio codice dei contratti era espressamente contemplato all’art. 33 (laddove erano previsti “controlli” della stazione appaltante tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva) nel nuovo codice (dove la fase dei controlli è successiva alla aggiudicazione definitiva) se ne trova ora traccia – almeno per implicito – sia nell’art. 17, comma 5 (nella parte in cui si evidenzia che l’organo competente, ossia il RUP se ne ha i poteri, dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico”: il che sta a significare che il RUP, in caso di dubbi, può sempre chiedere un intervento supplementare della commissione di gara); sia nell’art. 18, comma 2 (allorché si afferma che tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto l’amministrazione può comunque sempre esercitare “poteri di autotutela”: il che sta a significare che, anche in questo caso, se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione);

Pertanto, in estrema sintesi: a) il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura; b) dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara; c) se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione; d) è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.

COMPOSIZIONE COLLEGIALE DELLA COMMISSIONE E REQUISITI DI PROFESSIONALITÀ DEI COMMISSARI (77.1)

In tema di appalti pubblici, la valutazione sulla competenza professionale dei componenti della commissione giudicatrice deve essere condotta con riferimento all'organo collegiale nel suo insieme, verificando che esso sia nel complesso munito di adeguate e specifiche competenze idonee alla valutazione delle offerte. L'art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016 non impone una rigida e biunivoca corrispondenza tra l'esperienza professionale di ciascun membro e ogni singolo ambito materiale del contratto, privilegiando un approccio sistematico che valorizzi l'eterogeneità delle competenze professionali ai fini di una efficace analisi delle proposte progettuali.

VINCOLATIVO IL NUMERO DEI COMMISSARI INDICATO DALLA LEX SPECIALIS NONOSTANTE IL POTERE DISCREZIONALE (77.2)

È illegittima la nomina di una commissione giudicatrice composta da tre membri qualora il disciplinare di gara preveda espressamente la presenza di cinque commissari; il principio di autovincolo impone alla stazione appaltante di dare puntuale esecuzione alle regole fissate nella lex specialis, le quali prevalgono sulla discrezionalità tecnica e sulle facoltà derogatorie previste dalla normativa generale.

ESCLUSIONE VINCOLATA PER MANCANZA DI UN REQUISITO TECNICO MINIMO

Nelle procedure di gara, l'assenza di una caratteristica minima dell'oggetto della fornitura prescritta dal capitolato tecnico produce necessariamente l'inammissibilità dell'offerta, trattandosi di un prodotto inidoneo a soddisfare le esigenze espresse dall'amministrazione, indipendentemente dalla presenza di una specifica clausola di esclusione. La competenza all'esclusione spetta al RUP, mentre la Commissione giudicatrice svolge un'attività di giudizio limitata alla valutazione delle offerte.

COMPATIBILITÀ TRA FUNZIONI DI PRESIDENTE DI COMMISSIONE E PRECEDENTE ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA FORMALE (77.4)

Ai fini della configurabilità della causa di incompatibilità tra la funzione di commissario di gara e l'attività precedentemente svolta per la medesima procedura, è necessario che il soggetto abbia posto in essere attività discrezionali di natura tecnico-valutativa idonee a determinare il contenuto della lex specialis. Non integrano tale incompatibilità gli atti a contenuto meramente formale, quali l'indizione della gara, la firma del disciplinare, la proroga dei termini o i provvedimenti di nomina e sostituzione del personale, che non comportano un rischio concreto di condizionamento del giudizio di valutazione delle offerte.

LIMITI ALL'INCOMPATIBILITA' DEL DIRETTORE GENERALE NELLA COMMISSIONE DI GARA (77.4)

Non sussiste incompatibilità tra il ruolo di Direttore Generale e quello di componente della Commissione giudicatrice qualora il dirigente non abbia partecipato materialmente alla redazione degli atti normativi della gara, limitandosi a verifiche estrinseche di regolarità formale. Nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia, l'avvalimento da parte del RUP di un organo ausiliario non coincidente con quello indicato nella lex specialis configura una mera irregolarità procedimentale che non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione se il ricorrente non dimostra che tale deviazione ha prodotto un esito valutativo sostanzialmente diverso.

L'INCOMPATIBILITÀ DEL COMMISSARIO RICHIEDE LA PREDISPOSIZIONE MATERIALE DELLA LEX SPECIALIS (77.4)

Ai sensi dell'art. 77, comma 4, del D.Lgs. 50/2016, la situazione di incompatibilità del commissario di gara non deriva dal mero profilo formale della sottoscrizione o approvazione degli atti di gara, ma deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli stessi. Tale incompatibilità sussiste solo qualora il soggetto abbia avuto l'effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con un apporto intellettuale idoneo a interferire con il successivo giudizio di merito sull'appalto.

INCOMPATIBILITÀ DEL COMMISSARIO SOLO PER PREDISPOSIZIONE MATERIALE E SOSTANZIALE DELLA LEX SPECIALIS (77.4)

Ai fini della configurabilità dell'incompatibilità prevista dall'art. 77, comma 4, del D.Lgs. 50/2016, non è sufficiente che il commissario abbia adottato atti formali o prodromici alla gara, essendo invece necessaria una partecipazione materiale e sostanziale alla redazione della lex specialis, tale per cui le regole della gara siano riconducibili a una sua concreta attività intellettuale e professionale.

OBBLIGO DI VERIFICA DEI COSTI DELLA MANODOPERA PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE (95.10)

In materia di appalti pubblici, la verifica dei costi della manodopera prescritta dall'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 rappresenta un passaggio istruttorio obbligatorio e sostanziale che la Stazione Appaltante deve compiere prima dell'aggiudicazione. Tale adempimento non può essere eluso invocando l'art. 21-octies della L. n. 241/1990, poiché la garanzia di un'equa remunerazione e la tutela della dignità del lavoro non costituiscono meri requisiti formali, ma elementi essenziali per la validità e l'affidabilità dell'offerta economica, specialmente qualora emergano discrepanze tra le risorse umane proposte nel progetto tecnico e i costi indicati nel quadro economico.

INCOMPATIBILITÀ COMMISSARIO SOLO PER REDAZIONE MATERIALE DELLA LEX SPECIALIS (77.4)

Ai fini della sussistenza dell'incompatibilità di cui all'art. 77, comma 4, del D.Lgs. 50/2016, non è sufficiente un coinvolgimento formale del commissario nella redazione della legge di gara, come l'approvazione o la sottoscrizione del frutto dell'altrui opera, ma è necessaria la sostanziale riconducibilità della stessa all'attività intellettuale e professionale del membro nominato, idonea a interferire con il giudizio di merito sull'appalto.

INCOMPATIBILITA' COMMISSARIO DI GARA SOLO PER APPORTO SOSTANZIALE ALLA LEX SPECIALIS (77.4)

Ai fini della sussistenza dell'incompatibilità del commissario di gara prevista dall'art. 77, comma 4, del D.Lgs. 50/2016, non rileva il profilo formale della sottoscrizione o dell'approvazione degli atti, bensì la concreta e sostanziale partecipazione alla redazione della lex specialis. Tale partecipazione deve estrinsecarsi in una effettiva capacità di definirne autonomamente il contenuto con valore univocamente vincolante, così da poter interferire con il successivo giudizio di merito sulle offerte.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE BASATA SU PROVE TECNICHE PRIVE DI CRITERI OGGETTIVI E PROCEDIMENTALI (95.4)

È illegittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente basato sull'esito negativo di test pratici sui campioni qualora la stazione appaltante non abbia preventivamente individuato criteri oggettivi di valutazione e modalità di esecuzione delle prove, tali da rendere verificabile l'iter logico-giuridico seguito. In una procedura aggiudicata con il criterio del prezzo più basso, l'amministrazione non può procedere a valutazioni comparative tra i prodotti offerti dai diversi concorrenti per stabilire l'idoneità tecnica, dovendosi limitare a una verifica di conformità rispetto ai requisiti minimi della lex specialis.

REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA NOMINA COMMISSIONE E SOPRAVVENUTA IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO

In tema di appalti pubblici, la revoca in autotutela della nomina dei componenti della commissione giudicatrice operata dalla Stazione Appaltante a seguito della notifica del ricorso comporta l'improcedibilità dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse. In sede di liquidazione delle spese, la soccombenza virtuale può essere esclusa, con conseguente compensazione, qualora emergano profili di inammissibilità per tardività del ricorso principale, rilevabili dai documenti di pubblicazione dell'atto gravato.

PREVALENZA DELLA DESCRIZIONE ANALITICA DEL CV RISPETTO AL QUADRO SINTETICO NELLA VALUTAZIONE TECNICA

È legittima la valutazione della commissione giudicatrice che attribuisce prevalenza ai contenuti analitici dei curriculum vitae rispetto ai dati numerici riassuntivi indicati nel quadro di sintesi dell'offerta tecnica, qualora questi ultimi risultino affetti da errori materiali. Ai fini del calcolo dell'anzianità lavorativa minima richiesta dalla lex specialis, i periodi di formazione specialistica (Master) possono essere computati unitariamente all'attività lavorativa successiva se ad essa propedeutici e strumentali.

LEGITTIMA LA PRESIDENZA DELLA COMMISSIONE AL DIRIGENTE CHE HA INDETTO LA GARA (107.3)

Nelle procedure di gara indette da enti locali, è legittima la nomina a presidente della commissione giudicatrice del dirigente che abbia adottato gli atti di progettazione o di indizione della procedura, operando la disciplina del Testo Unico degli Enti Locali in deroga al divieto di cumulo delle funzioni previsto dal Codice dei Contratti Pubblici.

CAUSE DI INCOMPATIBILITA' DEI COMMISSARI DI GARA: SCELTA LEGISLATIVA DI MERA OPPORTUNITA' (77.4)

Il collegio evidenzia che la causa d’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 non è espressione di un principio generale ed indefettibile delle procedure ad evidenza pubblica ma semplicemente il frutto di una scelta legislativa conseguente ad una valutazione di mera opportunità finalizzata a preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che hanno svolto altre funzioni amministrative nell’ambito della medesima procedura; tale autonomia, però, facendo riferimento a funzioni amministrative già svolte, non si identifica con l’imparzialità che, ai sensi dell’art. 97 Cost., deve necessariamente caratterizzare l’attività della pubblica amministrazione (e, con riferimento all’ipotesi in esame, dei componenti dell’organo collegiale) e che attiene al diverso piano della ponderazione degli interessi pubblici e privati rilevanti nella fattispecie.

Del resto, che tale causa d’incompatibilità sia l’espressione di una scelta legislativa e non già di un principio generale necessario è confermato dalla successiva evoluzione normativa: infatti, l’art. 93 d. lgs. n. 36/23 (non applicabile ratione temporis alla fattispecie), ha eliminato l’ipotesi di incompatibilità endoprocedimentale perché, come emerge dalla relazione illustrativa del nuovo codice, tale incompatibilità “aveva comportato disagi alle stazioni appaltanti (specie di dimensioni ridotte) impendendo loro di nominare commissari dipendenti che nelle fasi precedenti della procedura si erano occupati dell’appalto” per cui “si è reputato opportuno superare la presunzione di condizionamento sulla scelta dell’aggiudicataria, preferendo l’idea che essi, conoscendo in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto, possano più agevolmente individuare l’offerta migliore”.

CESSATA MATERIA DEL CONTENDERE PER REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE E CONTESTUALE ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

L'adozione da parte della stazione appaltante di un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione e di esclusione del soggetto aggiudicatario dalla procedura selettiva comporta la cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l'utilità perseguita dal ricorrente viene conseguita tramite l'esercizio dell'autotutela amministrativa. In tali casi, le spese di lite seguono il principio della soccombenza virtuale.

L'INCOMPATIBILITÀ DEL COMMISSARIO RICHIEDE LA RICONDUCIBILITÀ SOSTANZIALE DELLA LEX SPECIALIS (77.4)

In tema di gare pubbliche, affinché sussista l’incompatibilità di un commissario di gara ex art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016, è necessario che il coinvolgimento nella fase di predisposizione degli atti di gara sia caratterizzato da un apporto intellettuale e valutativo sostanziale, non essendo sufficiente l'approvazione formale di atti materialmente redatti da altri uffici istruttori.

INSUSSISTENZA DELL'INCOMPATIBILITA' PER IL COMMISSARIO CHE APPROVA FORMALMENTE GLI ATTI DI GARA (77.4)

In tema di appalti pubblici, la causa di incompatibilità del commissario che abbia partecipato alla predisposizione degli atti di gara non scatta automaticamente per il solo fatto che il soggetto abbia formalmente approvato i documenti confezionati da altri uffici tecnici, occorrendo invece la prova di un apporto intellettuale e valutativo sostanziale nella definizione della lex specialis.

LIMITI AL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NEI LIEVI SCOSTAMENTI DI PUNTEGGIO (95.6)

In tema di gare d'appalto, le censure volte a contestare un punteggio immediatamente inferiore al massimo attribuibile per un sub-criterio tecnico sono inammissibili ove non emerga una macroscopica irragionevolezza, in quanto la differenza di valutazione può essere agevolmente spiegata dalle sfumature di significato assegnate dai singoli commissari, senza che ciò configuri un vizio di illogicità sindacabile in sede di legittimità.

DIVIETO DI COMMISTIONE SE L'OFFERTA TECNICA PERMETTE DI DESUMERE IL RIBASSO ECONOMICO

Il divieto di inserimento di elementi economici nell'offerta tecnica ha carattere assoluto e finalità pro-concorrenziale, essendo volto a garantire l'imparzialità della commissione. Tale divieto è violato quando l'operatore economico inserisce nella documentazione tecnica un elenco prezzi dettagliato relativo a voci incidenti in modo rilevante sul valore complessivo dell'appalto, consentendo di desumere il contenuto economico dell'offerta prima della fase dedicata.

INCOMPATIBILITÀ DEL RUP REDATTORE DEGLI ATTI E VIOLAZIONE SEGRETEZZA DELLE OFFERTE (77.4)

In materia di appalti pubblici, sussiste una violazione del principio di segretezza delle offerte qualora la modalità di trasmissione prescritta (nella specie, la PEC) comporti operazioni di lavorazione e manipolazione manuale dei file da parte degli uffici amministrativi prima dell'apertura formale della seduta di gara. Tale rischio potenziale è sufficiente a inficiare l'imparzialità della valutazione. Parallelamente, integra un'ipotesi di incompatibilità la partecipazione alla commissione giudicatrice del Responsabile Unico del Procedimento che abbia attivamente elaborato le regole e la documentazione di gara, determinando una indebita concentrazione di ruoli tra fase preparatoria e fase valutativa.

SINDACATO GIURISDIZIONALE LIMITATO SULLE VALUTAZIONI TECNICHE DELLA COMMISSIONE DI GARA

Nell'ambito di procedure di gara per forniture medicali, la rispondenza di un prodotto ai requisiti minimi di sgonfiaggio rapido (CPR) accertata mediante prova pratica e ritualmente verbalizzata dalla Commissione di gara non può essere smentita da dati generici di catalogo o da perizie di parte, a meno che non si dimostri la palese insostenibilità del giudizio tecnico formulato dall'amministrazione.

LA COMPETENZA DELLA COMMISSIONE SI VALUTA NEL SUO COMPLESSO RISPETTO ALL'APPALTO (77.1)

L'impugnazione della nomina della commissione giudicatrice per carenza di competenze specifiche dei commissari richiede la dimostrazione di come tale deficit abbia influenzato negativamente la valutazione dell'offerta. La competenza tecnica dei membri della commissione deve essere apprezzata globalmente, non essendo necessaria una corrispondenza millimetrica tra l'esperienza professionale del singolo commissario e l'oggetto principale del contratto.

DISCREZIONALITÀ DELLA PA TRA RIEDIZIONE PARZIALE O NUOVA GARA (77.4)

L'effetto conformativo di una sentenza di annullamento per illegittima composizione della commissione giudicatrice consente all'Amministrazione sia di rinnovare la procedura a partire dalla nomina della commissione, sia di revocare l'intera procedura per ragioni di pubblico interesse, con successiva indizione di una nuova gara concorrenziale, senza che ciò costituisca elusione del giudicato.

LEGITTIMA LA VALUTAZIONE COLLEGIALE E IL PUNTEGGIO NUMERICO SENZA SUB-CRITERI OBBLIGATORI (95.8)

Nelle gare d'appalto regolate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il punteggio numerico assegnato ai progetti tecnici è idoneo a configurare una motivazione sufficiente del giudizio espresso, a condizione che la lex specialis contenga criteri di valutazione chiari e analitici. Inoltre, non sussiste incompatibilità ex art. 77, comma 4, D.Lgs. 50/2016 per il commissario che abbia operato come RUP nel precedente affidamento, poiché la norma vieta solo l'espletamento di funzioni tecniche o amministrative relative allo specifico contratto oggetto di affidamento, non a quelli pregressi.

LEGITTIMA LA DEROGA ALL'INCOMPATIBILITA' DEI COMMISSARI DI GARA PER I DIRIGENTI DEGLI ENTI LOCALI (77.4)

Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice ha natura endoprocedimentale e non è immediatamente impugnabile se non unitamente all'aggiudicazione. Negli enti locali è legittima la nomina a presidente della commissione del dirigente che ha adottato gli atti di indizione della gara, poiché l'ordinamento delle autonomie locali riconosce una competenza esclusiva dirigenziale che deroga alle incompatibilità del codice appalti. La legittima composizione della commissione richiede che i membri siano esperti del settore, ma tale requisito va inteso come competenza per aree tematiche omogenee e non come corrispondenza millimetrica tra curricula e singole voci del capitolato.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZE COMMISSARI - VALUTAZIONE COMPLESSIVA OGGETTO DELL'APPALTO (77)

Secondo l’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

La ratio della disposizione in esame deve essere individuata nell’esigenza di preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che potrebbe essere inficiata dall’avere gli stessi svolto, in precedenza, una funzione amministrativa (programmazione, progettazione, predisposizione degli atti di gara ecc.) nell’ambito della medesima procedura di gara. Secondo la giurisprudenza “la legittima composizione della Commissione di gara presuppone la prevalente, seppur non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto, mentre il riferimento al "settore" cui afferisce l'oggetto del contratto significa che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, anche se non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell'area tematica oggetto dell'appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla legge di gara ai fini valutativi” (Cons. Stato n. 3442/22).

In quest’ottica “la giurisprudenza prevalente è orientata nel senso di non richiedere una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della Commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto, dovendosi avere riguardo ad una dimensione di complementarietà… È, in altri termini, richiesta una esperienza e competenza che consentano ai commissari di esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, e non già limitata alle singole e specifiche attività oggetto del contratto” (così Cons. Stato n. 7235/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7832/2020, n. 4458/19, n. 5603/18).

ILLEGITTIMO IL PUNTEGGIO ATTRIBUITO AD OFFERTE TECNICHE INDETERMINATE E VIZIATE DA ERRORI MATERIALI (95.1)

È illegittima l'aggiudicazione di un appalto pubblico laddove la commissione giudicatrice attribuisca punteggi a proposte migliorative espresse in modo indeterminato o indeterminato, in quanto la genericità dell'offerta impedisce una valutazione oggettiva e cristallizzata delle prestazioni; allo stesso modo, la presenza di errori materiali macroscopici nel calcolo dei punteggi parziali assegnati ai concorrenti vizia la formazione della graduatoria finale.

DISCREZIONALITÀ DEL RUP NELLA NOMINA DELLA COMMISSIONE PER LA VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA (97.1)

Il Responsabile Unico del Procedimento, nel subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, gode di ampia discrezionalità nel definire le modalità di svolgimento dell'istruttoria, potendo validamente disporre la nomina di una commissione tecnica ad hoc. Il giudizio di anomalia deve essere globale e sintetico, essendo ammessa la compensazione tra diverse voci di costo e la rimodulazione dei giustificativi, a condizione che l'offerta economica complessiva rimanga invariata e risulti idonea a garantire la regolare esecuzione del contratto.

ONERE DI PROVA DEL PREGIUDIZIO PER CONTESTARE LA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE (77.4)

Nel processo amministrativo, l'impugnazione della nomina dei membri della commissione di gara per vizi di incompatibilità o conflitto di interessi richiede l'allegazione di evidenti travisamenti o incongruenze nell'esercizio dell'attività valutativa, dovendo il ricorrente dimostrare l'incidenza concreta del vizio sulla propria posizione in graduatoria. La sostituzione di un componente del collegio in corso di gara non comporta l'obbligo di rinnovare integralmente le operazioni già compiute, restando valide le valutazioni acquisite che il nuovo membro può fare proprie mediante una presa d'atto e condivisione dei lavori precedenti.

CARENZA DI INTERESSE ORIGINARIA E DINIEGO DEL CONTRIBUTO UNIFICATO (35.1)

In sede di dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, l'istanza di restituzione del contributo unificato va respinta qualora, in base al principio della soccombenza virtuale, l'azione risulti ab origine priva di utilità per il ricorrente, in quanto il provvedimento gravato non incideva direttamente sui titoli contrattuali di cui lo stesso era titolare.

LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA COOPERAZIONE DELL'OPERATORE NELLA DEFINIZIONE DEL PROGETTO ESECUTIVO

Ai sensi dell'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, è legittima la revoca dell'aggiudicazione fondata sui notevoli ritardi dell'operatore nella produzione della documentazione strumentale alla stipula del contratto. Il dovere di buona fede e cooperazione precontrattuale impone all'aggiudicatario di fornire tempestivamente gli elementi tecnici per la finalizzazione del progetto esecutivo, specialmente qualora l'inerzia metta a rischio l'erogazione di fondi pubblici vincolati a scadenze temporali certe.

ILLEGITTIMA L'INTRODUZIONE DI SUB-CRITERI VALUTATIVI DOPO L'APERTURA DELLE OFFERTE TECNICHE

È illegittima l'attività della Commissione giudicatrice che, dopo l'apertura delle offerte tecniche, procede all'integrazione dei criteri di valutazione fissati dalla lex specialis mediante l'individuazione di sub-criteri o griglie di punteggio, violando il principio di trasparenza e l'esigenza di predeterminazione delle regole di gara.

COMISSIONE DI GARA - GIUDIZI INDIVIDUALI DEI COMMISSARI: ASSORBITI NELLA DECISIONE FINALE (77)

Trova qui applicazione il principio, affermato da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (maturata anche in casi analoghi, in cui cioè il punteggio finale nasceva dalla media dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari), per cui “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Cons. Stato, sez. V, 8.9.2015, n. 4209 e sez. IV, 16.2.2012, n. 810)” (Cons. Stato, III, 13 ottobre 2017, n. 4772; V, 14 febbraio 2018, n. 952; III, 9 dicembre 2020, n. 7787; cfr. anche Id., 1 febbraio 2023, n. 1120; Ad. plen., 14 dicembre 2022, n. 16, spec. sub par. 32 e massima sub c), in cui si afferma come “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione”).

NULLA L'ESCLUSIONE SE IL TEAM DI VERIFICA TECNICA NON È FORMALMENTE NOMINATO

È illegittima l'esclusione di un concorrente basata su una verifica tecnica condotta in violazione delle clausole della lex specialis che impongono la formale nomina di un apposito team tecnico, qualora la Stazione Appaltante ometta di adottare un atto di investitura e consenta la partecipazione alle operazioni di valutazione a personale non formalmente incaricato.

LEGITTIMA LA RICONVOCAZIONE DELLA STESSA COMMISSIONE NELLA RINNOVAZIONE DI GARA (77.11)

In sede di rinnovazione della procedura di gara conseguente ad annullamento giurisdizionale parziale, è legittima la conferma della commissione giudicatrice originaria ed è parimenti legittimo il recepimento della verifica di congruità dell'offerta economica già espletata, qualora quest'ultima non sia stata inficiata dal vizio riscontrato e le offerte dei concorrenti siano rimaste immutate nel tempo.

ILLEGITTIMA LA COMMISSIONE SE IL RUP CHE HA REDATTO LA LEX SPECIALIS NE È PRESIDENTE (77.4)

È illegittima la nomina a Presidente della Commissione giudicatrice del soggetto che, in qualità di Responsabile Unico del Procedimento, abbia curato la stesura e l'approvazione degli atti fondamentali della gara, quali il disciplinare e il capitolato tecnico, in quanto tale commistione di ruoli lede il principio di separazione tra la fase di fissazione delle regole e quella della loro applicazione concreta.

VALUTAZIONE DELLA COMMISSIONE – NON NECESSARIO VERBALIZZAZIONE I GIUDIZI DEI SINGOLI COMMISSARI

Dalla verbalizzazione non si evince che l’assegnazione di un unico coefficiente, in quanto unanime, abbia condizionato (illegittimamente) l’espressione del giudizio dei singoli commissari. Il punto 34. della richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che il principio di trasparenza, portato dall’art. 76 della Direttiva 2014/24/UE, nonché dagli artt. 28 e 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, “impone che il sistema del ‘confronto a coppie’ sia rispettato nei propri essenziali passaggi, ove si consideri che esso, applicato per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi, è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali e le relative motivazioni (v., supra, 25.6.). 34.1. D’altra parte la responsabilizzazione dei commissari, nell’espressione di un giudizio individuale e non meramente ripetitivo, muove nel senso, auspicato dalla legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (L. n. 78 del 2022), di un rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (art. 1, comma 2, lett. m)”.

Il successivo punto 36 contiene un riferimento al “diritto dei contratti pubblici”: “nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale”. Quest’ultimo passaggio argomentativo non legittima tuttavia la pretesa in tal senso avanzata dall’appellante principale in merito alla deduzione relativa all’attribuzione dei punteggi nella fattispecie in esame. Va considerato che la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria, in sede di formulazione del princìpi di diritto, al punto c) ha affermato che “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione”.

Tale conclusione esplicita molto chiaramente la differenza fra la disciplina del confronto a coppie e le fattispecie non sussumibili in tale schema: nel senso che solo nel primo caso è necessariamente richiesta la presenza di una prima fase relativa all’espressione dei giudizi individuali, ritualmente verbalizzati.

Al di fuori da tale fattispecie la previsione dell’espressione di un unico giudizio finale, pur conseguente alla sintesi delle valutazioni individuali, non limita o vincola, tanto meno illegittimamente, l’espressione del giudizio da parte del singolo commissario.

COMMISSIONE DI GARA - NON NECESSARIA PERFETTA CORRISPONDENZA TRA COMPETENZA DEI COMMISSARI E OGGETTO DEL CONTRATTO (77.1)

Con la seconda censura l’esponente si duole dell’illegittimità della nomina della commissione incaricata per la verifica dell’anomalia dell’offerta, poiché i professionisti componenti della stessa sarebbero risultati sprovvisti di un’esperienza specifica sui profili oggetto della gara, in quanto individuati tramite sorteggio tra gli ingegneri dell’ordine di Cosenza in assenza di adeguata motivazione.

L’assunto è infondato, potendosi prescindere dal vaglio di inammissibilità della censura.

Invero, ha precisato la giurisprudenza che l’art. 77, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, inerente alla commissione giudicatrice, “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; ciò anche sul presupposto che all'esperienza nel settore primario, cui si riferisce l'oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori secondari, che con quell'oggetto interferiscono o si intersecano” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7832).

Nella fattispecie la scelta dei componenti della commissione di verifica di anomalia dell’offerta è ricaduta su professionisti iscritti nell’ordine degli ingegneri di Cosenza, muniti pertanto di adeguata competenza tecnica, posto che lo “specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto” -richiamato dal comma 1 dell’art. 77 in riferimento alla competenza dei commissari- dev’essere riferito ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603).

VALUTAZIONE OFFERTA - COMPITO DELLA COMMISSIONE - IL RUP NON PUO' SOSTITUIRE LE PROPRIE VALUTAZIONI (77.1)

Secondo il disposto di cui all’art. 32 del d.lgs. 50/2016, sono attribuiti a tale organo «tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (comma 3); lo stesso cura, tra l’altro, «il corretto e razionale svolgimento delle procedure».

Nell’esercizio di tale potere di ordine generale il RUP non può, tuttavia, giungere fino a sostituire le proprie valutazioni a quelle svolte dalla commissione tecnica, essendo la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico attribuita, dall’art. 77 comma 1 del citato d.lgs. 50/2016, a tale organo, il quale deve essere costituito da «esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto».

Il delineato riparto di competenze non ha, peraltro, natura meramente formale, rilevando in materia anche il disposto di cui all’art. 84 del codice dei contratti che, nel richiedere specifici requisiti di professionalità dei componenti, «dimostra che la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla commissione e non possa essere surrogata dalla stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, ponendosi altrimenti nel nulla le stesse garanzie di professionalità prescritte dal codice»; esiste, pertanto, una «chiara ripartizione di compiti e funzioni tra la commissione, a cui è rimessa la valutazione del merito delle proposte con l'attribuzione del relativo punteggio, e la stazione appaltante che, pure per il tramite del RUP, svolge controlli in ordine alla legittimità della procedura, anche verificando l'operato della Commissione, ma senza tuttavia potersi sostituire alle sue valutazioni di merito» (TAR Campania, sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42).

Nel caso di specie il RUP – pur esercitando quella che, per quanto detto, certamente è una propria competenza, oltre che un dovere d’ufficio - ha dapprima chiesto alla commissione di fornire i chiarimenti ritenuti necessari in merito alle valutazioni dalla stessa svolte con riferimento ai criteri A.1, A.2, B.1, avendo rilevato delle incongruenze necessitanti di un approfondimento; successivamente, tuttavia, pur non avendo ottenuto i chiarimenti richiesti (essendosi, come detto, solo due componenti della commissione, peraltro individualmente, limitati a confermare di avere svolto le proprie valutazioni nel rispetto dei criteri stabiliti e di essere disponibili ad approfondire i rilievi sull’offerta economica), lo stesso ha proceduto a una vera e propria rivalutazione soggettiva dell’offerta, sovvertendo in tal modo le risultanze dei lavori della commissione.

Quest’ultima aveva, infatti, (come peraltro ribadito dai due commissari, cfr. punto 1.3. che precede) valutato l’offerta, con riferimento ai profili critici, in termini di piena idoneità e meritevolezza del punteggio assegnato, facendo applicazione dei criteri e punteggi previsti dal disciplinare di gara.

Come recentemente affermato dal Consiglio di Stato (che ha, sul punto, riformato la sentenza di primo grado, la quale aveva invece sostenuto l’opposta tesi secondo cui competesse al RUP il rilievo di una difformità progettuale e la ritenuta inadeguatezza dell’offerta, già tuttavia positivamente valutata dalla commissione) il RUP, nell’esercizio del proprio potere di verifica sulla regolarità della procedura, non può sostituire alle valutazioni discrezionali della commissione, «organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare», il proprio «opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione», spettando, secondo le disposizioni sopra citate, a quest’ultima l’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali, connotata da «un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 1.2.2022, n. 696, Id. 3 maggio 2019, n. 2873; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601; Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; 7 marzo 2014 n. 1072)» (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023 n. 2512).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - OMESSA VERBALIZZAZIONE SEDUTE RISERVATE - IRRILEVANTE SE LE VALUTAZIONI SONO CONFLUITE NELLA DECISIONE FINALE (77)

Rileva la giurisprudenza che “L’omessa verbalizzazione delle sedute riservate della Commissione di gara è irrilevante qualora le valutazioni siano confluite nella decisione collegiale finale” nel senso che “ È ininfluente l'omessa verbalizzazione delle sedute riservate, qualora le valutazioni siano confluite nella decisione collegiale finale, documentando in tal modo la redazione dell'attività e producendo effetti sulla pubblicità esterna dell'operato della Commissione" (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 20.10.2020, n.4637 , la quale specifica che “ […] in ordine alla verbalizzazione delle sedute riservate, può farsi applicazione dell'indirizzo giurisprudenziale che ritiene ininfluente l'eventuale omissione, qualora le valutazioni siano confluite nella decisione collegiale finale, documentando in tal modo la redazione dell'attività e producendo effetti sulla pubblicità esterna dell'operato della Commissione (cfr. Cons. St. n. 4865 del 2019, cit.: "Ritiene il Collegio, giusto quanto già condivisibilmente affermato dal TAR, che "in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice - i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati").

VERBALIZZAZIONE - DEVE CONSENTIRE DI RISCOSTRUIRE L'ITER LOGICO DELLA DECISIONE (77)

Per la giurisprudenza un’eventuale lacuna e/o inesattezza della verbalizzazione può comportare, al più, una mera irregolarità e non l’illegittimità dell’intera attività amministrativa in questione, con automatico effetto viziante sul provvedimento di aggiudicazione adottato sul suo presupposto, dovendosi escludere che l’atto conclusivo possa essere viziato per la sola incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate (cfr. ex multis Cons. Stato, sent. 6135 d.d. 11.09.2019; TAR Napoli, sent. n. 845 d.d. 06.02.2023).

Tuttavia in merito va rilevato che qualora la verbalizzazione, sintetica e non contestuale, non permetta, nemmeno a seguito della lettura complessiva degli atti di gara, di ricostruire in maniera chiara l'iter logico seguito dalla Commissione giudicatrice nelle sedute riservate nelle quali ha proceduto all'esame ed alla valutazione delle offerte oppure quando l’interessato abbia fornito prova che tale modus operandi abbia inciso sulla regolarità della procedura oppure quando contrasti con puntuali regole dettate dall’Amministrazione, essa diventa censurabile.

ATTRIBUIZIONE DEI PUNTEGGI - RIENTRA NLELA DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

Secondo la giurisprudenza prevalente e condivisibile, “la valutazione delle offerte (…) nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 14/05/2018, n. 2853).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - L'ESPERIENZA DI CIASCUN COMPONENTE NON DEVE NECESSARIMENTE COPRIRE TUTTI GLI ASPETTI OGGETTO DI GARA (77)

In tema di componenti le commissioni delle gare di appalto, il Consiglio di Stato (n. 3418/2021) ha costantemente affermato che, da un lato, la legittima composizione della commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto; dall'altro il requisito enunciato deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere; non è in proposito necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.

E, ancora, <<…il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto - che i componenti della commissione di gara debbono possedere - deve essere interpretato nel senso che la competenza e l'esperienza richieste ai commissari devono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Cons. Stato, sez. IV, 8 aprile 2021, n. 2822; conformi ex multis sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556)>>.

Nel caso di specie la difesa comunale ha evidenziato che i componenti la commissione sono, per due terzi figure apicali dell’ente locale e, segnatamente: a) il presidente è il Responsabile p.t. dell’Area tecnica con deleghe ai lavori pubblici, controllo attività edilizia ed abusivismo edilizio, Tutela ed Igiene Ambientale, Urbanistica, Servizi Cimiteriali, Servizio Idrico; b) l’altro componente è il Comandante della Polizia Municipale, organo deputato, unitamente ad altri uffici comunali, ai controlli sul corretto funzionamento del servizio di refezione scolastica, con deleghe alla Protezione Civile, Polizia Stradale e Mobilità, Territoriali e Servizi Speciali, Polizia Amministrativa e Affari Commerciali; c) il terzo componente, con funzione di segretario, è un funzionario con molteplici esperienze in materia di gare di appalti e servizi, e anzianità di servizio. Inoltre, il Responsabile dell’Area Tecnica ha già presieduto la Commissione di gara allorquando il precedente servizio era stato affidato all’odierna ricorrente.

Alla luce delle deduzioni della difesa comunale non può dirsi che la commissione (le cui competenze devono essere valutate cumulativamente ed in modo unitario – cfr. sempre C.d.S. n. 3418/2021 cit.) non fosse dotata delle specifiche competenze tecniche richieste dalla legge.

Del resto, come è stato sottolineato dalla giurisprudenza in relazione ad una gara di analogo oggetto, neppure è necessario che <<al fine di acquisire il crisma della legittimità, la nomina presupponga necessariamente una specifica esperienza nel settore della ristorazione scolastica, in quello della gestione di analoghi contratti, nonché nella gestione di gare pubbliche (che comunque le stesse hanno dimostrato documentalmente di possedere), ovvero nella partecipazione quali commissari in altre gare aventi il medesimo oggetto a quella che qui ci occupa>> (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 4.03.2021, n. 465).

COMMISSIONE DI GARA - REQUISITO DELLA COMPETENZA - VA INTESO IN MODO COERENTE CON LA POLIEDRICITA' DELLE COPETENZE RICHIESTE (77)

Infine, quanto alla presunta “non competenza” dei membri della Commissione di gara, la relativa censura da un lato si palesa inammissibile per genericità, mirando non tanto a fondare la presunta illegittimità degli atti impugnati, quanto piuttosto a contestare la mancata nomina di un consulente tecnico d’ufficio da parte del primo giudice, laddove tale mezzo istruttorio è sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice, rientrando nel suo potere discrezionale la valutazione di disporre o meno la nomina dell’ausiliario e potendo la motivazione dell’eventuale diniego essere anche implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato (in termini, Cassazione civile, VI, 13 gennaio 2020, n. 326).

Quanto sopra fermo restando che va ricordato (ex multis Cons. Stato V, 11 dicembre 2017, n. 5830) che il requisito dell’esperienza “nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto” deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis.

In ogni caso, la stessa richiesta dell’appellante di nominare un CTU al fine di meglio chiarire il contenuto tecnico degli atti di gara dà plasticamente atto di come difetti, nel caso di specie, il presupposto del sindacato demolitorio del giudice amministrativo sugli atti adottati dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità valutativa, ossia l’immediata evidenza dei vizi dedotti.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - NECESSARIA MAGGIORANZA DI COMPONENTI ESPERTI (97)

Rilevato che l’art. 77 comma 1 del decreto legislativo 50/2016, applicabile ratione temporis (ma anche l’art. 93 del codice dei contratti pubblici di cui al più recente decreto legislativo 36/2023 che ha solo abrogato il sistema di individuazione, basato secondo la disciplina attuale sugli albi gestiti dall’ANAC), stabilisce un principio di competenza professionale volto a garantire l’adeguatezza e quindi efficacia della scelta tecnico-discrezionale, imponendo alla stazione appaltante l’obbligo di ricorrere ad esperti, quando viene indicato per la selezione il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Considerato che la commissione giudicatrice è infatti un organo straordinario, temporaneo e con funzioni “consultive” svolte a favore della stazione appaltante, nominato appositamente per la specifica procedura in questione e che, in coerenza con il criterio di selezione che valorizza i profili tecnici dell’offerta, e non solo quelli economici, si giustifica proprio per la sua competenza tecnica, ovvero in ragione della professionalità tecnica e scientifica che i suoi membri vantano rispetto al settore oggetto dell’appalto.

Esigenze di efficienza organizzativa possono al limite giustificare una lettura non formalistica dell’art. 77, nel senso che la presenza di “esperti” (su cui, cfr. in generale, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687), può anche riguardare non la totalità dei membri, ma la sola maggioranza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3721/2018); o può essere desunta, non dal titolo di studio, ma anche da attività professionali o incarichi espletati comunque in precedenza dal componente e ovviamente documentati dal curriculum (Cons. Stato, Sez. III, 8700/2019).

Il principio della competenza professionale va distinto pertanto dalle modalità di individuazione dei componenti della commissione, che possono essere anche eventualmente anche diverse da quelle indicate dalla norma primaria – come peraltro attestato anche dall’evoluzione normativa cui si è sopra fatto cenno, poiché qualunque sia la modalità di scelta, va comunque salvaguardato il principio vincolante di cui all’art. 77 comma 1 del d.Lgs. 50/2016.

COMMISSARI - ESPERIENZA - VA RIFERITA AD AREE TEMATICHE OMOGENEE - NON DESUMIBILE NECESSARIMENTE DA UN TITOLO DI STUDIO (77)

Ai sensi dell'art. 77, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 "Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto". Lo “specifico settore” cui fa riferimento l'art. 77 è stato interpretato in modo costante dalla giurisprudenza nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (Cons. St., Sez. V, 11/9/2019 n. 6135; Cons. St., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 181; Sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5830).

Non è richiesta, cioè, una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto (cfr., da ultimo, Cons. St., Sez. V, 28/10/2021, n. 7235; Cons. St., Sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458; Cons. St., Sez. III, 24 aprile 2019, n. 2638), come viceversa mostra di ritenere la società ricorrente, che pretende che i commissari di gara (Ing. Michele Antiniciello, Geom. Pietro Della Valle e Geom. Michele Cirino) siano esperti nello specifico settore della nutrizione, dell'alimentazione e nei prodotti alimentari e relativi processi di produzione, competenze che sarebbero radicalmente da escludersi sulla scorta dei curricula prodotti in atti.

Va osservato in senso contrario che “la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza” (Cons. St., Sez. III, 23.12.2019, n. 8700), tenendo conto, peraltro, della “necessità di riferire l'attributo delle <specifiche competenze> non già a ciascun singolo componente, bensì alla Commissione nel suo complesso” (Cons. St., Sez. III, n. 6366/2020).

RUP PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE –NOMINA ILLEGITTIMA SE HA PREDISPOSTO GLI ATTI DI GARA (77.4)

Deve ritenersi illegittima, per violazione proprio del comma 4 dell’art.77, la motivazione della suindicata delibera nella parte in cui afferma che “Considerato che si tratta di concessione patrimoniale, non si applicano le disposizioni previste dal D.Lgs. 50/2016 art. 77, comma 4 e dalle Linee Guida n. 3 ANAC art. 2, relative all'incompatibilità tra il ruolo del RUP e del Presidente di commissione”.

La disposizione di cui all’art.77 del Codice dei Contratti, infatti, per costante giurisprudenza costituisce principio di ordine pubblico applicabile con riferimento a qualsiasi gara pubblica e, dunque, anche con riferimento alle concessioni patrimoniali (ex multis: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02/12/2019, n.13767).

Ed invero, nelle gare pubbliche, con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di Presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nella norma indicata, che risponde all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (in tal senso, di recente anche T.A.R. Marche Ancona, Sez. I, 06/10/2022, n. 565), fatta eccezione per le funzioni di RUP, la cui eventuale incompatibilità con il ruolo di Commissario o Presidente deve essere valutata in concreto con riferimento alla singola procedura, con onere a carico di chi la contesta (in tal senso, v. T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, Sez. I, 25/10/2022, n. 833).

In particolare, la ratio della disposizione dell'art. 77, comma 4, de D.Lgs. n. 50/2016 è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta.

Deve rilevarsi, peraltro, che la suindicata causa di incompatibilità di cui all’art.77 comma 4 – secondo cui, inderogabilmente, i commissari “non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”- costituisce fattispecie distinta ed autonoma anche rispetto alle cause di incompatibilità contemplate nel successivo comma 6 con riferimento alle cause di astensione contemplate nell’art.51 del c.p.c. che, a differenza della fattispecie ora in esame, richiedono – così anche come per l’incompatibilità tra il ruolo di RUP e le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice- richiedono che la prova concreta della effettiva incompatibilità (nel primo caso per interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l'imparziale svolgimento dell'incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP; nel secondo, per conflitto di interessi) debba essere fornita in giudizio dalla parte che la deduce (Cons. Stato, Sez. V, 24/08/2022, n. 7448; T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV, 10/05/2022, n. 5786; Tar Emilia Romagna cit).

Quando, invece, l’incompatibilità deriva dall’avere il Presidente o il Commissario svolto attività di preparazione dei documenti di gara, è lo stesso legislatore – come, ad esempio, anche in caso di pregressa condanna penale anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 - a prevedere l’incompatibilità dei ruoli, senza che parte ricorrente debba provare altro che l’effettivo svolgimento di attività di predisposizione di atti di gara (con l’eccezione del ruolo di RUP).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZA COMMISSARI - NON NECESSARIA CORRISPONDENZA RIGIDA CON IL SETTORE OGGETTO DELL'APPATO (77)

L’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 statuisce: “nelle procedure di aggiudicazione dei contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”. Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione, che si è tenuta a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che: a) la disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; b) la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603); c) sarebbe opportuno, a fronte di componenti con competenza nel settore ‘primario’ cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, che ve ne siano altri con competenza in settori ‘secondari’ (Cons. Stato, sez.III, 24 aprile 2019, n. 2638), non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (Cons.Stato, sez.III, 28 giugno 2019, n. 4458); d) la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595); e) la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (Cons. Stato, sez.III, 23 dicembre 2019, n. 8700).

COMMISSIONE DI GARA - NON POSSONO FARVI PARTE I SOGGETTI CHE HANNO REDATTO LA LEX SPECIALIS - LA SOTTOSCRIZIONE EQUIVALE ALLA REDAZIONE (77)

Ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387) secondo cui chi “ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate alle scelte che l’hanno preceduta”.

Nel caso di specie, ancorché la materiale redazione della legge di gara non fosse stata effettuata dalla d.ssa C., risulta dagli atti che la stessa aveva – in ragione della posizione dirigenziale ricoperta – non solo formalmente approvato il contenuto del bando di gara, del disciplinare, del capitolato e della documentazione ad essi allegata, ma direttamente stabilito:

a) il fine da perseguire tramite il contratto;

b) l’oggetto e la durata dell’affidamento;

c) la tipologia di procedura da seguire ed il criterio di selezione delle offerte;

d) la piattaforma telematica per lo svolgimento della gara,

oltre a determinare in autonomia l’ammontare complessivo del compenso per l’aggiudicatario e l’importo a base d’asta.

Tali attività denotano il “ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara” del detto dirigente, idoneo a ricadere nel divieto di cui all’art. 77 comma 4 cit.; quanto all’attività da questi complessivamente posta in essere, d’altronde, va ricordato che “attraverso la sottoscrizione, l’organo procedente non si limita a recepire l’altrui volontà dispositiva, ma, facendo proprio il lavoro preparatorio svolto dall’ufficio, manifesta in via immediata e diretta la volontà dell’amministrazione di appartenenza, attuando un definitivo assetto di interessi sul piano sostanziale” (così Cons. Stato, VI, 8 novembre 2021, n. 7419).

COMMISSIONE DI GARA - PUO' ESSERE NOMINATA DOPO L'APERTURA DELLE BUSTE DI GARA

va osservato che l’art. 77 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. non impone, omettendo di riprodurre sul punto la previsione in passato contenuta nel D. Lgs. n. 163 del 2006, che la Commissione di gara debba essere nominata prima dell’apertura delle buste di gara e, dunque, prima di conoscere il novero dei partecipanti. Per contro, appare significativa la circostanza che lo stesso art. 77 comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016 preveda “che al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell'articolo 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l'inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6”. È, infatti, di tutta evidenza che l’apprezzamento da parte dei Commissari della sussistenza o meno di una ipotesi di astensione o incompatibilità passa necessariamente per la previa conoscenza degli operatori partecipanti alla procedura di affidamento.

GARE DI ENTI LOCALI - AMMISSIBILE CUMULO DI FUNZIONI DI RUP E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA (77)

In giurisprudenza si è già chiarito (cfr. Consiglio di Stato , sez. V , 13/03/2014 , n. 1257) che “nelle gare indette dagli enti locali non comporta violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della commissione di gara, di responsabile del procedimento e di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi in materia di responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267”.

Deve quindi ritenersi, come sostenuto dalle resistenti, che l’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 non trova applicazione all’Ordinamento degli Enti Locali – nell’attuale formulazione di cui al D.lgs. n. 267/2000 – essendo chiaro l’art. 107 del TUEL nell’assegnare ai Dirigenti (cumulativamente) “la presidenza delle commissioni di gara e di concorso” e “la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso”, senza distinzioni o previsioni analoghe a quelle introdotte (successivamente all’art. 107 del TUEL) dall’art. 77 comma 4 del Dlgs. n. 50/2016.

Quest’ultima norma, sia pure avente carattere di specialità rispetto all’art. 107, non può utilmente derogare all’art. 107 cit. stante la previsione di una efficacia “rafforzata” che le proviene dalla previsione di cui al comma 4 del medesimo art. 107, secondo cui “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative” (tenuto conto che l’art. 1, comma 4, prevede che “Ai sensi dell’art. 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”).

Né può sostenersi, come pure prospetta la difesa della parte ricorrente, che l’art. 107 cit. disciplina solo in via generale le funzioni dei dirigenti degli Enti Locali, così che, in sostanza, l’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016 si integrerebbe con la prima, imponendo agli Enti Locali di suddividere le responsabilità delle procedure di appalto e la presidenza delle relative commissioni tra vari dirigenti in servizio (o anche nominati dall’esterno, nei limiti in cui l’Ordinamento lo preveda), perché tale suddivisione (oltre a costituire comunque un’ingerenza nell’autonomia organizzativa specifica che è propria di queste Amministrazioni) colliderebbe con il principio della responsabilità piena dei risultati di gestione che deriva ai Dirigenti dell’Ente Locale dalla previsione del comma 6 dell’art. 107 TUEL (secondo cui i dirigenti sono “direttamente” responsabili, “in via esclusiva”, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione) che presuppone la riferibilità al Dirigente (ed al suo settore di organico) dell’intero procedimento volto al conseguimento del risultato o dell’obiettivo per cui è stata assegnata una determinata risorsa.

ATTIVITA' DELLA COMMISSIONE DI GARA - DISCREZIONALITA' NON SINDACABILE (77)

Il Collegio ritiene preliminarmente di dover richiamare i principi che la giurisprudenza ha affermato in materia, con particolare riferimento ai limiti che il giudice amministrativo incontra nella relativa verifica di legittimità.

Tali principi (da ultimo, compendiati in Cons. Stato, IV, 1-3-2022, n. 1445; IV, n. 359/2021) possono così riassumersi: a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione (cfr, ex multis, Cons. Stato, III, 2-9-2019, n. 6058); b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. Cons. Stato, V, 8-1-2019, n. 173; III, 21-11-2018, n. 6572); c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, III, 9-6-2020, n. 3694).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - IL TEMPO RIDOTTO PER LE VALUTAZIONI NON RILEVA (77)

La contestazione sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l'esame delle offerte di una procedura di gara è una contestazione di carattere formale, mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l'illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria, considerato che il tempo impiegato per la valutazione di un'offerta dipende da molteplici fattori e che, nel presente caso, venivano in rilievo solo tre offerte tecniche “la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l'allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione” (Cons. Stato, sez. V, n. 3117 del 2021). Nel presente caso il risultato finale – cui è giunta la Commissione di gara – non appare manifestamente illogico anche per il fatto che la mera uniformità del giudizio espresso dai tre commissari non è sintomo, di per sé, di alcuna illegittimità della valutazione compiuta, essendo invece tale uniformità idonea a dimostrare ed a corroborare l’univocità del giudizio espresso dalla Commissione.

RIFIUTO DEL COMMISSARIO DI SOTTOSCRIVERE IL VERBALE - NECESSITA' DI NOMINARE UNA NUOVA COMMISSIONE (77)

Il rifiuto di sottoscrizione del verbale, da parte di un commissario, presuppone, a monte e quale sua causa determinante, la volontà del membro ricusante di non concorrere, con il suo apporto valutativo, alla formulazione del giudizio complessivo, e quindi avallare, pur manifestando un giudizio individuale inteso a controbilanciare quelli (non condivisi) espressi dagli altri componenti della commissione, siffatto giudizio globale, ritenuto evidentemente contrastante in radice con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante con l’indizione della gara.

In secondo luogo, il rifiuto di sottoscrizione ha una valenza “ostruzionistica” che impedisce la stessa formazione dell’atto conclusivo dell’iter valutativo, impedendo che gli esiti della valutazione delle offerte siano consacrati nell’unico documento (il verbale di gara, appunto) suscettibile di attribuire ad essi rilevanza giuridica e farli emergere sul piano della concreta realtà provvedimentale: documento il cui perfezionamento presuppone evidentemente la congiunta attestazione della sua paternità in capo alla commissione unitariamente considerata, quale viene suggellata dalla apposizione della firma da parte di tutti i suoi componenti.

Tali conclusioni costituiscono il necessario corollario della natura di collegio “perfetto” della commissione di gara, cui si ricollega l’esigenza che tutti i suoi componenti concorrano all’esercizio delle sue funzioni valutative e quindi all’assunzione delle determinazioni finali di sua competenza, pur con l’applicazione, al fine di comporre le dissonanze valutative eventualmente emergenti nel corso dei relativi lavori, dei criteri “sintetizzanti” ed “armonizzanti” delineati dalla lex specialis o, in alternativa ed in via residuale, del richiamato principio di maggioranza (valido, ad esempio, per i criteri di valutazione di carattere tabellare incentrati sulla logica “on/off” di attribuzione del corrispondente punteggio).

In tale contesto, la scelta della stazione appaltante di procedere all’azzeramento dei lavori fino a quel momento svolti dalla commissione – e non consacrati in alcun verbale, atteso il richiamato atteggiamento di uno dei suoi componenti, oggettivamente dotato, indipendentemente dalla sua legittimità, di una insuperabile carica ostativa – al fine di garantire la conclusione del procedimento entro tempi compatibili con le sue esigenze risulta rispondente ad un adeguato contemperamento degli interessi compresenti, preservando le attività procedimentali svolte prima della nomina della commissione e rinnovandole limitatamente al segmento strettamente valutativo, attraverso la nuova composizione della commissione giudicatrice.

COMPETENZA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77.8)

Va rilevato che l'art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ("Commissione giudicatrice") statuisce: "nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto".

Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione che si deve limitare a svolgere un'attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

“È, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell'amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2020, n.1104).

Tale principio vale, evidentemente, anche per l’aggiudicazione rispetto alla quale le norme di riferimento sono chiare nell’attribuire la competenza alla stazione appaltante e non alla commissione (v. art. 32 co. 5 d.lgs. 50/2016).

RUP - RUOLO COMPATIBILE CON LE FUNZIONI DI COMMISARIO DI GARA E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

Ai sensi del citato art. 77 del d.lgs. 50/2016 “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”

Non può ignorarsi che la norma nel testo originario ovvero prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate dal decreto correttivo, appariva stabilire una secca incompatibilità tra le funzioni di membro della Commissione e altre funzioni svolte nell’ambito della gara (ex multis T.A.R. Emilia -Romagna Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 giugno 2017, n. 1074 secondo cui sarebbe necessaria la c.d. “virgin mind”).

La giurisprudenza è ormai però oggi consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell'esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l'una, né l'altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al RUP normalmente gli atti della procedura (in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l'aggiunta apportata all'art. 77 c. 4 del codice dei contratti pubblici ("La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura") costituisce null'altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice (Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; Id. 14 gennaio 2019, n. 283).

Va pertanto confermato il principio per cui il ruolo di RUP è di regola compatibile in astratto con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, dovendo l’eventuale incompatibilità accertarsi in concreto, con onere a carico di chi la contesta, allegando elementi concreti, sintomatici di un'interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l'imparziale svolgimento dell'incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - DISCREZIONALITA' PA - NON AMMESSO SINDACATO DA PARTE DEL G.A.

L’intero gravame si risolve in una argomentata contestazione delle valutazioni di merito della Commissione giudicatrice, valutazioni che, per loro natura, sono sottratte al sindacato giurisdizionale, quando non si dimostrino manifestamente contraddittorie, erronee o irragionevoli.

Per giurisprudenza pacifica, la discrezionalità che la Commissione giudicatrice esercita nel valutare le offerte in gara e nell’attribuire i punteggi premiali stabiliti dagli atti di gara non è sindacabile ab intrinseco in sede giurisdizionale, salvo il caso di giudizi palesemente incongrui o irragionevoli, non potendo il Giudice amministrativo sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione.

Nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione del pregio qualitativo dell’offerta da parte della Commissione di gara costituisce atto di esercizio di discrezionalità tecnica, come tale assoggettabile a un controllo solamente estrinseco da parte del Giudice amministrativo sicché il sindacato giurisdizionale non può essere sostitutivo e deve limitarsi alle sole ipotesi di palese travisamento del dato fattuale, ovvero di macroscopiche irrazionalità o incongruenze.

Invero, “la valutazione delle offerte tecniche si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare (cfr. TAR Campania, sez. I, 5 maggio 2021, n. 58)” (cfr.: T.a.r. Campania Napoli Sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42; in linea con Cons. Stato Sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; idem Sez V, 15 aprile 2021 n. 3091).

Ne consegue che “sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili, e sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a. (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2851)” (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2021 n. 2524).

Nel caso di specie, la Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, ha formulato un giudizio tecnico del quale andrebbe dimostrato, ove si voglia contestarne l’inattendibilità, il travisamento dei fatti, la palese illogicità o la manifesta irragionevolezza (cfr, ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2014 n. 1468).

ATTRIBUZIONE IDENTICI PUNTEGGI A DUE OFFERTE - LEGITTIMO OPERATO PA

Con il quarto motivo l’appellante continua a sostenere l’insufficienza della valutazione numerica delle offerte (IV.1) nonchè l’illegittimità delle valutazioni della commissione, per avere i commissari di gara attribuito punteggi identici (IV.2).

In particolare, la tesi della società che i criteri di valutazione delle offerte previsti dal disciplinare di gara non fossero specifici e dettagliati è affidata a considerazioni meramente assertive nonché a richiami giurisprudenziali i quali, alla luce dei contrari, specifici e motivati rilievi su cui si è fondato il Tar, rimasti sostanzialmente inconfutati, non si attagliano al caso di specie, e non sono pertanto suscettibili di porre nel nulla il contestato decisum.

Non diversamente deve concludersi quanto alle doglianze relative al modo in cui i commissari di gara hanno espresso le proprie valutazioni sulle offerte, in relazione al quale il Collegio può limitarsi a richiamare l’orientamento giurisprudenziale allo stato prevalente (rispetto al diverso e più risalente orientamento invocato dall’appellante), qui da condividere, che nega che l’espressione di un identico giudizio da parte di tutti i commissari possa far presumere automaticamente la sussistenza di un giudizio collegiale e precostituito (nulla quindi muta considerando che il disciplinare di gara prevedesse la valutazione delle offerte tecniche da parte dei “singoli commissari”), in quanto l’identità del punteggio bene può denotare una legittima e fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno all’organo tecnico (tra altre, Cons. Stato, 15 settembre 2021, n.6300; III, 19 gennaio 2021, n. 574; 29 maggio 2020, n. 3401; 6 novembre 2019, n. 7595; V, 17 dicembre 2015 n. 517; 24 marzo 2014, n. 1428, sentenze relative anche a fattispecie in cui la valutazione è avvenuta, come nel caso di specie, con l’applicazione del metodo del c.d. “confronto a coppie”).

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - OFFERTA TECNICA - AMMESSO

In premessa ed in termini generali, importa osservare che – se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla Commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di chiedere (con l’ovvio limite che si tratti, per l’appunto, di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno.

Non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).

È, ad avviso del Collegio – come già motivatamente e persuasivamente ritenuto dal primo giudice – quello che è accaduto nella vicenda procedimentale in esame, in cui si è trattato non già di modificare, alterare o comunque integrare la dimostrazione di un requisito tecnico-professionale, ma solo di fornire chiarimenti in ordine alla sua precisa consistenza, una volta che lo stesso era stato puntualmente e ritualmente dichiarato, essendo peraltro concretamente ed effettivamente posseduto prima della formalizzazione delle domande di partecipazione alla procedura evidenziale. Sicché, in definitiva, l’opzione cooperativa della Commissione non si è, in concreto, tradotta in una “integrazione postuma” dell’offerta o in una alterazione della par condicio tra i concorrenti.

PUNTEGGI DISCREZIONALI E VINCOLATI - NESSUNA REGOLA DI PRIORITA' NELL'ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI

Sono invece pienamente applicabili alla fattispecie in esame (in cui è contestata l’assenza di separatezza formale tra elementi tecnici valutabili automaticamente e elementi tecnici soggetti a valutazione discrezionale) i principi affermati dalla sentenza del Consiglio di Stato sez. III, 23.12.2020, n. 8295 (opportunamente richiamata dalla pronunzia appellata e dalla stessa amministrazione), di cui di seguito si riportano i passaggi più significativi e rilevanti ai fini della presente decisione: “3.2. Il primo giudice ha ritenuto, anzitutto, di accogliere il secondo motivo del ricorso principale, con il quale Omnia si doleva che la Commissione avesse sovvertito l’ordine di esame degli elementi di valutazione e avesse, così, dapprima apprezzato nel corso di diverse sedute gli elementi di carattere quantitativo e tabellare, per i quali l’attribuzione del punteggio sarebbe stata automatica, e successivamente quelli aventi carattere discrezionale. 3.3. Si deve tuttavia osservare in senso contrario, come ha pure ha osservato la sentenza impugnata, che la Commissione ha alternato la valutazione dell’offerta tecnica in base a criterî vincolati con quella effettuata sulla scorta di criterî discrezionali, ciò che esclude che vi sia stata una totale posposizione degli uni rispetto agli altri.3.4. Non esiste del resto né è prescritto dalla legge un ordine rigoroso nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica secondo i criterî vincolati o discrezionali e l’avere posposto l’assegnazione del punteggio in base ai primi rispetto ai secondi non è ex se indice di un illegittimo o parziale agire da parte della Commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.3.5. In primo grado e nel corso del giudizio, comunque, mai Omnia ha allegato circostanze attinenti alla valutazione di elementi soggetti all’assegnazione di un punteggio discrezionale che, per incoerenza, irragionevolezza o illogicità, denotassero il fatto che la Commissione avesse, per così dire, modulato i punteggi discrezionali in funzione di quelli già assegnati alle offerte per gli aspetti quantitativi o tabellari, non essendo certo sufficiente né ancor meno decisivo allegare, come ha fatto Omnia, la mera circostanza che la differenza tra i punteggi complessivi assegnati, conseguiti dalle concorrenti, fosse stata determinata dalla valutazione delle voci discrezionali.3.6. Di qui l’infondatezza del motivo in esame, erroneamente accolto dal primo giudice sulla scorta dell’argomento secondo cui i poteri discrezionali-valutativi sarebbero stati addirittura esercitati per ultimo, con ciò violando apertamente i principî di precauzione e di trasparenza procedimentale, e che sarebbero configurabili cc.dd. illegittimità di pericolo nello svolgimento delle gare pubbliche. 3.7. In senso contrario si deve rilevare che il giudice amministrativo, nel sindacare la legittimità degli atti di gara, non è chiamato ad esaminare fattispecie di pericolo né a garantire l’osservanza di un precauzionale diritto del sospetto, ma solo a verificare se l’azione amministrativa abbia in effetti violato le regole del procedimento. 3.8. Ma nel diritto dei contratti pubblici non esiste alcuna regola, men che mai precauzionale, che imponga necessariamente che alla Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, di procedere prima all’assegnazione dei punteggi discrezionali e poi a quelli vincolati, salva l’esistenza di elementi che lasciano ritenere simile modus operandi, sul piano dell’eccesso di potere, come indice di parzialità o di favoritismo nella valutazione tecnica della Commissione, censurabile come manifestamente illogica o manifestamente discriminatoria, elementi qui nemmeno addotti da Omnia, con la conseguente reiezione, dunque, del primo motivo articolato in primo grado da Omnia. (…) Le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.”

IMMODIFICABILITA' DELLA COMMISSIONE DI GARA . LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DI UN COMPONENTE CAUSA IMPEDIMENTO (77.1)

Con il secondo motivo di appello si lamenta che la commissione di gara sarebbe stata illegittimamente modificata tra la prima edizione (poi annullata in autotutela) e la seconda edizione della gara stessa.

Osserva innanzitutto il collegio che, in realtà, uno dei commissari è stato sostituito per motivi di salute.

Ciò premesso, quello della immodificabilità dei commissari, principio ricavabile dall’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (a mente del quale, nel caso di rinnovazione delle operazioni di gara, deve essere la medesima commissione a riesaminare gli atti, salvo che il giudice non abbia accertato un vizio di composizione della commissione stessa), non è ad ogni modo un principio valevole in via assoluta.

Questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2021, n. 1415) ha infatti affermato che, in presenza di talune ipotesi di necessità, il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva.

Trova dunque conferma quel dato orientamento (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2006, n. 2813) secondo cui è legittima la sostituzione di un componente della commissione che si riveli in stato di impedimento, e ciò per il generale principio di diritto pubblico sulla temporaneità delle cariche e sugli impedimenti soggettivi, principio che va applicato nel senso della possibilità di sostituire i componenti del collegio ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina.

Né si potrebbe sostenere che la commissione di gara avrebbe dovuto fare ricorso a componenti supplenti, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorre di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo), laddove nel caso di specie l’indisponibilità del commissario non aveva simili caratteristiche.