Chiarito, quindi, che il requisito oggetto di controversia ha ad oggetto la capacità tecnica e professionale dei concorrenti, occorre verificare se il contratto di avvalimento oggetto di controversia possieda i requisiti idonei a determinare il “prestito” del requisito medesimo da parte dell’impresa ausiliaria a quella ausiliata.

A tale proposito, deve osservarsi, in via preliminare, che la relazione di simmetria che la giurisprudenza consolidata instaura tra la natura del requisito oggetto di trasferimento – a seconda, cioè, che inerisca alla sfera economico-finanziaria ovvero a quella tecnico-professionale – e la connotazione contenutistica del contratto di avvalimento avente ad oggetto quel requisito – di mera cd. garanzia ovvero di carattere tecnico-operativo, con i relativi corollari in punto di definizione dell’oggetto dell’impegno di messa a disposizione che deve essere assunto dall’impresa ausiliaria nell’ambito del contratto di avvalimento – non deve essere intesa in termini assoluti, ma va correlata allo specifico contenuto del requisito (di capacità tecnico-professionale) così come delineato dalla lex specialis, anche alla luce della concreta prestazione contrattuale la cui corretta esecuzione esso è destinato a presidiare.

Applicando le descritte coordinate interpretative al caso di specie, deve muoversi dal presupposto che il par. 7.3 del disciplinare di gara concerne un “fatturato specifico per la fornitura di tavoli operatori”.

Tale requisito rispecchia solo una parte della complessiva prestazione contrattuale, la quale si articola in plurime componenti, ovvero:

– fornitura delle attrezzature (ergo, tavoli operatori);

– programma di manutenzione correttiva e programmata;

– servizio tecnico di assistenza e manutenzione “full-risk” dell’intera fornitura e/o delle singole componenti;

– programma di formazione e addestramento in loco e in lingua italiana per il personale delle Unità Operative di destinazione (cfr. par. 16 del disciplinare di gara ed artt. 2, 4 e 5 del capitolato speciale).

Tuttavia, la stessa stazione appaltante, come evidenziato dalla parte appellante, nel dare riscontro alla “richiesta di chiarimento” volta a conoscere “se è possibile considerare nel fatturato specifico richiesto ai fini della rispondenza con i requisiti di capacità tecnica e professionale, oltre alla fornitura di tavoli operatori anche la fornitura di relativi accessori e contratti di assistenza tecnica”, rispondeva, in linea con la definizione data del requisito in parola dalla lex specialis, nel senso che “il fatturato specifico richiesto è relativo alla sola fornitura di tavoli operatori”: in tal modo, evidentemente, concorrendo a legittimare la genesi, in capo ai concorrenti, di un legittimo affidamento in ordine al fatto che la dimostrazione del requisito in parola (e la coerente configurazione del contratto di avvalimento, ove la concorrente, sprovvista del requisito, avesse inteso farvi ricorso) avrebbe dovuto limitarsi alla sola prestazione di fornitura.

Così delimitato l’oggetto del requisito de quo, la sua funzione non poteva che essere quella di dimostrare la capacità (si è detto, tecnico-professionale) del concorrente di fornire attrezzature (in specie, tavoli operatori), conformi ai requisiti tecnici indicati dal capitolato speciale e nella quantità prevista dalla lex specialis, non potendo condividersi la sentenza appellata laddove afferma che il contratto di avvalimento “avrebbe dovuto indicare (almeno) le unità di personale tecnico addetto alla manutenzione, all’assistenza tecnica e alla formazione del personale, nonché le attrezzature e dotazioni a tal fine necessarie”.

Se così è, il “prestito” del requisito da parte dell’impresa ausiliaria, inerendo ad una prestazione di “dare” (e non di “facere”), consistente nell’acquisizione della disponibilità di tavoli operatori conformi alle specifiche tecniche di gara e nel trasferimento della stessa alla stazione appaltante, non richiedeva la messa a disposizione del concorrente di specifiche “risorse”, anche in termini di personale qualificato, ma poteva ritenersi integrato dall’impegno di vigilanza e collaborazione, oltre che di eventuale subentro nell’esecuzione della prestazione contrattuale, che discende, anche implicitamente, dal contratto di avvalimento e dal vincolo di responsabilità solidale che esso genera a carico delle imprese che ne sono parti in ordine alla corretta e completa esecuzione della prestazione contrattuale.

Né potrebbe sostenersi che la connotazione (anche) in termini di “facere” della prestazione oggetto di appalto discenderebbe dall’obbligo dell’impresa aggiudicataria di provvedere, oltre che alla consegna, al montaggio ed al collaudo dei beni oggetto di fornitura.

In primo luogo, infatti, trattasi di prestazioni accessorie, che non alterano la sostanziale natura (di “dare”) della prestazione contrattuale principale, la sola rilevante agli effetti determinativi del contenuto del corrispondente requisito di capacità tecnico-professionale e del contratto di avvalimento stipulato per rimediare alla sua carenza in capo all’impresa concorrente.

Inoltre, non è ravvisabile alcuna correlazione tra le prestazioni (accessorie) suindicate ed il requisito di cui al punto 7.3 del disciplinare di gara, non richiedendo espressamente la lex specialis che i contratti di fornitura, utili ai fini della dimostrazione di quel requisito, comprendano necessariamente anche le prestazioni in parola: sì che, ove si ritenesse che esse debbano assumere necessaria rilevanza ai fini della determinazione degli obblighi (di messa a disposizione) dell’impresa ausiliaria, verrebbe a spezzarsi il legame di simmetria che deve sussistere tra il requisito oggetto di avvalimento ed il contenuto del relativo contratto.

Deve solo osservarsi, per concludere sul punto, che la fattispecie de qua non appare tout court assimilabile a quella oggetto del giudizio definito con la già citata sentenza di questa Sezione n. 1704/2020, né i relativi esiti decisori sono trasferibili de plano alla presente controversia, tenuto conto della presenza, nell’appalto cui la stessa si riferisce, di profili di “facere” (come la distribuzione e la consegna ai soggetti assistiti degli ausili per incontinenza oggetto di fornitura) che, come si è detto, sono estranei al contenuto principale della fornitura in questione.

Testo integrale