La giurisprudenza, sotto la vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, distingueva tra due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del Codice: l’avvalimento tecnico-operativo, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico – organizzativi, per il quale era necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate, e l’avvalimento di garanzia, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economica – finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

L’art. 104 del nuovo Codice prevede al primo comma che l’avvalimento è una operazione negoziale che stabilisce l’obbligo dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le ‘dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali, precisando poi che deve essere prevista ‘l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione.

Appare all’evidenza che il dettato legislativo sembra fare riferimento al solo avvalimento tecnico – operativo, nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non è applicabile all’avvalimento di garanzia (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. I, ord. 23.5.2024, n. 166) potendosi consentire, comunque, con disposizione autoesecutive, un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economici – finanziari non posseduti dall’operatore economico.

Nel caso di specie, tenuto conto che il fatturato specifico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023, è un requisito tecnico - professionale, l’eventuale contratto di avvalimento deve avere natura "operativa" e, quindi, richiedere l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate.

Nell’avvalimento operativo, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della futura esecuzione del contratto.

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