È illegittima la procedura di co-progettazione che non sia stata preceduta da un procedimento di co-programmazione, atteso che quest'ultima costituisce una fase essenziale per l'individuazione partecipata dei bisogni e degli interventi da soddisfare, garantendo il carattere non sinallagmatico e collaborativo del rapporto tra Pubblica Amministrazione e Terzo Settore.

"[...] già la descrizione normativa del processo di “coinvolgimento degli enti del Terzo Settore” recata dall’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117 (Codice del Terzo settore) reca, al terzo comma, una definizione della co-progettazione (“la co-progettazione è finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2”) evidentemente subordinata alla preliminare definizione della co-programmazione regolamentata dal precedente secondo comma, in termini di processo finalizzato “all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili”.

Il legame evidente tra i due (diversi) livelli di programmazione è poi stato chiaramente evidenziato dalle Linee guida sul rapporto tra Pubbliche Amministrazioni ed enti del Terzo settore approvate con d.m. Lavoro e politiche sociali 31 marzo 2021 n. 72 che hanno chiaramente rilevato, al punto n. 3, come, “da un lato, l’attivazione della co-progettazione dovrebbe essere la conseguenza dell'attivazione della co-programmazione, quale esito “naturale”…(e, come) dall'altro, tale istituto ..(debba essere) riferito a “specifici progetti di servizio o di intervento”.

Al di là del tentativo delle resistenti di enfatizzare la formulazione letterale delle Linee guida in termini compatibili con la propria tesi, risulta pertanto evidente come la sistematica complessiva della previsione sia quella di una programmazione tipicamente “a cascata” che richiede la preventiva individuazione dei bisogni ed interventi da soddisfare attraverso un preliminare procedimento di co-programmazione e, solo successivamente, il ricorso al procedimento di co-progettazione di “specifici progetti di servizio o di intervento”.

Sulla base di tale (chiara) sistematica normativa si è poi formata un’altrettanto chiara e condivisibile giurisprudenza che, sia pure per “completezza d’analisi, ..(ha rilevato) che nella fattispecie – come dedotto dall’appellante – è mancato anche l’inserimento del servizio nell’ambito della programmazione dei servizi da affidare ai soggetti del terzo settore, secondo gli schemi dettati dall’art. 55 del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del terzo settore), attraverso i quali si individuano motivatamente i servizi sociali o di interesse generale ai sensi dell’art. 5 del Codice e si coinvolgono gli enti del terzo settore, anche al fine degli affidamenti. Nella fattispecie, infatti, né la deliberazione della Giunta Comunale n. 209 del 19 giugno 2019, né le precedenti ivi richiamate (n. 126 del 15 aprile 2019 e n. 138 del 29 aprile 2019), danno atto della co-programmazione (che - secondo l’art, 55, comma 2, cit. – dovrebbe essere «finalizzata all'individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili») e della co-progettazione («finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2»: art. 55, comma 3, cit.), atti presupposti necessari anche al fine di dare conto delle ragioni per le quali il servizio rientri fra le attività di interesse generale definite dall’art. 5 del Codice del terzo settore (anch’esse, nella specie, del tutto assenti)” (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2021, n. 6232, punti 12 e 12.1 della motivazione, in fattispecie in cui era congiuntamente mancato il ricorso ai due livelli programmatori della co-programmazione e della co-progettazione).

Del resto, si tratta di una conclusione che si pone in perfetta linea con quanto già rilevato da Corte cost. 26 giugno 2020, n. 131 in ordine alla necessità di procedere alla lettura unitaria dei “tre livelli” della co-programmazione, co-progettazione e del partenariato (che può condurre anche a forme di accreditamento) previsti dall’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117 in termini di mere “fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico” e non nei termini atomistici di istituti destinati alla possibile applicazione separata prospettati dalle difese delle resistenti.

L’evoluzione della giurisprudenza che ha poi trovato decisiva conferma in una successiva decisione del Consiglio di Stato che ha rilevato come, “nell’articolato sistema dell’art. 55 del codice TS, dalla co-programmazione dovrebbero emergere, in primo luogo, i bisogni da soddisfare, i servizi da promuovere e gli interventi da realizzare, oltre alla ricognizione delle risorse disponibili nei diversi settori di cui all’art. 5 del codice TS. La co-progettazione, invece, ha la funzione di attuazione concreta di quanto è stato programmato; e la procedura di evidenza pubblica delineata dal comma 4 dell’art. 55 (già richiamato sopra) è funzionale alla individuazione del soggetto appartenente al Terzo settore con il quale collaborare nella stesura della puntuale progettazione degli interventi previsti nell’atto programmatico, insieme con l’amministrazione procedente. Solo all’esito della fase progettuale dei singoli servizi o interventi si può procedere alla definizione dei contenuti della convenzione per la realizzazione degli interventi progettati” (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5217)."

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