AI FINI DELLA QUALIFICAZIONE IN GARA, "SUBAPPALTO QUALIFICANTE" E "AVVALIMENTO OPERATIVO" NON SONO ISTITUTI GIURIDICI SOVRAPPONIBILI (104)

Ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione, gli istituti dell'avvalimento e del subappalto qualificante non sono equivalenti e intercambiabili. A differenza dell'avvalimento, che attrae il rapporto con l'impresa ausiliaria nella fase di evidenza pubblica imponendo la produzione in gara del relativo contratto, il subappalto c.d. necessario o qualificante rileva essenzialmente nella successiva fase dell'esecuzione dell'appalto. Ne consegue che, qualora la lex specialis richieda espressamente l'avvalimento per sopperire alla carenza di un requisito professionale, l'operatore non può unilateralmente invocare il subappalto in sua sostituzione. In tale evenienza, l'omessa stipulazione e allegazione del contratto di avvalimento entro i termini di gara integra una carenza sostanziale e non formale, insuscettibile di essere sanata tramite soccorso istruttorio, ostandovi il limite invalicabile del rispetto della par condicio tra i concorrenti.

"Dalla lettura in combinato disposto delle clausole della lex di gara richiamate [...], come affermato dal giudice di primo grado, si evince che il ricorso al subappalto qualificante era previsto solo per la prestazione secondaria [...] e non anche per la prestazione principale in relazione alla quale l’unico istituto ammesso dalla legge di gara per sopperire alla mancanza del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei trasportatori di cose per conto terzi era l’avvalimento operativo (cfr. paragrafo 7 “per i soli lotti nn. 3, 6 ed 8, il concorrente può avvalersi di un’impresa ausiliaria per comprovare il possesso del requisito di cui al punto 6.1 lettera b) (Albo Nazionale degli Autotrasportatori per conto terzi) solo se l’impresa ausiliaria esegue direttamente la prestazione per cui tale requisito è richiesto. In tal caso, l’impresa ausiliaria agisce in qualità di subappaltatore e fermo restando i limiti di cui al successivo paragrafo 8”).

Alla luce del chiaro tenore letterale della legge di gara non appare condivisibile l’interpretazione riproposta dall’appellante anche in sede di appello secondo la quale il subappalto qualificante sarebbe perfettamente sovrapponibile all’avvalimento operativo e sarebbe, pertanto, ammissibile il ricorso al predetto modulo organizzativo alternativo perché condurrebbe al medesimo risultato finale, conserverebbe alla S.A. le stesse garanzie e assicurerebbe la massima partecipazione alla procedura.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio i due istituti, sebbene connotati dal carattere pro concorrenziale, non sono integralmente sovrapponibili perché “a differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato, V, n. 8223 del 2022), come comprova il fatto che in sede di gara l’ausiliario, a differenza del subappaltatore necessario, deve rendere nota la propria identità, fornire il DGUE e le dichiarazioni di impegno previste dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e che deve essere allegato il contratto di avvalimento in modo da consentire l’immediata verifica dell’idoneità degli impegni verso la S.A..

La censura articolata non è, infine, suscettibile di accoglimento anche in relazione alla dedotta illegittima mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della S.A..

[...]

Qualora fosse consentito, come pretenderebbe l’appellante, di attivare il soccorso istruttorio in fattispecie come quella in esame, in cui come affermato dal giudice di primo grado è “mancata stipula del contratto di avvalimento”, la S.A. darebbe la facoltà all’operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio."

LEGITTIMO L'AVVALIMENTO DI CERTIFICAZIONI DI SISTEMA MEDIANTE TRASFERIMENTO DI KNOW-HOW ORGANIZZATIVO (104.1)

In tema di avvalimento, qualora il requisito prestato consista in una certificazione di sistema (ISO 9001), l'oggetto del contratto è costituito dal trasferimento del know-how organizzativo e delle procedure gestionali, risultando congrua la messa a disposizione di personale esperto nel sistema senza necessità di mezzi d'opera. Ai sensi dell'art. 104 del D.Lgs. 36/2023, la validità del contratto di avvalimento non è subordinata alla pattuizione di un corrispettivo oneroso, potendo l'operazione essere giustificata da interessi ulteriori dell'ausiliaria, anche di natura commerciale o strategica.

AVVALIMENTO PREMIALE: L'AUSILIARIA NON DEVE NECESSARIAMENTE POSSEDERE LE CATEGORIE SOA GENERALI RICHIESTE PER LA PARTECIPAZIONE SE TALI REQUISITI SONO GIÀ POSSEDUTI DALL'IMPRESA AUSILIATA (104)

In tema di avvalimento c.d. premiale nel vigore del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi illegittima l'introduzione di requisiti di qualificazione in capo all'impresa ausiliaria non previsti dalla legge, qualora l'operatore economico partecipante sia già autonomamente in possesso dei requisiti di partecipazione.

"[...] il citato art. 104, comma 4, del codice dei contratti pubblici richiede la certificazione SOA unicamente per la (sola) ipotesi di avvalimento “delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione”: “L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA”.

Risulta pertanto sul punto condivisibile, e non superata dai contrari argomenti posti a sostegno del mezzo in esame, la sentenza impugnata laddove ha chiarito che “pretendere che, nel caso di avvalimento premiale nell’ambito di un appalto di lavori, l’ausiliaria debba possedere le categorie speciali di cui all’art. 100 del decreto legislativo n. 36 del 2023, significa introdurre una condizione irragionevolmente più restrittiva di quella prevista dalla legge ai fini del miglioramento dell’offerta tecnica”."

OFFERTA DI UN CENTRO DI RACCOLTA RIFIUTI FISSO INVECE DI DUE CENTRI DI RACCOLTA MOBILI: VARIANTE PROGETTUALE INAMMISSIBILE (17)

È illegittima l'ammissione di un'offerta tecnica che preveda la sostituzione di servizi di prossimità (nella specie, centri di raccolta rifiuti mobili) con una struttura infrastrutturale stabile (centro di raccolta rifiuti fisso), configurandosi quest'ultima non come mera miglioria, bensì come variante progettuale non autorizzata che modifica i connotati essenziali del servizio.

"L’offerta di un centro fisso, anziché due mobili, costituisce una illegittima modifica delle prescrizioni tecniche di gara e non una semplice miglioria ammessa dal citato art. 20.1 giacché si traduce in una modifica del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità sarebbe stata necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara."

GEOMETRA VS INGEGNERE: LE PROPOSTE MIGLIORATIVE CHE NON RICHIEDONO CALCOLI STRUTTURALI O STATICI COMPLESSI POSSONO ESSERE SOTTOSCRITTE DA UN GEOMETRA

La sottoscrizione delle proposte migliorative contenute nell'offerta tecnica da parte di un geometra è legittima qualora le soluzioni prospettate si limitino a varianti prestazionali, di materiali o di modalità di posa che non richiedano l'elaborazione di nuovi calcoli statici o strutturali riservati alla professione ingegneristica.

È inoltre sanabile l'omesso caricamento del contratto di avvalimento sottoscritto se lo stesso è stato perfezionato in data certa anteriore alla scadenza dei termini.

"In particolare, dunque, in alcuna delle migliorie proposte si mostra realizzata un’attività di elaborazione di calcoli statici o strutturali.

E, d’altra parte, è condivisibile l’assunto della controinteressata per cui l’eventuale necessità, per realizzare concretamente le migliorie, di avvalersi delle specifiche cognizioni tecniche riservate all’ingegnere (ad es., attraverso una rielaborazione del progetto) sarebbe comunque da posporre alla fase dell’esecuzione dei lavori.

Considerazione che trova avallo nella giurisprudenza, la quale ha già avuto modo di fare le seguenti considerazioni: “Le migliorie richiamate nella norma di gara sopra riportata, da illustrare nell’ambito dell’offerta tecnica, hanno come riferimento il progetto esecutivo approvato dall’amministrazione aggiudicatrice e posto a base di gara. Si osservi, sul punto, che le proposte migliorative degli offerenti comporterebbero, ove accolte e positivamente valutate in sede di gara, una successiva fase di modifica e integrazione del progetto esecutivo e degli elaborati (quali il computo metrico estimativo), che dovrà essere approvato dall’amministrazione aggiudicatrice prima dell’avvio dell’esecuzione dei lavori. Non è dubbio che le modifiche al progetto esecutivo, approvate dall’amministrazione e recepite nel progetto esecutivo dopo l’aggiudicazione, debbano essere sottoscritte da un ingegnere. […] Non è necessario, invece, che l’offerta tecnica contenente la descrizione, anche dettagliata, delle migliorie e la stima dei costi, sia firmata da un professionista con la qualifica di ingegnere, essendo sufficiente che il professionista, competente secondo le norme che disciplinano la professione, intervenga nella fase successiva all’aggiudicazione, in vista della nuova approvazione del progetto esecutivo modificato al fine di accogliere le migliorie offerte dall’aggiudicatario. Le migliorie non configurano un autonomo elaborato progettuale; la loro descrizione, anche dettagliata e precisa sotto il profilo economico, serve unicamente per la valutazione riservata all’organo tecnico dell’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato - sez. V, 18/8/2023 n. 7819).

Altro punto da porre poi in risalto è che gli elaborati della cui legittimazione alla firma si controverte si limitavano a descrivere gli interventi migliorativi proposti, senza presentare tuttavia i relativi elementi progettuali.

***

“È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione del contratto di avvalimento a condizione che il contratto sia stato stipulato prima del termine di presentazione dell’offerta e che tale circostanza sia comprovabile con data certa”."

VERIFICA DELL'ANOMALIA: L'OPERATORE ECONOMICO HA L'ONERE DI FORNIRE UNA PROVA RIGOROSA E DOCUMENTATA DELLA SOSTENIBILITÀ DELLA PROPRIA OFFERTA (110)

In tema di verifica dell'anomalia dell'offerta ex art. 110 d.lgs. 36/2023, le giustificazioni fornite dal concorrente non possono risolversi in mere asserzioni generiche o formule di stile, gravando sull'impresa un preciso onere di dimostrazione e di prova in ordine alla ricorrenza di condizioni favorevoli che consentano l'abbattimento dei costi o dei tempi. È legittima l'esclusione fondata sull'inattendibilità dei costi di noleggio dei mezzi qualora gli stessi risultino sensibilmente inferiori ai prezzi di mercato e non comprensivi degli oneri accessori minimi (carburante, lubrificanti, assicurazione), non potendo l'operatore frazionare il costo del noleggio al solo tempo di effettivo movimento meccanico del mezzo, trascurando i tempi di attesa e di disponibilità necessari alla corretta esecuzione del servizio.

"Non pare dubbio [...] che incomba sul concorrente l’onere di fornire la specifica prova della sua capacità di eseguire la prestazione nei termini indicati. E questo specialmente allorquando, come nel caso presente, l’offerta presenti margini di considerevole scarto rispetto alle previsioni della stazione appaltante.

In questi termini, non è sufficiente addurre genericamente di poter godere di specifici elementi che validerebbero l’offerta, qualora il concorrente stesso non si premuri di fornire un’adeguata prova dell’effettiva ricorrenza di tali fattori favorevoli.

In tal senso, è stato chiarito in giurisprudenza - con riferimento alla riduzione dei costi, ma con argomenti estensibili ad ogni ipotesi di abbattimento delle previsioni progettuali - che l’operatore economico ha l’onere di trasmettere alla stazione appaltante gli elementi comprovanti la sicura ricorrenza delle condizioni favorevoli di cui godrebbe, e che consentono l’esecuzione della prestazione nei termini illustrati con le giustificazioni (cfr., su questo principio, T.A.R. Sicilia - Catania, sez. II, 16/9/2025 n. 2671: “in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis: il concorrente, infatti, deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta. E’ vero che l’art. 110 del decreto legislativo n. 36/2023 utilizza il termine “spiegazioni”, ma ciò non può - irragionevolmente - interpretarsi nel senso che non sussista in capo all’impresa un adeguato onere di dimostrazione e di prova, sicché la stazione appaltante sarebbe tenuta, pur in difetto di ogni riscontro obiettivo, a prender per buono tutto ciò che il concorrente dichiari. Ciò non può tradursi in un onere della prova dal contenuto impossibile o eccessivamente oneroso, residuando peraltro l’esigenza che le giustificazioni siano corredate da elementi probatori sufficientemente puntuali (listini, preventivi, contratti, simulazioni contabili, dati storici aziendali) e che non si risolvano in semplici affermazioni. In buona sostanza, sussiste l’onere di “spiegare provando” e le giustificazioni devono, quindi, essere, assistite da una base documentale seria e verificabile, sulla quale la stazione appaltante è chiamata ad esprimere il proprio giudizio tecnico - entro i noti limiti insindacabile - sull’affidabilità complessiva dell’offerta”).

Mancando tutto ciò, l’offerta del concorrente si risolve in un’affermazione priva di riscontro, che non consente alla stazione appaltante alcuna necessaria verifica."

FATTURATO SPECIFICO COME REQUISITO DI CAPACITÀ TECNICA: IMPONE CHE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO RECHI L'INDICAZIONE SPECIFICA DI MEZZI E RISORSE (104)

In vigenza del D.Lgs. n. 36/2023, qualora la stazione appaltante configuri il fatturato specifico per servizi analoghi come requisito di capacità tecnico-professionale, l'operatore economico che intenda ricorrere all'avvalimento deve produrre un contratto di tipo "operativo" che specifichi le risorse umane e materiali messe a disposizione, risultando insufficiente un impegno generico alla garanzia finanziaria.

Nel processo amministrativo, la procura ad litem deve essere speciale: la mancanza di riferimenti puntuali alla lite (parti, oggetto, estremi) ne determina la natura di procura generale e la conseguente inammissibilità del ricorso, non essendo applicabile l'art. 182 c.p.c. per la sanatoria postuma.

"Il T.a.r. sul tema [...] ha sostanzialmente osservato che: a) il requisito del «fatturato analogo» non può essere considerato, al pari del «fatturato globale», mero avvalimento di garanzia; b) l’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 configurerebbe come requisito di capacità tecnico e professionale il requisito esperenziale del c.d. fatturato specifico; c) il disciplinare di gara, al punto 6.3. avrebbe qualificato come «requisito di capacità tecnica e professionale» l’esecuzione «nel triennio 2021-2023 [di] contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati, in misura non inferiore al 50% del valore stimato dell’appalto»; d) sarebbe infondata la tesi secondo cui il fatturato specifico riguarderebbe la capacità economico- finanziaria di un operatore economico e non la capacità tecnico-professionale; e) nel caso di specie, tenuto conto che il fatturato specifico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023, sarebbe un requisito tecnico-professionale, l’eventuale contratto di avvalimento avrebbe natura ‘operativa’ e, quindi, richiederebbe l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate.

[...]

Il T.a.r. ha correttamente operato il richiamo al disciplinare di gara il quale colloca i contratti «analoghi» nel triennio precedente sotto la rubrica «requisiti di capacità tecnica e professionale» e ne stabilisce la relativa prova attraverso le modalità ivi indicate.

Al di là della persistente previsione o meno dell’avvalimento di garanzia dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici, nel caso di specie è stata la stazione appaltante a qualificare quale «requisito» il fatturato richiesto, con la conseguenza che ove l’operatore economico si fosse avvalso della facoltà di «fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi» (art. 63, par. 1 direttiva n. 2014/24/UE) avrebbe dovuto farlo nel rispetto della disciplina propria dei requisiti e, dunque, con un contratto di avvalimento idoneo a dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice la disponibilità dei mezzi necessari. In altre parole, la scelta della lex specialis è stata quella di connotare della qualità di «requisito» il previsto fatturato con la conseguenza che i contratti di avvalimento avrebbero dovuto recare un adeguato grado di specificità del loro contenuto, idoneo allo scopo."

IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO È VALIDO SE L'OGGETTO È DETERMINATO O DETERMINABILE ATTRAVERSO L'ELENCAZIONE SPECIFICA DELLE RISORSE PRESTATE (104)

È valido il contratto di avvalimento che specifichi dettagliatamente le risorse umane, strumentali e le procedure messe a disposizione dell’ausiliata, risultando così l’oggetto determinato ai sensi dell’art. 104 del D.Lgs. 36/2023. La valutazione circa l'adeguatezza numerica di tali risorse rispetto alla quota di prestazioni da eseguire rientra nel vaglio tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sovrapporre la propria valutazione a quella della Commissione di gara in assenza di macroscopici vizi di logicità.

"[...] risulta dal tenore testuale del contratto di avvalimento come lo stesso risulti di suo sufficientemente dettagliato (anche a mente dell’art. 12 disciplinare, a tenore del quale “Nel contratto di avvalimento le parti specificano le risorse strumentali e umane che l’ausiliario mette a disposizione del concorrente e indicano se l’avvalimento è finalizzato ad acquisire un requisito di partecipazione o a migliorare l’offerta del concorrente, o se serve ad entrambe le finalità”, con previsione per cui “Non è sanabile la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliario in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento”) e in sé valido: esso elenca infatti le specifiche risorse prestate dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata, sia in termini di personale (i.e., risorsa umana con funzione di coordinamento e supervisione; risorsa umana quale responsabile tecnico-amministrativo, specificando per ciascuno le attività rispettivamente assunte, nei termini suindicati), sia in termini di attrezzature (personal computer, tablet, smartphone), sia di strumenti o procedure di supporto e qualificazione, quali “esperienza nella gestione di servizi garantita tramite apposita modulistica predisposta per la gestione delle attività” e “Predisposizione di corsi di aggiornamento/formazione degli operatoti impiegati nell’erogazione del servizio mediante propri operatori qualificati”. [...] (cfr., ai fini dell’applicazione al riguardo della regola della determinatezza o determinabilità dell’oggetto, i principi affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).

[...]

Né è conducente [...] la prospettata inadeguatezza delle risorse dedotte in avvalimento [...]

Manca su tale profilo - che rientra del resto nel vaglio tecnico-discrezionale dell’amministrazione, in relazione ai contenuti dell’offerta, anche rispetto alla fase esecutiva del contratto (cfr. Cons. Stato, V, 20 novembre 2023, n. 9904) - una specifica e circostanziata dimostrazione dell’inidoneità dei suddetti mezzi e risorse da parte della ricorrente in primo grado, non emergendo appunto elementi evidenziali tali da rendere manifesta l’inadeguatezza dell’assetto organizzativo risultante dall’avvalimento al prestito del requisito, oltreché all’esecuzione delle prestazioni (cfr., similmente, Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374)."

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E CONTINUITA' AZIENDALE: LA STAZIONE APPALTANTE NON PUÒ LIMITARSI A UNA VERIFICA CARTOLARE DELLE RISULTANZE DEL REGISTRO DELLE IMPRESE (98)

La verifica dei requisiti di ordine generale e dell'affidabilità professionale di un operatore economico, ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, impone alla Stazione Appaltante di andare oltre il dato formale-cartolare qualora siano dedotti indizi di continuità aziendale con soggetti coinvolti in condotte illecite.

L’omessa indagine sulla figura dell’amministratore di fatto e sulla riferibilità sostanziale di vicende penali pregresse alla compagine dell’aggiudicataria integra il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria.

"A fronte di un tale quadro, nel quale sussistono indizi sia per affermare sia la continuità aziendale dell’aggiudicataria con la società -OMISSIS-, sia la sussistenza di circostanze che possono rilevare ai fini dell’affidabilità professionale della -OMISSIS-, il Comune non avrebbe potuto limitarsi alla verifica cartolare che ha espletato. A tal proposito va rilevato che l’art. 95 contempla tra i soggetti nei confronti dei quali vanno eseguite le verifiche dei requisiti di ordine generale anche l’amministratore di fatto, ossia il soggetto che, pur non risultando formalmente investito di ruoli gestori, li abbia di fatto esercitati.

Con tale previsione il legislatore ha introdotto una clausola di chiusura, che apre a un’indagine più approfondita rispetto al mero riscontro cartolare sui precedenti dei legali rappresentanti.

Il Comune, pertanto, avrebbe dovuto verificare, anche acquisendo atti e informazioni alla procura competente, chi fossero i soggetti nei cui confronti sono stati adottati i provvedimenti cautelari, l’esito del procedimento penale, l’eventuale ruolo svolto dai soggetti coinvolti nel procedimento penale nell’ambito della compagine societaria aggiudicataria, al fine di accertare sia i fatti che si sono verificati, sia la loro riferibilità alla società controinteressata."

AVVALIMENTO MISTO E SPENDIBILITÀ DI LAVORAZIONI SUBAPPALTATE NON ANCORA COLLAUDATE (104)

Ai fini dell'attribuzione del punteggio per criteri esperienziali, sono legittimamente valutabili come "conclusi" gli interventi costituiti da lavorazioni fisicamente ultimate, contabilizzate e certificate (tramite SAL o CEL), anche se inserite in un contesto contrattuale più ampio ancora in itinere, poiché la capacità tecnica dell’operatore si manifesta attraverso le prestazioni effettivamente eseguite.

In caso di avvalimento finalizzato sia alla qualificazione che al punteggio tecnico, la specificità delle risorse può essere integrata per relationem tra i due contratti, in ossequio al principio dell'interpretazione complessiva delle clausole e della buona fede.

"Quanto alla dedotta ammissibilità degli interventi indicati a dimostrare il requisito esperienziale il Collegio ritiene che condivisibile l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui la “nozione di interventi conclusi in senso sostanziale, riferibile alle singole lavorazioni o fasi esecutive che compongono opere complesse di lunga durata, e non necessariamente al collaudo finale dell’infrastruttura nel suo complesso”.

In particolare, evidenzia il Collegio che nel caso di specie non viene contestata la legittimità della documentazione offerta a comprova dell’esecuzione dei lavori “di realizzazione di infrastrutture all’interno di aree idro-geologicamente complesse” e di “realizzazione di impalcati e strutture metalliche complesse”, quanto piuttosto il fatto che detti lavori fossero parte di opere non ancora completate nella loro integralità. A tale ultimo riguardo il Collegio ritiene condivisibile la conclusione del giudice di primo grado secondo cui non rileva che “l’opera generale in cui si inseriscono non sia ancora giunta a compimento” , la “dicitura “lavori in corso” riferita al contratto principale non inficia pertanto la compiutezza e la valutabilità tecnica delle prestazioni già rese e contabilizzate”, il fatto che le opere “si inseriscano in un contesto contrattuale più ampio ancora in itinere non ne inficia la valenza tecnica né la natura di “intervento concluso” per la parte di interesse, atteso che, specie negli appalti di grandi opere infrastrutturali, la capacità tecnica si misura sulla base delle lavorazioni effettivamente rese e collaudate (o certificate tramite SAL), pena, altrimenti, l’impossibilità di spendere requisiti maturati in cantieri di durata pluriennale”."

***

"[...] appare, quindi, corretta e condivisibile la lettura degli atti di gara offerta dal giudice di primo grado che ha evidenziato come la “ T. ha fatto ricorso alla società M. attraverso un avvalimento c.d. “misto”, finalizzato cioè sia all’acquisizione del requisito di qualificazione (SOA in categoria OG4, classifica VIII, di cui l’ausiliata era carente) sia al miglioramento dell’offerta tecnica (avvalimento premiale per le esperienze pregresse)”, depositando “due distinti documenti contrattuali (uno nella busta amministrativa e uno in quella tecnica) che, tuttavia, sottendono un’unica volontà negoziale e un medesimo rapporto sostanziale”. Pertanto, la Commissione ha ritenuto integrato per relationem il contenuto dell’avvalimento premiale con quello del contratto di avvalimento qualificante, che “reca la puntuale e specifica indicazione delle risorse (mezzi, personale, direzione tecnica) messe a disposizione dall’ausiliaria per l’intera durata dell’appalto”, contenuto nella busta amministrativa già conosciuta, atteso anche che “le risorse necessarie per l’esecuzione dei lavori in categoria OG4 (oggetto dell’avvalimento qualificante) coincidono sostanzialmente con quelle che hanno consentito la maturazione dell’esperienza pregressa nella medesima categoria (oggetto dell’avvalimento premiale)”.

Ad avviso del Collegio la valutazione della determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento mediante un’interpretazione complessiva e sistematica degli atti, oltre ad essere coerente con il principio del risultato, è ulteriormente supportata anche dall’assenza di qualunque incertezza sulla volontà della società M. di impegnarsi a “mettere a disposizione di T. la propria struttura produttiva e le proprie risorse tecniche per l’esecuzione dell’appalto” e sulle risorse che sono “ben identificate nel contratto “principale” di qualificazione” e che “costituiscono il sostrato operativo anche per la validità dell’avvalimento premiale, garantendo alla Stazione Appaltante che l’impegno non sia meramente cartolare ma effettivo”."

È LEGITTIMA L’AMMISSIONE ALLA GARA DEL CONCORRENTE CHE SI AVVALE DEI REQUISITI DI CAPACITA' TECNICA DI UN’IMPRESA CON SEDE IN CINA (104)

Non è condivisibile la tesi secondo cui il quadro normativo sovranazionale e nazionale sia ostativo all’avvalimento con un’impresa ausiliaria avente sede in un Paese non firmatario dell’AAP (Accordo sugli Appalti Pubblici); infatti, pur potendo la stazione appaltante escludere tale operatore, ciò non può avvenire in virtù di una norma di carattere generale, ma deve derivare da una specifica valutazione discrezionale o da puntuali previsioni della lex specialis.

"In primo luogo, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il Collegio non ritiene persuasiva la doglianza secondo cui, trattandosi di impresa ausiliaria cinese, tale avvalimento sarebbe di per sé contrario alla normativa in materia.

La più recente giurisprudenza amministrativa ha, invero, ricordato:

- come “non sia condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui è legittima l’esclusione della società appellante per essersi avvalsa di una società con sede nella Repubblica Popolare Cinese poiché “il quadro normativo sovranazionale e nazionale, così come interpretato dalla giurisprudenza, è ostativo a che imprese dei paesi non firmatari dell’AAP partecipino alle gare pubbliche, sia direttamente che indirettamente tramite l’avvalimento con impresa ausiliaria di Paese non firmatario dell’AAP”;

- militano in tal senso i principi enunciati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 22 ottobre 2024, C‑652/22, ribaditi e ulteriormente chiariti dalla sentenza del 13 marzo 2025, C – 266/22, tra cui quello per cui “in assenza di atti adottati dall’Unione, spetta all’ente aggiudicatore valutare se debbano essere ammessi a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico gli operatori economici di un paese terzo che non abbia concluso con l’Unione un accordo internazionale tale da garantire l’accesso paritario e reciproco agli appalti pubblici e, qualora ne decida l’ammissione, se si debba prevedere un adeguamento del punteggio risultante dal confronto tra le offerte presentate dagli operatori in parola e quelle presentate da altri operatori”;

- in conclusione, che “se è vero che un operatore economico – ovvero il suo ausiliario - ubicato in un Paese non firmatario dell’AAP può certamente essere escluso dalla singola stazione appaltante, ciò non può avvenire, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, in virtù di una norma di carattere generale né di fonte unionale, né di fonte nazionale” (v. Cons. Stato, Sez. V, 2/05/2025, n. 3721).

In secondo luogo, non persuade neppure la tesi della ricorrente per cui sarebbe impossibile verificare i requisiti spesi dall’ausiliaria cinese, e quindi la sua affidabilità e, per l’effetto, la stazione appaltante sarebbe incorsa nel difetto di istruttoria per avere omesso le verifiche dovute.

Lo stesso disciplinare di gara al par. 8., “requisiti di ordine speciale e mezzi di prova”, statuisce che “Al momento della presentazione dell’offerta, i concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti previsti nei paragrafi seguenti. A. svolge le verifiche del possesso dei requisiti di carattere generale e speciale attraverso l’utilizzo del FVOE sul Portale dell’ANAC, secondo le istruzioni ivi contenute. Il concorrente è tenuto ad inserire nel FVOE i dati e le informazioni richiesti per la comprova del requisito, qualora questi non siano già presenti nel fascicolo o non siano già in possesso della Stazione Appaltante e non possano essere acquisiti d’ufficio da quest’ultima”. Quindi, con disposizione oggetto di applicazione della vicenda in esame, precisa che: “Per gli Operatori Economici non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia l’acquisizione dei dati è effettuata ai sensi dell’articolo 40, comma 1, del D.P.R. n. 445 del 28/12/2000 e la relativa verifica è svolta con le modalità previste dall’articolo 71, comma 2, del medesimo decreto. Ai sensi dell’art. 70, comma 4, lett. e) del D.Lgs. n. 36/2023, sono inammissibili le offerte presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria” (v. disciplinare in atti)."

AVVALIMENTO PREMIALE, PARITÀ DI GENERE E LIMITI AL CURRICULUM PER LAVORI ANALOGHI (104)

L'interpretazione sistematica delle clausole del bando di gara, condotta secondo i canoni civilistici di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., permette di ritenere implicitamente escluso l'avvalimento premiale per il criterio relativo al curriculum dei lavori eseguiti qualora la normativa di gara imponga lo svolgimento diretto delle prestazioni in capo a soggetti dotati di una quota di partecipazione qualificata.

La certificazione della parità di genere UNI PdR 125:2022, configurandosi come certificazione di processo relativa a modelli organizzativi e gestionali, è invece suscettibile di avvalimento premiale, non costituendo un requisito soggettivo inscindibile.

"Con la regola codificata nell’art. 1363 c.c., è stato introdotto il canone della totalità, ossia dai singoli elementi di cui l’atto è formato si ricava il senso del tutto e, nello stesso tempo, si deve intendere il singolo elemento in funzione del tutto di cui è parte integrante.

Per i principi espressi, correttamente, la Stazione appaltante e il Giudice di prime cure hanno interpretato in maniera sistematica le disposizioni della lex specialis con riferimento al criterio A.1 – ‘Curriculum lavori in presenza di traffico’, stante il tenore letterale dei documenti di gara [...]

Inoltre, “Nel caso di RTI o consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lett. f) del Codice, il punteggio sarà attribuito solo nel caso in cui il requisito sia posseduto dalle componenti che per la gara in oggetto detengono una quota di partecipazione/esecuzione uguale o maggiore del 40% e che nei contratti indicati per il presente criterio detenevano, ovvero detengono se l’attività è ancora in corso, una quota di partecipazione/esecuzione uguale o maggiore del 40%”.

Ne consegue che, come precisato dal Tribunale di prima istanza, la Stazione appaltante ha inteso accertare un requisito esperienziale, riguardante l’esecuzione di lavorazioni pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto, richiedendo che tale requisito fosse riferito ai lavori eseguiti dal concorrente, attestati esclusivamente sulla base di quanto dichiarato. La generica ammissibilità dell’avvalimento premiale prevista dal disciplinare di gara deve essere coordinata, in base ad una interpretazione sistematica, con le previsioni dell’elaborato ‘Criteri di valutazione’, laddove prevede che il RTI possa spendere il requisito esperienziale di una delle proprie componenti solo ove la stessa detenga una quota di partecipazione uguale o superiore al 40%.

Nel caso in esame, la mandante/ausiliaria S. s.r.l. che possiede il requisito esperienziale in discussione, ha partecipato all’appalto per una quota pari al 15.50%, quindi correttamente l’Amministrazione, in applicazione della legge di gara, ha negato al RTI C. il punteggio in contestazione.

Come osservato dall’A. con memoria, la giurisprudenza che si è formata sui requisiti costituiti dallo svolgimento di ‘servizi analoghi’, fattispecie assimilabile al curriculum lavori, ha richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria, ove oggetto di avvalimento.

La ratio di tale interpretazione risiede nel fatto che per l’attribuzione del punteggio è necessario assicurarsi che il soggetto effettivamente incaricato dell’esecuzione dei lavori abbia l’esperienza necessaria derivante dall’esecuzione di precedenti prestazioni analoghe.

Il Collegio ritiene, quindi, corretta la conclusione a cui giunge il T.A.R. e, in particolare, che ‘una interpretazione sistematica della lex di gara, appena riportata, confermi la correttezza della conclusione della Commissione giudicatrice, secondo cui, in relazione al criterio A.1, non fosse ammesso il ricorso all’avvalimento premiale’."

[...]

Il Tribunale di prima istanza ha correttamente chiarito che la certificazione della parità di genere, pur riguardando l’organizzazione aziendale, si configura come una certificazione di processo assimilabile alle altre certificazioni di qualità, in quanto espressiva di modelli organizzativi, gestionali e assetti strutturali suscettibili di essere messi a disposizione di un altro operatore economico mediante un contratto di avvalimento effettivo e non meramente cartolare.

A tale riguardo, va rammentato che la giurisprudenza di questa Sezione ha in più occasioni ritenuto l’ammissibilità dell’avvalimento, anche in funzione premiale, delle certificazioni di qualità, ivi inclusa la parità di genere, a condizione che l’ausiliaria si impegni concretamente a trasferire all’impresa ausiliata l’organizzazione aziendale, i processi e le risorse che hanno consentito il conseguimento della certificazione stessa (Cons. Stato, n. 5345 del 2025).

Non sussistendo un divieto, l’avvalimento premiale delle certificazioni di parità di genere era ammissibile, in coerenza con l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza prevalente e della legge di gara."

AVVALIMENTO PREMIALE: L’IMPRESA AUSILIARIA DEVE POSSEDERE I REQUISITI GENERALI DI MORALITÀ E I REQUISITI SPECIFICI OGGETTO DEL PRESTITO (104)

In una procedura di gara, è legittima l'attribuzione di punteggio premiale per il possesso della certificazione ISO/IEC 27001 anche se l'ausiliaria detiene la versione precedente dello standard (2013/2017), purché risulti documentato l'avvio dell'iter di transizione verso il nuovo standard (2022) secondo le tempistiche fissate dagli organismi di accreditamento.

Inoltre, l’istituto dell’avvalimento premiale non può essere interpretato nel senso di imporre all'ausiliaria il possesso di requisiti di qualificazione speciali (quali fatturato o esperienze pregresse nel settore specifico del servizio messo a gara) estranei alla certificazione prestata, né l'iscrizione alla "White List" per attività non tassativamente indicate dalla normativa antimafia.

"[...] ritenere che l’impresa ausiliaria – che nel caso di specie si limita a “prestare” al concorrente, al fine di consentire allo stesso l’esecuzione di un servizio migliore, una certificazione di qualità relativa allo svolgimento di attività in campo informatico, che comunque riguardano certamente, nella parte della programmazione e gestione, anche l’espletamento del servizio mensa – debba essere in possesso di tutti i requisiti speciali richiesti per l’espletamento del servizio principale (fatturato, svolgimento di prestazioni analoghe) appare del tutto sproporzionato, irragionevole e non utile; simile conclusione finirebbe, peraltro, per renderebbe tale forma di avvalimento sostanzialmente impossibile, ciò che sicuramente non è l’obiettivo perseguito dal legislatore.

Analoghe considerazioni valgono, ad avviso della Sezione, con riferimento alla pretesa che l’ausiliario sia iscritto nella c.d. “white list”, la quale riguarda esclusivamente le attività imprenditoriali considerate a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, elencate dall'art. 1, co. 53, della L. 190/2012, tra le quali non rientra quella svolta dalla odierna ausiliaria (“servizi di consulenza nel campo informatico”, codice ATECO 62.01).

Né può essere data di tale requisito una interpretazione estensiva, avendo la giurisprudenza più volte affermato che «trattasi di elenco tassativo e di stretta interpretazione» (da ultimo, TAR -OMISSIS-, sez. I, 6 marzo 2026, n. 1608, in termini, TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22 luglio 2025, n. 2380; TAR Lazio, Latina, sez. I, 19 dicembre 2020, n.484)."

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO ANCHE PER LE CLAUSOLE CHE IMPONGONO ONERI MANIFESTAMENTE SPROPORZIONATI O REQUISITI OSTATIVI (100)

"[...] in materia di gare pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostativi all'ammissione dell'interessato o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale.

In termini, è stato osservato: “La mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale. Né in senso opposto induce la previsione di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a., giacché nel processo amministrativo è inammissibile l'introduzione in via incidentale (o meglio, entro i termini del ricorso incidentale) di una domanda diretta ad ampliare la materia del contendere, domanda che l'interessato aveva l'onere di proporre mediante un tempestivo e rituale ricorso avverso il provvedimento dal quale era sorta in lui un'autonoma ed immediata lesione e un conseguente e diretto interesse ad agendum (cfr. Tar Lazio, sez. II ter, 2 gennaio 2012, n. 4)."

***

In merito al punteggio tecnico, l'Amministrazione deve operare una valutazione che non risulti "incongrua o, quantomeno, non comprensibile allo stato delle allegazioni disponibili", verificando che gli impegni dei fornitori non siano privi di "attualità, alla data della presentazione dell’offerta" e che ne sia garantita la "perduranza di tale impegno per tutta la durata del servizio".

GLI IMPEGNI DEL PRODUTTORE DEL BENE FORNITO CIRCA GARANZIA E SUPPORTO TECNICO NON COSTITUISCONO AVVALIMENTO MA QUALITÀ INTRINSECA DEL PRODOTTO (104)

Non costituisce avvalimento non dichiarato l'inserimento nell'offerta tecnica di dichiarazioni o impegni di garanzia e assistenza riconducibili direttamente al produttore del bene, in quanto tali prestazioni non attengono ai requisiti soggettivi di partecipazione del fornitore ma rappresentano caratteristiche qualitative della fornitura stessa. In ossequio al principio del risultato, l'impiego della lingua inglese limitatamente a brochure e manuali tecnici non inficia la validità dell'offerta, qualora la relazione principale sia in italiano e la lex specialis non preveda una specifica sanzione espulsiva.

"Le prescrizioni della lex specialis vanno interpretate alla luce del principio del risultato, evitando formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela di interessi rilevanti e che non siano accompagnati da una precisa sanzione espulsiva" (cfr. Cons. Stato, n. 8567/2025). "L’istituto dell’avvalimento [...] soccorre il partecipante nell’assicurare i requisiti di partecipazione di cui questo è carente", mentre le prestazioni di garanzia del produttore costituiscono una "componente degli apparati oggetto di offerta".

SPIN-OFF SOCIETARIO: LA NUOVA SOCIETA' NATA DA UN’ARTICOLAZIONE ORGANIZZATIVA INTERNA DELLO STESSO GRUPPO BENEFICIA DEI REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI (3)

In tema di requisiti di partecipazione, la società nata dal conferimento di un ramo d'azienda o dallo spin-off di un'unità operativa priva di personalità giuridica può legittimamente spendere i requisiti maturati dalla struttura di provenienza, ove sia dimostrata la piena continuità organizzativa, operativa e commerciale. In tale scenario, non è necessario il ricorso al contratto di avvalimento, mancando il presupposto dell'alterità soggettiva tra ausiliaria e ausiliata.

"[...] è legittimo l’utilizzo dei requisiti maturati in precedenza, inequivocabilmente riconducibili al branch “A.” assorbito nell’A., senza necessità di un apposito contratto di avvalimento, mancando il presupposto dell’alterità soggettiva dell’ausiliaria e dell’ausiliata.

Non può essere pertanto condivisa l’interpretazione sostenuta dalla società ricorrente, perché in contrasto con i principi del risultato e dell’accesso al mercato sanciti dagli artt. 1 e 3 del D.lgs. 36/2023, in quanto basata su considerazioni puramente formalistiche rispetto al dato sostanziale, comportando un’illegittima restrizione del confronto concorrenziale, costringendo imprese formalmente sorte da poco ma che oggettivamente inglobano al loro interno il know how necessario e richiesto dalla legge di gara a non partecipare alle gare o a fare ricorso all’avvalimento."

LIMITE TEMPORALE DELL’ILLECITO PROFESSIONALE: ESONERA LA STAZIONE APPALTANTE DALL'OBBLIGO DI ISTRUTTORIA SU FATTI PIÙ RISALENTI (96)

In tema di esclusione per grave illecito professionale, il periodo di rilevanza delle condotte non automatiche è limitato a tre anni decorrenti dalla commissione del fatto (coincidente con l'adozione del provvedimento risolutorio); decorso tale termine, la Stazione Appaltante non è tenuta né a valutare l'incidenza dell'evento sull'affidabilità dell'operatore, né a esaminare eventuali misure di self-cleaning.

Nell'ambito della verifica di anomalia dell'offerta, l'obbligo di motivazione analitica sussiste esclusivamente in caso di esito negativo, mentre in caso di esito positivo è legittima la motivazione che richiami sinteticamente l'attendibilità complessiva dell'offerta e le giustificazioni fornite dal concorrente.

"L'esclusione ricorre solo quando sussistano congiuntamente tutte le condizioni enumerate dall'art. 98, comma 2, del Codice: la presenza di elementi sufficienti a integrare il grave illecito, l'idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore, l'esistenza di adeguati mezzi di prova. Il legislatore del nuovo Codice ha inteso superare ogni forma di automatismo espulsivo, affidando alla stazione appaltante un giudizio complesso che tenga conto della gravità e dell'attualità dei fatti, nonché della loro concreta incidenza sulla capacità di eseguire correttamente il contratto.

Rispetto a tale ampio margine di discrezionalità tecnico-amministrativa, il sindacato del giudice amministrativo è estrinseco e limitato alla verifica dell'assenza di travisamento dei fatti, di macroscopici vizi motivazionali o di assoluta irragionevolezza del giudizio. Non è consentito al giudice sostituire alla valutazione della stazione appaltante una propria diversa interpretazione degli stessi fatti (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2025, n. 6267)."

[...]

"Il self-cleaning è uno strumento che l'operatore può attivare per rimediare alle conseguenze di un grave illecito già accertato dalla stazione appaltante: esso rileva nella fase in cui l'amministrazione abbia già ritenuto integrati i presupposti dell'esclusione e debba valutare se le misure adottate siano idonee a ripristinare l'affidabilità dell'operatore.

Laddove invece la stazione appaltante escluda a monte che ricorra il presupposto del grave illecito – come è avvenuto nel caso in esame, sulla base di un'istruttoria completa – essa non è tenuta a esaminare le misure di rimedio a una patologia che ha accertato insussistente. Diversamente opinando, ogni precedente risoluzione contrattuale pregressa, ancorché al di fuori del triennio normativamente rilevante, genererebbe un automatico obbligo istruttorio sul self-cleaning, il che ricreerebbe per via procedimentale quell'automatismo espulsivo che il legislatore del d.lgs. n. 36 del 2023 ha inteso definitivamente superare.

La tesi della ricorrente, secondo cui la «particolarità dell'oggetto della procedura» – concernente la fornitura di alimenti per istituti penitenziari – legittimerebbe un ampliamento dei limiti temporali di rilevanza della causa di esclusione ovvero un aggravamento degli obblighi istruttori della stazione appaltante, è priva di qualsivoglia riscontro normativo. L'art. 96, comma 10, del Codice stabilisce in modo inequivocabile e senza ammettere deroghe o eccezioni di sorta il periodo di rilevanza temporale dei mezzi di prova dell'illecito professionale. Né la natura sensibile dell'appalto può giustificare l'applicazione di parametri escludenti ulteriori rispetto a quelli tassativamente previsti dal Codice, pena la violazione del principio di certezza delle regole di gara sancito dall'art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023."

[...]

"Come accertato dal R.U.P. nel verbale n. 8 del 4 febbraio 2026, gli episodi dichiarati dall'ausiliaria si collocano nel periodo 2017–2019, al di fuori dell'arco temporale rilevante individuato dall'art. 96, comma 10, del Codice. [...]

All'esito del soccorso istruttorio attivato ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023, la stazione appaltante ha accertato: la cancellazione di tutte le pregresse annotazioni ANAC per decorso del termine di pubblicità; l'assenza di annotazioni nel triennio antecedente la pubblicazione del bando; l'insussistenza di penali significative, risoluzioni contrattuali o provvedimenti interdittivi nel medesimo periodo; la natura priva di esiti definitivi sfavorevoli dei procedimenti penali richiamati, non accompagnati da misure interdittive in corso di validità. Su tali basi, la stazione appaltante ha correttamente concluso per l'insussistenza di un grave illecito professionale attuale in capo all'ausiliaria, con valutazione adeguatamente istruita, coerente con i parametri normativi e sorretta da motivazione logica e completa.

In ogni caso, anche a voler ammettere per mera ipotesi che la R. S.r.l. fosse incisa da una causa di esclusione non automatica – il che non è – la stessa avrebbe potuto essere sostituita da un'altra impresa in possesso dei requisiti necessari ai sensi dell'art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023. La giurisprudenza ha chiarito che «nessun automatismo espulsivo in casi come questi può essere ammesso, tantomeno per un motivo di esclusione non automatico e neppure imputabile direttamente all'operatore offerente: l'offerente deve poter, in tal caso, essere autorizzato dalla stazione appaltante a procedere alla sostituzione di tale soggetto» (Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2025, n. 4814)."

RINVIO A GIUDIZIO PER REATI PROFESSIONALI: DISCREZIONALITA' DELL'ENTE E NON CONTRADDITTORIETA' DELL'AMMISSIONE IN GARA IN CASO DI COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE (95)

In tema di cause di esclusione non automatica ex artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la valutazione del grave illecito professionale è rimessa alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, il cui sindacato giurisdizionale è limitato all'assenza di macroscopici vizi motivazionali o irragionevolezza. Il rinvio a giudizio dell'amministratore dell'operatore economico non determina l'esclusione vincolata, dovendo l'amministrazione ponderare la gravità dei fatti e la loro attualità rispetto all'esecuzione del contratto.

Non sussiste contraddittorietà tra la costituzione di parte civile dell'amministrazione nel processo penale a carico dell'operatore e la decisione di non escluderlo dalla gara, trattandosi di decisioni fondate su presupposti e standard giuridici differenti (risarcimento del danno vs. affidabilità professionale).

"Il sistema delineato dagli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023 configura il grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica, che presuppone un giudizio concreto e motivato della stazione appaltante sull'idoneità dei fatti a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore economico. L'esclusione ricorre solo quando sussistano congiuntamente tutte le condizioni enumerate dall'art. 98, comma 2, quali gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito, l’idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore e gli adeguati mezzi di prova. Il rinvio a giudizio, pur rientrando tra i mezzi di prova idonei a dimostrare l'illecito ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. g), ha natura meramente indiziaria e non automaticamente escludente: la stazione appaltante è tenuta a valutarne la rilevanza concreta e attuale sull'affidabilità dell'operatore, senza che possa attribuirsi ad esso un effetto costitutivo automatico.

Il legislatore del nuovo Codice ha inteso superare ogni forma di automatismo espulsivo, affidando alla stazione appaltante un giudizio complesso che tenga conto della gravità e dell'attualità dei fatti, nonché della loro incidenza sulla capacità di eseguire correttamente il contratto."

[...]

Quanto alla costituzione di parte civile del Ministero della Giustizia nel procedimento penale, il Collegio condivide la distinzione operata dall'Avvocatura Generale dello Stato tra piani giuridici distinti e non comunicanti.

La costituzione di parte civile è un istituto processual-penalistico che consente alla persona offesa di esercitare nel processo penale l'azione civile per il risarcimento del danno patito, in caso di accertamento della responsabilità dell'imputato. Essa presuppone la titolarità di una pretesa risarcitoria potenziale, non un giudizio anticipato di colpevolezza né, tanto meno, una valutazione tecnico-amministrativa dell'affidabilità professionale dell'impresa nel settore degli appalti. I due piani — quello della tutela risarcitoria in sede penale e quello del giudizio di affidabilità in sede di gara — rimangono strutturalmente distinti: dallo svolgimento del primo non discendono automaticamente conseguenze sul secondo.

La contraddittorietà che la ricorrente individua tra la costituzione di parte civile del Ministero della giustizia e l'ammissione alla gara della Ditta Ventura non sussiste: le due decisioni perseguono finalità diverse (tutela patrimoniale nel primo caso, selezione del miglior contraente nel secondo) e sono fondate su presupposti e standard giuridici radicalmente differenti."

AVVALIMENTO PREMIALE: IL DECORSO DEL TERMINE PER IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER LE DICHIARAZIONI DELL'AUSILIARIA NON DETERMINA L'ESCLUSIONE, MA SOLO LA NON ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO (104)

La violazione del termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio produce effetti espulsivi totali solo se la documentazione omessa è essenziale ai fini dell'ammissione alla procedura. Qualora la carenza riguardi oneri dichiarativi di un'impresa ausiliaria nell'ambito di un avvalimento meramente premiale, i principi di proporzionalità, di conservazione degli atti e del risultato precludono l'esclusione del concorrente, limitando le conseguenze sfavorevoli alla sola neutralizzazione del vantaggio tecnico sperato.

"La carenza documentale riscontrata dalla stazione appaltante non atteneva dunque ad un requisito di ammissione alla procedura, né investiva la validità o l’ammissibilità della domanda di partecipazione, ma riguardava esclusivamente un elemento suscettibile di incidere sull’attribuzione del punteggio tecnico.

Ne consegue che il mancato perfezionamento del soccorso istruttorio nel termine assegnato non poteva determinare l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma soltanto impedire la valorizzazione dell’elemento premiale correlato all’avvalimento non ritualmente documentato.

[...]

L’esclusione dell’operatore economico per il mancato tempestivo assolvimento di un onere dichiarativo concernente un avvalimento avente funzione esclusivamente premiale si risolverebbe infatti in una misura sproporzionata rispetto alla natura della carenza riscontrata e non coerente con l’interesse sostanziale perseguito dalla procedura."

VALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO INFRA-GRUPPO CON CORRISPETTIVO SIMBOLICO O INTERESSE PATRIMONIALE INDIRETTO (89.1)

In tema di avvalimento, la validità del contratto non è inficiata dall'irrisorietà del corrispettivo economico qualora sia ravvisabile una causa in concreto meritevole di tutela, consistente nell'interesse patrimoniale indiretto dell'impresa ausiliaria a supportare un operatore economico appartenente allo stesso gruppo societario o con il quale intrattenga stabili rapporti commerciali volti al consolidamento della presenza nel mercato di riferimento.

LEGITTIMITÀ DEL "CUMULO ALLA RINFUSA" PER L'ESECUZIONE IN PROPRIO DEL CONSORZIO STABILE POST "CORRETTIVO" (67)

In materia di appalti pubblici, il consorzio stabile è un operatore economico dotato di autonoma personalità giuridica che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate; pertanto, laddove il consorzio esegua direttamente i lavori, può cumulare i propri requisiti con quelli delle consorziate, attingendo alla dotazione di queste ultime senza necessità di ricorrere all'istituto dell'avvalimento ex art. 104 D.Lgs. 36/2023. La natura di "norma d’interpretazione autentica" dell'art. 67 del Codice dei Contratti, come modificato dal Correttivo 2024, conferma la legittimità del "cumulo alla rinfusa" per i lavori eseguiti direttamente dal consorzio, superando orientamenti restrittivi che imponevano il possesso di requisiti maturati "in proprio" dal consorzio medesimo.

"Il Consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo [...] che si può giovare, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266)"; "[...] se il consorzio esegue direttamente i lavori, può cumulare i propri requisiti con quelli delle consorziate; se l’esecuzione è invece affidata alle consorziate designate, ciascuna deve possedere e dimostrare i requisiti richiesti".

AVVALIMENTO PREMIALE PURO, LIMITI ALLA MOTIVAZIONE DELLE AMMISSIONI E DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

L'obbligo di motivazione aggravata in capo alla stazione appaltante sussiste solo per i provvedimenti di esclusione e non per quelli di ammissione, i quali possono essere motivati implicitamente attraverso l'atto di aggiudicazione, anche con riferimento all'idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall'operatore. L'offerta economica che, comprensiva di costi della manodopera e oneri di sicurezza, ecceda la base d'asta fissata dalla lex specialis deve essere dichiarata inammissibile per violazione del principio della par condicio.

"La stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni, ma non anche le ammissioni [...] la valutazione di non gravità delle circostanze dichiarate può risultare anche implicitamente, per facta concludentia, dall’ammissione alla gara dell’operatore economico".

"La lex specialis vietava espressamente l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, prevedendo l’esclusione in caso di violazione.

Nel caso in esame, -OMISSIS- ha inserito nella relazione tecnica dati (monte ore, livelli retributivi e costi orari) idonei a rendere conoscibile il costo complessivo della manodopera, poi coincidente con quello indicato nell’offerta economica.

Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio di segretezza dell’offerta economica tutela non solo l’effettiva lesione, ma anche il mero rischio di condizionamento dell’attività valutativa (Cons. Stato, III, 26 febbraio 2019, n. 1335; V) e cioè è sufficiente che la contaminazione «abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta» (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2021, n. 4871)."

ISCRIZIONE AL REGISTRO IMPRESE: IN QUANTO REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE, E' SOTTRATTO ALL'ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO (104)

In tema di procedure ad evidenza pubblica per il rilascio di concessioni demaniali, il requisito dell'iscrizione alla CCIIAA per l’attività corrispondente a quella oggetto di gara non è suscettibile di avvalimento, trattandosi di un requisito di idoneità professionale non trasferibile da un soggetto all'altro. È legittima l'esclusione del concorrente qualora il contratto di avvalimento si limiti ad indicare in modo generico e insufficiente le risorse messe a disposizione (nella specie: piccoli attrezzi e software di cassa), non garantendo l'effettivo trasferimento dell'organizzazione aziendale necessaria alla realizzazione della causa contrattuale. "Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione al registro delle imprese è requisito che non può essere prestato mediante il ricorso all’avvalimento (cfr. Cons. Stato n. 7037/2020; Cons. Stato n. 7482/2022)"; inoltre, "l’insufficienza delle risorse oggetto del prodotto contratto di avvalimento determina, ex se, la idoneità dello stesso (contratto) a consentire una effettiva messa a disposizione dei mezzi e delle risorse necessarie alla realizzazione della sua 'causa'".

OMESSA ANALISI DEI COSTI DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO: AGGIUDICAZIONE ANNULLATA E VALUTAZIONE DI ANOMALIA DA RIFARE (110)

Il contratto di avvalimento, inclusa la sua declinazione in chiave meramente premiale, determina in capo all'operatore economico ausiliato l'assunzione di uno specifico onere economico pari al corrispettivo pattuito con l'ausiliaria. Tale voce, configurando un costo vivo diretto e ineludibile, non può ritenersi implicitamente assorbita in altre componenti del quadro economico (come la manodopera o gli imprevisti) e deve essere esplicitamente computata nella verifica di anomalia a pena di insostenibilità dell'offerta per azzeramento del margine di utile.

“Come chiarito dalla giurisprudenza, i costi derivanti dal contratto di avvalimento devono essere necessariamente considerati nella verifica dell’anomalia dell’offerta, con la conseguenza che la loro omessa considerazione può rendere l’offerta economicamente insostenibile, se erode l’utile dichiarato (cft. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 19/01/2026, n. 89; T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, Sent., 01/07/2022, n. 607, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 23/05/2023, n. 5100; Tar Campania, Sezione staccata di Salerno, Sez. I, 06/11/ 2019, n. 1911; T.A.R. Napoli Campania, Sez. IV, 17/12/2020, n. 6211). [...] Sotto il profilo economico, infatti, l’avvalimento configura un autonomo rapporto contrattuale, in cui [...] l’impresa ausiliata sopporta unicamente il corrispettivo pattuito. Ne consegue che, ai fini della verifica di congruità, il costo rilevante per l’offerente è rappresentato proprio da tale corrispettivo, quale voce diretta dell’offerta economica, e non può essere confuso o assorbito in altre componenti di costo.”

AVVALIMENTO PREMIALE "PURO": L'AUSILIARIA E' COMUNQUE TENUTA A POSSEDERE E DICHIARARE I REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE PRESCRITTI DAGLI ATTI DI GARA (104)

In tema di avvalimento, l'art. 104, comma 4, lett. b) del D.Lgs. 36/2023 impone all'impresa ausiliaria di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all'art. 100, senza operare alcuna distinzione tra avvalimento necessario (o operativo) e avvalimento premiale. Pertanto, l'ausiliaria deve essere in possesso dei requisiti di idoneità professionale (quali l'iscrizione alla C.C.I.A.A. o il possesso di licenze di pubblica sicurezza) richiesti dal bando per la partecipazione alla gara, dovendo la Stazione Appaltante verificarne la sussistenza in sede di valutazione delle offerte per garantire la serietà e la legittimità dell'apporto tecnico prestato.

"Oggetto del contendere è l’estensione degli obblighi dichiarativi in capo all’ausiliaria laddove un concorrente faccia ricorso al c.d. “avvalimento premiale”, in particolare se l’ausiliaria debba limitarsi a possedere ed a dichiarare i soli requisiti oggetto del “prestito” finalizzato al miglioramento dell’offerta tecnica, oppure se sia tenuta a dimostrare anche il possesso dei requisiti di idoneità professionale prescritti dalla lex specialis per la partecipazione alla gara, pur non essendo chiamata ad eseguire materialmente alcuna prestazione contrattuale.

Quest’ultima è la soluzione adottata nella sentenza impugnata.

Il Collegio ritiene di dover confermare tale conclusione, innanzitutto alla luce della formulazione letterale dell'art. 104, comma 4, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, a mente del quale l’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante “di essere in possesso dei requisiti di cui all'articolo 100 per i servizi e le forniture”. Tale previsione è in termini assoluti, non distinguendosi tra avvalimento necessario o premiale.

L’art. 100, a sua volta, individua al comma primo, quali requisiti di ordine speciale, a) l'idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.

Deve pertanto concludersi, dal combinato disposto dalle due norme, che l’impresa ausiliaria deve possedere (e dichiarare) anche i requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 100, comma primo, lett. a); di converso, la sussistenza di tali requisiti dovrà essere puntualmente verificata dalla stazione appaltante in sede di valutazione delle offerte.

[...]

Come già anticipato, l’art. 104, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue infatti tra tipologie di avvalimento, né subordina l’obbligo dichiarativo ivi prescritto alla natura o alla finalità del prestito, essendo il richiamo all'art. 100 onnicomprensivo (dunque ricomprende tutti i requisiti di ordine speciale lì menzionati, inclusi quelli di idoneità professionale di cui al comma primo, lett. a).

Tale conclusione, oltreché fondata sul dato normativo testuale, è altresì coerente con la stessa ratio dell’avvalimento, per garantirne l’effettiva serietà: è infatti del tutto logico che qualora l’impresa ausiliaria presti al concorrente la propria esperienza pregressa nel settore oggetto di gara (qui nel recupero crediti), tale esperienza debba essere stata acquisita in conformità alla normativa applicabile, tra cui il possesso dell’eventuale titolo abilitativo richiesto."

QUALIFICAZIONE SOA DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE E SUPERAMENTO DEL CUMULO ALLA RINFUSA DOPO IL DECRETO CORRETTIVO (67)

In seguito alle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 209/2024 all'art. 67 del D.Lgs. n. 36/2023, la consorziata indicata come esecutrice da un consorzio stabile deve possedere autonomamente i requisiti di qualificazione prescritti dal bando per la categoria prevalente, restando preclusa la possibilità di attingere pro quota ai requisiti posseduti dal consorzio o dalle altre consorziate in assenza di un formale contratto di avvalimento. "L’approccio esegetico sposato da questo organo giudicante è in linea con la ratio sottesa alla modifica apportata all’art. 67 dal c.d. Correttivo, che nasce, evidentemente, dalla volontà di impedire che le consorziate eseguano i lavori (anche in parte) senza dotarsi – con lo strumento all’uopo previsto dalla disposizione (avvalimento) – dei requisiti richiesti (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 19 marzo 2026, n. 889; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. V, 29 luglio 2025, n. 2481)".

PRINCIPIO DEL "ONCE ONLY": NON PUO' ESSERE ESTESO ALLA FASE DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (99)

Il principio di semplificazione documentale "once only", recepito dall'art. 18, comma 2, della legge n. 241/1990 e dall'art. 99 del D.Lgs. n. 36/2023, opera esclusivamente sul piano della verifica dei requisiti di partecipazione e non è estendibile alla fase di valutazione delle offerte tecniche; pertanto, l'onere di provare la sussistenza di elementi rilevanti ai fini del punteggio resta a carico del concorrente, non potendo la commissione giudicatrice sopperire a carenze documentali dell'offerta mediante attività istruttorie officiose o conoscenze maturate extra-gara.

"Tale principio opera esclusivamente sul piano della verifica dei requisiti e non può essere esteso alla distinta fase della valutazione delle offerte tecniche" e ancora "l’onere di allegazione e comprova degli elementi rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio resta integralmente a carico del concorrente, non potendo la commissione giudicatrice sopperire alle carenze dell’offerta mediante attività officiose integrative" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 novembre 2025, n. 8567).

AVVALIMENTO PREMIALE INFRAGRUPPO: E' POSSIBILE INTEGRARE I REQUISITI PREMIALI TRA MEMBRI DEL RTI SE L'AUSILIARIA NE POSSIEDE IN MISURA "SOVRABBONDANTE" (104)

È legittimo l'avvalimento interno all'RTI per certificazioni di gestione energetica (ISO 50001) qualora l'impresa ausiliaria disponga di sistemi applicabili a una pluralità di cantieri, rendendo il requisito sovrabbondante e prestabile senza perdita di qualificazione.

"Ritiene infatti il Collegio di dover dare continuità all’orientamento della Sezione (in termini, Cons. Stato, V, 9 marzo 2023, n. 2515) secondo cui è ben possibile integrare i requisiti richiesti dalla legge di gara in capo a tutti i membri del raggruppamento temporaneo di imprese (anche) con avvalimento interno al detto RTI, purché l’ausiliaria ne sia provvista in misura sovrabbondante e sufficiente alla sua soddisfazione in capo ad entrambi gli operatori (ossia sé medesima e l’impresa ausiliata: cfr., in proposito, Anac, delibere n. 1343 del 20 dicembre 2017 e n. 1140 del 22 dicembre 2020).

Già solo sulla scorta di tali considerazioni preliminari il motivo di gravame va dunque respinto, avendo l’appellante contestato in radice la possibilità stessa di ricorrere comunque all’avvalimento interno al RTI, non anche la presunta incapienza del requisito “prestato”.

Per completezza, va però rilevato che, in ottemperanza a quanto disposto dal Collegio con ordinanza istruttoria [...], il raggruppamento appellato ha prodotto – in data [...] – la documentazione attestante il possesso, in capo alla mandante (ed ausiliaria) -OMISSIS- s.p.a., della certificazione UNI ISO 50001 (relativa peraltro, come anticipato, ad un requisito premiale e non già ad una condizione di partecipazione alla procedura) in maniera sovrabbondante rispetto alle occorrenze di gara, in tal modo risultando concretamente soddisfatte le condizioni per la validità dell’avvalimento cd. interno.

Come già anticipato nella richiamata ordinanza n. [...] del 2025, lo standard UNI EN ISO non attiene alla qualità delle prestazioni offerte, bensì alla gestione efficace delle risorse energetiche sulla base di documentati processi organizzativi interni all’impresa."

AVVALIMENTO: LA FORMA SCRITTA E' SODDISFATTA ANCHE QUALORA LE FIRME DIGITALI DELLE PARTI SIANO APPOSTE SU ORIGINALI INFORMATICI SEPARATI (104)

Ai fini della validità del contratto di avvalimento stipulato telematicamente, il requisito della forma scritta non esige la contestualità delle firme digitali su un unico documento, essendo sufficiente lo scambio di atti separati. Qualora sia necessario dimostrare l'anteriorità dell'accordo rispetto al termine perentorio del bando, la produzione del contratto all'interno di un contenitore informatico firmato digitalmente attribuisce data certa all'impegno negoziale.

"Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. tra le tante, Cons. di Stato, Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154 che richiama la sentenza della Sez. V del Cons. di Stato n. 3209 del 21.05.2020) “il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica” e che non si pone neppure “il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica. La stessa sentenza del Consiglio di Stato (id est sentenza della V sezione 21 maggio 2020, n. 3209) ha stabilito che in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711)”, così che “per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta”, con la conseguenza che in quella fattispecie, sovrapponibile alla presente, il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata “rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta….anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorché siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale),….il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.”

Con riguardo all’aspetto dell’anteriorità della sottoscrizione del contratto di avvalimento rispetto al termine di presentazione delle offerte, deve ritenersi intangibile, in assenza di impugnazione dell’Amministrazione sul punto, il rilievo del primo giudice che, premesso che non fosse necessaria la contestualità delle sottoscrizioni a soddisfare il requisito della forma scritta ad substantiam (in piana applicazione delle regole stabilite dal diritto civile per le scritture private), ha preso atto che era il medesimo il documento su cui le sottoscrizioni digitali di ausiliaria e ausiliata erano state apposte separatamente (con ciò intendendosi su copie, rectius originali, separati del medesimo documento)."

IL SUBAPPALTO QUALIFICANTE NON È UN ISTITUTO SOVRAPPONIBILE ALL’AVVALIMENTO. DIVERSITA' DOGMATICA ED OPERATIVA DEI DUE ISTITUTI PRO-CONCORRENZIALI (104)

La mancata allegazione del contratto di avvalimento, ove necessario per comprovare il possesso di un requisito di idoneità professionale richiesto dal bando, integra una carenza sostanziale non rimediabile tramite soccorso istruttorio, non potendo l'operatore sopperirvi invocando l'istituto del subappalto qualificante, attesa la diversità dogmatica e operativa dei due moduli pro-concorrenziali.

"[...] il subappalto qualificante non è un istituto sovrapponibile all’avvalimento, quindi l’esclusione dalla gara è stata legittimamente disposta dalla stazione appaltante, non avendo la E.B. stipulato un contratto di avvalimento – espressamente previsto dal [...] disciplinare - per sopperire alla carenza del requisito tecnico di partecipazione alla gara costituito dall’iscrizione nell’ Albo nazionale degli autotrasportatori di cose per conto terzi.

[...]

Nella fattispecie, la mancata stipula del contratto di avvalimento è evidentemente circostanza non sanabile mediante il soccorso istruttorio, dal momento che il requisito dell’iscrizione nell’Albo degli autotrasportatori per conto terzi era requisito tecnico-professionale richiesto dal bando per la partecipazione alla gara. In altre parole, la mancata stipula del contratto di avvalimento non corrisponde ad una mera irregolarità o inesattezza della domanda di partecipazione e quindi non è sanabile."

CUMULO ALLA RINFUSA: OPERA ESCLUSIVAMENTE PER I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE, NON PER I REQUISITI PREMIALI (67)

Il beneficio del "cumulo alla rinfusa", previsto per i consorzi stabili (e le figure assimilate), non trova applicazione con riferimento ai requisiti premiali previsti per la valutazione delle offerte, essendo tale istituto circoscritto ai soli requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari per l'ammissione alla procedura.

"Ebbene, la norma su cui si fonda il meccanismo del cumulo alla rinfusa positivizza tale meccanismo soltanto per i requisiti di capacità tecnica e finanziaria prescritti per “l’ammissione” alle procedure di affidamento.

Deve trattarsi, dunque, ai fini dell’applicazione del cumulo alla rinfusa, di requisiti di ammissione alla gara e non di requisiti premiali (come invece quello che viene in rilievo nel caso di specie).

[...]

Come già evidenziato, questo Consiglio di Stato ha condivisibilmente chiarito che proprio in ragione della sua natura eccezionale, la norma sul cumulo alla rinfusa non può essere applicata al di là del suo tradizionale campo di applicazione, campo di applicazione costituito, per l’appunto, dai soli consorzi stabili in rapporto ai requisiti speciali di “ammissione” alle procedure di affidamento (Cons. St., Sez. V, 27 ottobre 2025, n. 8289).

[...]

In altri termini, l’avvalimento premiale è sì possibile, ma esso non può prescindere dalla stipula di uno specifico contratto tra ausiliaria e ausiliata ex art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, in guisa da definire chiaramente il perimetro delle risorse umane e organizzative espressione del know how specifico attestato dalla certificazione.

Orbene, tale contratto è pacificamente assente nel caso di specie.

[...]

Non può, del resto, sfuggire che l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, ha inteso menzionare espressamente il possesso della certificazione della parità di genere come criterio premiale di aggiudicazione.

Va da sé che la certificazione della parità di genere – in quanto certificazione di qualità inerente ad una specifica realtà aziendale coinvolta nell’esecuzione della prestazione offerta – deve essere posseduta dalle consorziate esecutrici in proprio (lì dove queste ultime non beneficino di alcuno specifico contratto di avvalimento con il consorzio)."

AVVALIMENTO OPERATIVO: I MEZZI D'OPERA E LE RISORSE AZIENDALI POSSONO ESSERE DETERMINATI "PER RELATIONEM" (104.1)

In merito all’interpretazione dell’istituto nella sua attuale formulazione normativa, la giurisprudenza ha chiarito che, “se è pur vero che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, disciplinando l’avvalimento, pone l’attenzione sul contratto avente ad oggetto il prestito dei requisiti, è altresì vero che l’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione. Ma, a tutto voler concedere, la più grave delle sanzioni non può certamente reputarsi legittima allorquando l’oggetto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, seppur manchevole della specificazione dei mezzi prestati, risulti comunque in astratto determinabile, essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l’impegno dell’ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità; e ciò al precipuo fine di prevenire eventuali contestazioni nella fase di esecuzione tra l’appaltatore e l’ausiliario che possono frustrarne il buon esito. Sul punto, la giurisprudenza, già nella vigenza del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che validamente l’oggetto del contratto di avvalimento può risultare determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento del requisito prestato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 marzo 2022, n. 1458). Come, invero, chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 4 novembre 2016, n. 23, tenuto conto della ratio sottesa all’introduzione dell’istituto dell’avvalimento, le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del relativo contratto nell’ipotesi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile. E tanto, alla luce della novella normativa di settore, è vieppiù coerente con il principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici che, rappresentando l’attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità nel settore delle commesse pubbliche, impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi, rectius ad aprioristici schematismi concettuali volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860). In altri termini, la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Consiglio di Stato, 3 maggio 2017, n. 2022)” (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 29.05.2025, n. 1011).

RATING DI LEGALITÀ: PUO' ESSERE OGGETTO DI AVVALIMENTO PREMIALE (104)

In materia di appalti pubblici, l’avvalimento premiale è un istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, consentendo all'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta tramite risorse messe a disposizione da ausiliari; esso è applicabile anche al rating di legalità, il quale non costituisce un requisito di ordine generale ma un attributo oggettivo del complesso aziendale. È inoltre legittimo il soccorso istruttorio volto a sollecitare chiarimenti su contenuti dell'offerta tecnica al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa e superare meri errori materiali, senza che ciò costituisca una modifica dell'offerta stessa.

"L’avvalimento premiale assolve ad una sua propria funzione pro-concorrenziale... ravvisabile nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta" (cfr. Cons. Stato, n. 5345/2025).

"L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all’avvalimento (anche premiale)... al di fuori dell’ambito dei requisiti generali... tra i quali non rientra il possesso del rating di legalità".

AVVALIMENTO PER ISCRIZIONE ALL'ALBO GESTORI AMBIENTALI E SCELTA DELLA PROCEDURA PER CONCESSIONI SOTTO SOGLIA (104.10)

E' senz’altro vero che l’art. 104, comma 10 del d.lgs. n. 36 del 2023 è chiaro nel disporre che “L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.

Tuttavia, nel caso che occupa, il disciplinare [...] dispone espressamente che “Il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale [...] e/o per migliorare la propria offerta” (comma 1), mentre “Non è consentito l’avvalimento per soddisfare i requisiti di ordine generale e dell’iscrizione alla Camera di commercio”.

La lex specialis [...] facoltizza espressamente il ricorso all’avvalimento per tutti i requisiti speciali [...] tra cui rientra [...] anche l’iscrizione all’ANGA.

È evidente come l'articolo del disciplinare si ponga in contrasto con l’art. 104 del Codice dei contratti, ma, pacificamente, la ricorrente non l’ha impugnato unitamente all’aggiudicazione e non può perciò oggi affermare sic et simpliciter la nullità del contratto di avvalimento per contrasto con l’art. 104 del Codice.

Tale norma infatti non può assumere portata eterointegrativa della legge di gara, in quanto l’eterointegrazione è ammessa solo in ipotesi di lacune della lex specialis, non già di espresse previsioni che si pongano in contrasto con norme di legge primaria, le quali devono invece essere impugnate, pur se solo cumulativamente agli atti conclusivi della procedura e lesivi, per farne valere i relativi vizi.

Afferma chiaramente la giurisprudenza che “Le condizioni di partecipazione alle procedure di gara devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge è ammessa in casi eccezionali, in quanto l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o non conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza” (Consiglio di Stato sez. V, 3/06/2025, n. 4787) e che “l’istituto della eterointegrazione del bando di gara ha come necessario presupposto la sussistenza di una « lacuna » nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall'ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione” (Consiglio di Stato sez. III, 18/10/2023, n. 9078).

***

L’art. 187 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che “Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II”.

Pacifica in causa la sussistenza dei presupposti per ricorrere alla procedura in questione, si deve rilevare come la stazione appaltante abbia ampliato la platea dei partecipanti rispetto ai dieci indicati dalla norma, coinvolgendo, attraverso lo strumento della richiesta di offerta aperta sul sistema MePA, potenzialmente tutti gli operatori economici qualificati per le attività e gli importi richiesti.

In sostanza, alla luce dell’art. 187 citato, seppur la procedura negoziata senza bando non coincide con una trattativa privata “pura”, nella quale la p.a. opera libera da qualsiasi vincolo come contraente privato, essendo invece presenti momenti pubblicistici, essi si sostanziano, in particolare nell’obbligo di invitare più operatori, invitati attraverso indagini di mercato idonee a garantire la rotazione, ma la scelta finale resta discrezionale da parte della stazione appaltante.

Nel caso di specie, tale obbligo è ampiamente rispettato, posta la modalità (RdO aperta su MePA) per cui ha optato la stazione appaltante, tanto che la ricorrente ha partecipato regolarmente all’offerta.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: LA CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA PER MANCATO PAGAMENTO NON RENDE INCERTO L'IMPEGNO E IL REQUISITO OGGETTO DELL'ATTO (104)

Per quanto riguarda la contestata clausola di cui all’art. 4 del contratto, il Collegio ritiene di aderire a quella recentissima giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 11.11.25, n. 8798) per la quale una clausola siffatta debba classificarsi quale “clausola risolutiva espressa” e non come “condizione risolutiva o sospensiva espressa”.

Lungi da avere un effetto diretto legato al sinallagma e alla causa della struttura contrattuale, la clausola in questione non lega l’efficacia dell’accordo pattizio a un evento “futuro e incerto”, che potrebbe non coincidere con un inadempimento contrattuale per dare luogo ad automatica perdita degli effetti del contratto con il solo verificarsi dell'evento (tale la condizione risolutiva, ex art. 1353 c.c.), quanto, piuttosto, esprime una funzione di garanzia della serietà dell’impegno intrapreso in relazione a una ipotesi di inadempimento di una specifica obbligazione pattizia che, per la conseguente risoluzione contrattuale, richiede peraltro la dichiarazione della parte adempiente; essa è dunque priva di effetti di natura automatica quanto alle sorti del contratto stesso (tale la clausola risolutiva espressa, ex art. 1456 c.c.).

In sostanza, nel caso di specie, si è al cospetto di una specifica regolazione degli apporti pattizi, già conclusi ed efficaci per quanto riguarda l’avvalimento indicato, e non di una condizione permanente che ne lega l’efficacia alla conclusione del rapporto contrattuale solo se affiancato da regolare pagamento del corrispettivo.

COSTI DELL’AVVALIMENTO AI FINI DELLA VERIFICA DI ANOMALIA E DETERMINATEZZA DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (110)

"I costi derivanti dal contratto di avvalimento devono essere necessariamente considerati nella verifica dell’anomalia dell’offerta, con la conseguenza che la loro omessa considerazione può rendere l’offerta economicamente insostenibile, se erode l’utile dichiarato [...].

Laddove il requisito oggetto di avvalimento consista nella pregressa esperienza dell’avvalsa nell’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara, il trasferimento di requisiti (esperienza pregressa) e di risorse (umane, tecniche e materiali) deve essere specifico ed effettivo, tale da far ritenere che know how ed esperienza pregressa siano concretamente trasferiti".

SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA NEL NUOVO CODICE: IRRILEVANZA DELLA COLPA DELL'OPERATORE (104.6)

"Il comma 3 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 [oggi art. 104 c. 6 del d.lgs. 36/2023, ndr] prevede in via generale la possibilità che la stazione appaltante imponga la sostituzione dell’ausiliario privo dei requisiti senza alcuna ulteriore limitazione, come si desume dal tenore letterale della disposizione […]: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese. Pertanto, l’assunto […] secondo cui la sostituzione dell’impresa ausiliaria sarebbe preclusa nel caso in cui vi sia la consapevolezza, da parte del concorrente, dell’insussistenza, in capo all’altro soggetto, dei requisiti necessari alla partecipazione, risulta essere privo di fondamento normativo."

(Cita giurisprudenza conforme: Cons. Stato, Sez. IV, 5 agosto 2024, n. 6965; Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 368)

INAMMISSIBILITÀ DELLA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA IN CASO DI AVVALIMENTO PREMIALE PER LA CERTIFICAZIONE PARITÀ DI GENERE (104.6)

"La ratio dell’avvalimento – con connesso corredo di sostituzione dell’ausiliaria – cessa di operare allorquando sia stata già garantita a monte la partecipazione dell’operatore economico [...] e l’avvalimento sia stato utilizzato soltanto come “aiuto” in vista del conseguimento di un punteggio premiale. In tale ipotesi [...] non vi è alcuna necessità di tutela della concorrenza [...] ma vi è semmai quella, specularmente opposta, di evitare che mediante sostituzione dell’ausiliaria si modifichi l’offerta iniziale. [...] Ne consegue che, stante il collegamento teleologico-funzionale esistente tra l’ausiliaria e il punteggio premiale, una volta venuta meno la prima [...] non può che svanire anche il secondo (simul stabunt, simul cadent)."

(in tema di avvalimento premiale e limiti alla sostituzione, v. anche Corte di Giustizia UE, C-210/2020).

AVVALIMENTO PERMESSO PER LAVORI IN AREE CON MERO "VINCOLO PAESAGGISTICO" E COMPATIBILITA' DELL'OGGETTO SOCIALE (II.18)

L'accertamento della coerenza dell'oggetto sociale dell'impresa con le prestazioni oggetto di gara va condotto secondo un criterio non meramente letterale e formalistico, bensì sostanziale e funzionale, verificando l'effettiva capacità dell'operatore di svolgere le attività richieste. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la manutenzione di aree verdi che implichino anche opere di ingegneria civile e impiantistica, l'iscrizione camerale per attività edili generali e impiantistiche è idonea a soddisfare il requisito.

L’affidamento in questione non attiene a lavorazioni concernenti beni culturali sottoposti a tutela.

Le certificazioni (C.E.L.) esibite dall’ausiliaria sono state considerate pienamente coerenti ed ammissibili, poiché non sussistevano i limiti previsti per le opere specialistiche di restauro artistico (e l’eventuale presenza di un vincolo paesaggistico su alcuni parchi non trasforma interventi funzionali restauro di “beni culturali" ai sensi dell'Allegato II.18).

In tema di avvalimento, "l'art. 104, comma 1 del Codice dei Contratti Pubblici afferma che il contratto di avvalimento possa essere anche a titolo gratuito o con corrispettivo simbolico qualora risponda a un interesse dell'ausiliaria"; tuttavia, la pattuizione di una royalty percentuale rende il contratto indubbiamente oneroso e valido.

AVVALIMENTO PREMIALE NELL'ACCORDO QUADRO: DETERMINATEZZA DELL'OGGETTO E COSTI MANODOPERA (110)

"L’accordo quadro costituisce un modello contrattuale caratterizzato intrinsecamente dall’incertezza in ordine al quantum e al quando delle prestazioni (...). In tale contesto, la clausola contenuta nei contratti di avvalimento – ove si prevede un compenso fisso per la messa a disposizione del requisito oltre al rimborso dei costi delle risorse eventualmente impiegate da disciplinarsi in accordi successivi – non rende l’oggetto indeterminato, essendo funzionale alla struttura flessibile dell’accordo quadro. Pretendere una quantificazione rigida ed ex ante dei costi della manodopera in sede di gara, a fronte di prestazioni la cui esecuzione è, per definizione, eventuale e futura, risulterebbe in contrasto con la natura stessa dell’appalto quadro".

(Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; 30 dicembre 2025, n. 10436)

INAMMISSIBILITÀ DELLA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA NELL'AVVALIMENTO PREMIALE: COSTITUISCE UNA MODIFICA SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (104)

È legittima l'esclusione del concorrente che abbia fatto ricorso all'avvalimento premiale qualora l'impresa ausiliaria risulti priva dei requisiti generali, essendo in tal caso preclusa la sostituzione della stessa. Infatti, "pur venendo in rilievo un criterio volto a premiare [...] un elemento di tipo soggettivo, concernente la maggiore esperienza dell'operatore economico concorrente, la circostanza che tale profilo sia stato oggetto di valutazione nell’ambito della procedura di gara esclude che esso possa ritenersi esterno all’offerta tecnica". Ne consegue che "la sostituzione dell’ausiliaria non può comunque condurre a modifiche postume dell’offerta", in conformità ai principi eurounitari che ostano a qualsiasi trattativa che modifichi l'offerta dopo il suo deposito.

(Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198; Corte di Giustizia UE, sentenza 3 giugno 2021, causa C-210/20).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DI (ALCUNI) ALLEGATI DELL'OFFERTA TECNICA: PRINCIPIO DEL RISULTATO E SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

"In una procedura telematica [...], strutturata in modo da consentire comunque di risalire al soggetto responsabile dell’offerta, l’irregolarità (con riferimento alla mancata sottoscrizione di (solo) alcuni degli allegati all’offerta tecnica) possa ritenersi superabile, atteso che l’esclusione di un’offerta, di cui modalità diverse concorrono comunque ad assicurare la paternità e l’immodificabilità, risulterebbe illegittima in quanto contraria al principio del risultato e del favor partecipationis. Tali principi impongono di ricercare soluzioni interpretative dirette a promuovere la più ampia competizione, spingendo verso una più accentuata dequotazione dei vizi formali".

(Cita: Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1620; Cons. Stato, Sez. V, 07 gennaio 2026, n. 113)

AVVALIMENTO PREMIALE E LEGITTIMITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE EFFICACE POST-VERIFICA REQUISITI (104)

Innanzi tutto, quanto alla censura secondo cui la Stazione appaltante non avrebbe preso in considerazione le istanze di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione, presentate dal RTI K. in pendenza della verifica dei requisiti generali e speciali in capo all’aggiudicataria Sicea e alla sua ausiliaria MLS, il Collegio osserva che: A) come già osservato in occasione dell’esame del primo motivo di ricorso, il modus operandi della Stazione appaltante risulta rispettoso della ratio sottesa all’art. 17, comma 5, secondo periodo, del decreto legislativo n. 36 del 2023, secondo cui l’aggiudicazione diventa efficace solo dopo la positiva del possesso dei requisiti in capo all’offerente; B) sull’istanza volta ad ottenere l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione non sussiste alcun obbligo della pubblica amministrazione di provvedere (Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2380).

"L’impegno assunto dall'impresa ausiliaria a mettere a disposizione l’esperienza (e con essa tutte le risorse e i mezzi necessari) deve essere in concreto assistito da elementi di serietà tali da rendere l’espressione impiegata dalla parte («impegnarsi a») equivalente all’assunzione dell’obbligo di mettere effettivamente a disposizione quanto indicato nel contratto; vale a dire che l’obbligo assunto dall'ausiliaria non risulta né generico, né eventuale, né sottoposto a una condizione potestativa a favore della stessa. [...] La dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento."

(Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5497; T.A.R. Veneto, Sez. II, 9 maggio 2025, n. 692).

WHITE LIST: LA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA PRIMA DELLA SCADENZA DELLA GARA E' DA CONSIDERARE EQUIPOLLENTE ALL'ISCRIZIONE (1.52)

Come precisato da condivisibile giurisprudenza “La domanda di iscrizione è da considerarsi equipollente alla iscrizione nella white list, tant’è che la circolare del Ministero dell’Interno prot. 25954 del 23 marzo 2016, nelle more della completa attivazione della Banca Dati Nazionale Unica Antimafia, ha previsto che nell’Elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa pubblicato da ogni Prefettura sulla propria pagina istituzionale sia previsto un apposito spazio ove è indicata la data di presentazione dell’istanza di iscrizione, al fine di scongiurare conseguenze pregiudizievoli in capo alle imprese a causa dei ritardi degli uffici territoriali del governo.”(cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 12/12/2024, n. 3625).

Il Collegio rileva che non risulta che il disciplinare di gara o il capitolato speciale d’appalto richiedessero ai concorrenti di produrre specifica documentazione per dimostrare la conformità delle offerte ai Criteri Minimi Ambientali.

A tal proposito, come precisato da condivisibile giurisprudenza “la tematica della sostenibilità ambientale degli appalti è oramai entrata a far parte di una specifica professionalità dell’operatore economico interessato, il quale appronta risorse umane e strumentali per corrispondere ai dettami di legge volti alla preservazione dell’ambiente naturale nell’affidamento di contratti pubblici” e ancora “In questo contesto, il principio della fiducia – che permea anche la fase di partecipazione alla gara – rende l’azione amministrativa più “fluida”, superando gli steccati tra parte pubblica e privata e facendo sì che si instauri un’interrelazione tra i soggetti della procedura che, reciprocamente, ripongono per l’appunto la propria “fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici” (art. 2, cit.).” “Preso atto di ciò, non è apprezzabile la doglianza in ordine alla pretesa migliore specificazione dei criteri minimi ambientali, risolventesi nella denuncia di un vizio della procedura da ritenersi invero non sussistente, siccome non ritenuto tale dal partecipante alla gara e rinvenuto solo al termine della procedura espletata.” “Correlativamente, il principio – per espressa menzione contenuta nell’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023 – pone una presunzione di legittimità dell’azione amministrativa (sentenza della sez. V di questo TAR del 6/5/2024 n. 2959, cit.), superabile con fondati elementi di segno opposto, da cui trarre in maniera adeguata il convincimento dell’opacità dell’operato della P.A., tale da aver precluso al privato di poter compiutamente svolgere la propria attività” (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 427 del 15 gennaio 2025).

AVVALIMENTO OPERATIVO E ALLEGATI TECNICI: LA DETERMINATEZZA DEL CONTRATTO PUO' AVVENIRE "PER RELATIONEM" (104)

Alla luce della costante giurisprudenza amministrativa in materia, “Il contenuto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, com'è uniformemente affermato, si riassume nella concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente; ai fini della verifica della presenza degli elementi essenziali, occorre far prevaler la sostanza sulla forma, privilegiando l'evidenza mostrata dal contenuto del contratto; […]. Le verifiche in ordine all'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento e al loro diretto impiego nell'appalto attengono alla fase posteriore dell'esecuzione e non possono quindi condizionare l'ammissione del concorrente” (cfr. TAR Campania, Sez. I, 20 ottobre 2023, n. 5716); può altresì essere richiamata la sentenza del TAR Lazio, Sez. III, 10 maggio 2019, n. 5880 (la quale, benché adottata in vigore del previgente art. 89 D. Lgs. n. 50/2016, esprime principi ancora attuali) per la quale “Lo scopo della specificazione delle « risorse » imposta dall'anzidetta norma del Codice dei contratti pubblici è raggiunto ogniqualvolta la Stazione Appaltante sia messa in grado di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall'ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare, in sede di gara, e controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare ma sia basata sulla prestazione effettiva di attività e/o di mezzi dall'una impresa in favore dell'altra”.

VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI AVVALIMENTO: LEGITTIMA LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

La risoluzione del contratto d'appalto per violazione degli obblighi di avvalimento è legittima qualora l'appaltatore esegua le lavorazioni con proprie maestranze in luogo di quelle dell'ausiliaria, essendo tale condotta lesiva della causa del contratto e degli impegni assunti in sede di gara. “Il S.A.L. è dunque un documento che attesta l’esecuzione quantitativa dei lavori, ma non è idoneo a comprovare la corretta esecuzione dei lavori, né certifica la legittimità delle modalità organizzative ed esecutive in relazione alle pattuizioni di avvalimento”. Ai fini del pagamento, la stazione appaltante deve verificare la regolarità contributiva, sicché “il mancato pagamento del primo S.A.L. non costituiva inadempimento del Comune in quanto l’irregolarità del DURC [...] ha reso legittima la sospensione del pagamento”.

ERRONEA FORMATTAZIONE DELLA FORMULA MATEMATICA E FIRMA AUTOGRAFA: DOVERE INTERPRETATIVO E PRINCIPIO DEL RISULTATO (4)

L'erronea formattazione di una formula matematica nel disciplinare di gara, resa evidente dall'assenza di significato algebrico dell'operazione risultante (nel caso di specie, elevazione a potenza del solo ribasso offerto anziché del rapporto con il ribasso massimo), impone alla Stazione Appaltante di procedere alla correzione dell'errore materiale e di applicare la formula correttamente ricostruita secondo logica. L'applicazione pedissequa di una formula errata vizia la procedura poiché "l’applicazione che ne è stata fatta dalla Commissione di gara non consentiva l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti a nessuna delle offerte economiche falsando unicamente il dato relativo al ribasso proposto". Ne consegue che la Commissione di gara avrebbe dovuto attenersi alla formula indicata nel disciplinare di gara, così come univocamente ricostruita e ricostruibile alla luce della applicazione delle regole algebriche.

***

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che la modalità di firma analogica, sebbene non espressamente prevista dalla legge di gara, va comunque considerata equipollente a quella di firma digitale, sulla base del combinato disposto dell’art. 38, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, dell’art. 65, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 82 del 2005; la pubblica amministrazione, quindi “è tenuta ad accettare, da parte dei privati, istanze firmate in modalità tanto in formato digitale quanto in formato analogico (sottoscrizione e copia del documento scansionati)”.

SPECIFICAZIONE DELLE RISORSE NEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (104)

In tema di avvalimento, il nuovo codice dei contratti pubblici (art. 104 del d.lgs. 36/2023), differenziandosi dal previgente art. 89 del d.lgs. 50/2016, non commina la nullità del contratto per la mancata specificazione analitica delle risorse. Tale evoluzione normativa consente un'interpretazione sostanzialista ispirata al principio del risultato, ritenendo valido l'impegno dell'ausiliaria che metta a disposizione il complesso delle risorse costituenti l'organizzazione aziendale, rendendo inessenziale un'ulteriore elencazione dettagliata dei mezzi, purché l'apparato operativo sia concretamente vincolato alla commessa.

ESCLUSIONE PER MANCATA DATA CERTA SUGLI ASSET E ILLEGITTIMITÀ DELLA SEGNALAZIONE ANAC (104.1)

In tema di requisiti di partecipazione, la disponibilità giuridica ed effettiva dei mezzi di produzione deve sussistere al momento dell'offerta e deve essere provata mediante documentazione avente data certa. La carenza di tale prova legittima l'esclusione ma non configura un grave illecito professionale per falsa dichiarazione qualora l'operatore economico abbia agito in buona fede, basandosi su una nozione tecnica del requisito (nella specie, 'impresa confezionista') non chiaramente definita dalla stazione appaltante e corrispondente alla propria effettiva organizzazione industriale.

ANOMALIA DELL'OFFERTA: VA ESEGUITA UNA VALUTAZIONE COMPLESSIVA, SOPRATUTTO IN CASO DI ACCORDO QUADRO (104 - 59)

“Il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; il giudizio sull'offerta sospettata di anomalia è, quindi, incentrato sull'accertamento della serietà dell'offerta, desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente, con la conseguenza che l'esclusione dalla gara può essere disposta solo se vi sia la prova dell'inattendibilità complessiva dell'offerta” (cfr. per tutte Cons. Stato, V, 19 agosto 2025, n. 7077).

Una valutazione di inaffidabilità dell’offerta basata esclusivamente sulla presunta sottostima dei costi della sicurezza, senza tener conto dell’intera struttura dell’offerta e senza valutare le compensazioni possibili, è, dunque, illegittima, in quanto posta in essere in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e si pone in contrasto con il principio di valutazione complessiva dell’offerta.

Nel caso di specie, la stazione appaltante prima e il Tar successivamente hanno omesso di considerare, tra l’altro, che l’Ati appellante ha stimato in offerta un utile pari ad un sostanzioso 8% (di euro 1.026.611,11); inoltre, l’Ati medesima, avvalendosi del soccorso istruttorio processuale, ha depositato in giudizio una copiosa documentazione al fine di comprovare la sostenibilità della propria offerta con riferimento agli oneri della sicurezza e, quindi, per giustificare gli elementi e gli importi indicati nella tabella presentata in sede di giustifiche, mentre la sentenza si è limitata ad affermare che l’Ati non è stata in grado di comprovare l’affidabilità dell’offerta, pretermettendo del tutto tali circostanze (cfr. anche la relazione di parte prodotta da Fenix nel giudizio di primo grado, che bene mette in luce tutte le carenze dell’agire amministrativo nel caso di specie).

Ed invero, per poter effettuare correttamente e legittimamente il giudizio di anomalia dell’offerta al cospetto di un accordo quadro, è richiesta inevitabilmente un’analisi flessibile e calibrata sull’equilibrio generale dell’offerta, in considerazione del contesto aperto e non predeterminato in cui essa si colloca.

L’accordo quadro non obbliga, infatti, la stazione appaltante a vincolarsi mediante le successive convenzioni per tutte le prestazioni in astratto possibili in relazione alla somma massima predeterminata, ma impegna solo la controparte ad eseguirle nel caso di richiesta concreta da parte dell’amministrazione. Ne consegue l’impossibilità di esatta predeterminazione, al momento dell’offerta, di capienti oneri di sicurezza aziendali, la cui effettiva congruità dovrà essere necessariamente rapportata alle prestazioni in concreto eseguite dall’operatore economico.

AMMISSIBILITA' DELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER IL RATING DI LEGALITA' E DETERMINATEZZA DELL'OGGETTO DEL CONTRATTO (104)

In tema di appalti pubblici, "non sussiste alcun divieto normativo di avvalersi di un’impresa ausiliaria per il conseguimento del punteggio relativo al rating di legalità; pertanto, la stazione appaltante ha legittimamente attribuito il punteggio relativo al rating di legalità, anche se acquisito tramite avvalimento, senza violare i principi di trasparenza, imparzialità e automatismo nell’attribuzione dei punteggi".

Il contratto di avvalimento premiale avente ad oggetto tale requisito non richiede "la concreta messa a disposizione di mezzi o risorse, purché il contratto specifichi le modalità di esecuzione dell’accordo", come nel caso in cui l'ausiliaria fornisca "un apporto concreto sotto forma di trasferimento di 'buone pratiche aziendali' e supporto operativo per il mantenimento del punteggio premiale".

APPALTO INTEGRATO: LEGITTIMITA' DEL "PROGETTISTA INDICATO" SENZA RICORSO ALL'AVVALIMENTO TECNICO (44.3)

L'art. 44, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, laddove prevede che gli operatori economici possano "avvalersi" di progettisti qualificati, utilizza tale espressione in senso atecnico e non impone il ricorso all'avvalimento cd. tecnico di cui all'art. 104 del Codice. Pertanto, è illegittima l'esclusione dell'operatore economico che abbia fatto ricorso al cd. "progettista indicato" (figura distinta dall'ausiliaria e qualificabile come prestatore d'opera professionale) mediante semplice indicazione in offerta o contratto di collaborazione, senza stipulare un contratto di avvalimento. L'imposizione dell'avvalimento, presupponendo un'ausiliaria organizzata in forma di impresa, precluderebbe illegittimamente il ricorso a professionisti singoli, in violazione dell'art. 66 del Codice.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO "A STAMPONE": PER IL CONSIGLIO DI STATO E' NULLO PER DIFETTO DI CAUSA (104)

Il Collegio rappresenta che in materia sussiste un orientamento consolidato della giurisprudenza per cui “non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826)” (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9180).

Ebbene, facendo applicazione di tali principi al caso in esame, il Collegio ritiene che il contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria sia invalido, specificamente nullo per difetto di causa.

Tale assunto muove dalle seguenti considerazioni:

- mancanza, nel corpo del contratto, di un corrispettivo monetario o di altra natura, sufficiente a poter qualificare la causa del contratto come onerosa o gratuita (in questo secondo caso, ancorché economicamente interessata);

- mancanza del costo del personale specializzato e del mezzo preso a prestito dall’ausiliaria;

- mancanza di qualsivoglia dettaglio esterno allo specifico contratto da cui desumere una qualsivoglia utilità o interesse patrimoniale per l’ausiliaria a onorare il contratto;

- l’impostazione, anche grafica, “a stampone” dell’atto negoziale, in cui vengono offerti dettagli pertinenti alla procedura in esame solo in 7 righe; dettagli peraltro descrittivi della gara, non già dello specifico rapporto negoziale.

In un caso del genere il Collegio ritiene che la causa non sia trasparente, dunque il contratto sia nullo, perché non è dato comprendere la ragione economico-individuale alla base dell’esercizio dell’autonomia negoziale.

NECESSARIO L'AVVALIMENTO PER ATTRIBUIRE PUNTEGGI PREMIALI TRAMITE PROFESSIONISTI ESTERNI (104.4)

Negli appalti integrati, mentre la designazione dei progettisti esterni è idonea a soddisfare i requisiti di partecipazione del concorrente non qualificato per la progettazione, l'attribuzione di punteggi tecnici premiali legati alle specifiche professionalità di tali soggetti richiede necessariamente il ricorso all'avvalimento premiale. Solo tramite tale istituto, infatti, l'ausiliario assume la posizione di garanzia e gli obblighi verso la Stazione Appaltante richiesti dal Codice per le prestazioni che integrano e conformano l'offerta tecnica.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: NON E' SOTTOPOSTO A RIGIDI FORMALISMI E L'OGGETTO E' DETERMINABILE ANCHE PER RELATIONEM (104.1)

Il vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) contiene la definizione del contratto di avvalimento nel comma 1 dell’art. 104, secondo il quale: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico [..] Il successivo comma 2 precisa che “Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta...”.

Ad avviso del Collegio la descrizione delle risorse contenuta nel contratto di avvalimento del caso in esame, per la sua analiticità, integra i requisiti che nel solco della costante giurisprudenza deve avere l’avvalimento cd. tecnico operativo nel quale l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata specifici mezzi. Del resto, nel vigore del precedente codice, con considerazioni aderenti altresì all’attuale normativa è stato in proposito affermato che “L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem, ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall'art. 89, d.lgs. n. 50/2016 e a sovvertire l'esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico - operativo, nel senso che occorre quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n.1458/2022). Per un principio logico giuridico di continenza, una volta affermata la sufficienza delle indicazioni secondo i presupposti delineati dalla prefata giurisprudenza, le specificazioni fornite nel contratto di avvalimento in contestazione si presentano ben sufficienti per sostenere la determinatezza prima ancora della determinabilità del suo oggetto.

AVVALIMENTO PREMIALE: LEGITTIMO NEGARE IL PUNTEGGIO SE L'AUSILIARIA NON HA UN RUOLO DI RILIEVO NELL'ESECUZIONE DELL'APPALTO (104.11)

Il TAR non condivide la tesi del ricorrente secondo cui il divieto di ricorrere all’avvalimento premiale nella vicenda per cui è causa si porrebbe in contrasto con il codice dei contratti pubblici.

Sul punto si rivela decisivo il richiamo all’art. 104, comma 11, il quale pacificamente ammette che «le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali (…) siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento».

Richiedere, come fa la lex di gara, che, ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale, il soggetto in possesso del requisito debba anche avere un ruolo di rilievo nell’esecuzione dell’appalto risponde alla medesima ratio della norma appena richiamata.

VERIFICA DEI REQUISITI PROFESSIONALI DELLE AUSILIARIE NELL'AVVALIMENTO PREMIALE (104.4)

Nell'avvalimento premiale, l'amministrazione deve verificare che l'ausiliaria possieda i requisiti di idoneità professionale richiesti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto dell'esperienza professionale trasferita, garantendo che il punteggio tecnico premi un'esperienza regolarmente acquisita nel rispetto delle autorizzazioni di legge necessarie per l'esercizio dell'attività.

VALIDITA' DELLA LAUREA TRIENNALE PER IL RUOLO DI DIRETTORE TECNICO NELLE SOCIETA' DI INGEGNERIA

In tema di appalti di servizi di ingegneria, il termine laurea utilizzato dal legislatore nell'art. 36 dell'Allegato II.12 del D.Lgs. 36/2023 per identificare i requisiti del direttore tecnico deve essere interpretato in conformità al lessico universitario vigente, ricomprendendo anche la laurea triennale o breve, al fine di garantire il massimo accesso al mercato ed evitare restrizioni non giustificate dalla legge.

LEGITTIMA LA SOMMATORIA DI ESPERIENZE PROFESSIONALI COINCIDENTI MEDIANTE L'ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO PARZIALE CUMULATIVO (104.1)

In tema di requisiti di capacit tecnica e professionale,  legittimo il ricorso all'avvalimento parziale cumulativo per integrare l'esperienza decennale richiesta dalla lex specialis, essendo ammissibile la sommatoria delle esperienze maturate dal concorrente e dall'ausiliaria anche laddove i periodi di svolgimento dell'attivit risultino temporalmente sovrapposti.

NULLITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO PER CERTIFICAZIONI ISO SENZA INDICAZIONE DI RISORSE SPECIFICHE (104.1)

Il contratto di avvalimento avente ad oggetto certificazioni di qualità (ISO) è nullo per indeterminatezza dell'oggetto qualora non indichi analiticamente le risorse umane, i mezzi e i fattori produttivi messi a disposizione dall'impresa ausiliaria, non potendosi considerare il prestito della certificazione come un mero trasferimento documentale o immateriale sganciato dall'organizzazione aziendale.

DIVIETO DI AVVALIMENTO PER IL REQUISITO DI ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO (104.1)

L'iscrizione alla Camera di Commercio per l'attività oggetto dell'affidamento costituisce un requisito di idoneità professionale immanente all'operatore economico, finalizzato a garantire una professionalità coerente con le prestazioni contrattuali; tale requisito non è suscettibile di avvalimento e non può essere dimostrato attraverso la sola indicazione dell'attività nell'oggetto sociale, occorrendo l'attestazione del concreto esercizio della stessa nel registro delle imprese.

NECESSARIO POSSESSO REQUISITI IN CAPO ALLA CONSORZIATA ESECUTRICE E DIVIETO DI CUMULO ALLA RINFUSA (67.1)

In tema di consorzi stabili, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e comprovati dalle imprese consorziate designate per l'esecuzione in proprio o mediante avvalimento formale; è illegittimo il soccorso istruttorio volto a integrare ex post il requisito SOA mancante o a designare nuove imprese esecutrici dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

AVVALIMENTO: AMMISSIBILE LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA (104.6)

L’art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023, in attuazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che "La stazione appaltante consente all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione"; la norma introduce un rimedio di portata generale, volto a salvaguardare la massima partecipazione alle gare ed a evitare esclusioni per vizi sanabili che non attengono direttamente alla sfera del concorrente, ma a quella di un soggetto terzo, quale è l'impresa ausiliaria.

La giurisprudenza formatasi sotto il vigore del precedente codice ha costantemente affermato che la sostituzione dell'ausiliaria risponde "all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento" (Consiglio di Stato, sez. V, n. 7496 del 2024); in particolare, è stato affermato che, anche in caso di dichiarazione mendace dell'ausiliaria, non va disposta l'esclusione della concorrente ma solo la sostituzione dell'ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell'istituto dell'avvalimento, l'impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 6965/2024); la sostituzione, dunque, configura un istituto che, pur derogando al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, è giustificato dalla superiore esigenza di non penalizzare l'impresa ausiliata per circostanze attinenti alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile.

L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha parimenti osservato che il rimedio della sostituzione trova ingresso non solo in caso di dichiarazioni mendaci, ma anche quando l'impresa ausiliaria risulti semplicemente sprovvista dei requisiti di ordine generale o speciale, come previsto dall'art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 (parere di precontenzioso n. 558 del 29 novembre 2023); la valutazione sulla diligenza del concorrente ausiliato, pur rilevante, deve essere condotta alla luce del principio di proporzionalità, optando per la scelta meno restrittiva della concorrenza.

SEMPRE AMMESSA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (104.6)

Ai sensi dell'art. 104, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve consentire all'operatore economico di sostituire l'impresa ausiliaria che risulti priva dei requisiti di partecipazione, indipendentemente dalla natura dell'errore (anche se imputabile a colpa) commesso dal concorrente in sede di qualificazione. Tale facoltà risponde all'esigenza di non penalizzare l'ausiliata per circostanze attinenti alla sfera di un soggetto terzo, garantendo il rispetto dei principi del risultato e del legittimo affidamento.

AMMISSIBILE LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DI REQUISITI ANCHE SE L'ERRORE È IMPUTABILE AL CONCORRENTE (104.6)

La stazione appaltante è tenuta a consentire la sostituzione dell'impresa ausiliaria carente dei requisiti di selezione o incorsa in motivi di esclusione, senza poter opporre la natura colposa dell'errore compiuto dall'operatore economico principale nella valutazione del requisito prestato. Tale facoltà risponde all'esigenza di evitare l'esclusione per vizi sanabili attenenti alla sfera di un soggetto terzo, in coerenza con i principi di massima partecipazione, proporzionalità e risultato che informano il nuovo sistema dei contratti pubblici.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: IL CORRISPETTIVO, SEPPUR ESIGUO, NON E' SINDACABILE (104.1)

E’ ben vero, da un lato, che la nuova disposizione di cui all’art. 104, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, prevede che “il contratto di avvalimento è normalmente oneroso”, ma è anche vero, dall’altro lato, che secondo la giurisprudenza di questa stessa sezione (applicabile per quanto di interesse anche al nuovo codice dei contratti): “L'inesistenza o l'ammontare di quest'ultimo possono assurgere ad elemento indiziante della portata puramente "cartolare" del prestito, ma, una volta esclusa tale eventualità alla stregua delle obbligazioni reciprocamente assunte dalle parti contraenti, la previsione del corrispettivo resta sottratta al sindacato giurisdizionale” (Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2023, n. 9904).

A ciò si aggiunga che, come del resto affermato dalla stessa difesa di parte appellante, il compenso ottenuto dalla ausiliaria comunque garantirebbe la copertura dei costi da sostenere per le tre risorse messe a disposizione (2 operai specializzati e 1 comune). Elemento questo di sicuro non irrilevante onde dimostrare la sufficiente onerosità della contestata pattuizione contrattuale.

VALIDITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO GRATUITO E DETERMINABILITÀ DELLE RISORSE PRESTATE (104.1)

Ai sensi dell'art. 104 del D.Lgs. 36/2023, il contratto di avvalimento può essere validamente stipulato a titolo gratuito qualora risponda a un interesse dell'impresa ausiliaria, anche di natura societaria o indiretta. La validità dell'impegno negoziale non postula l'analitica specificazione di ogni singola risorsa prestata, essendo sufficiente la determinabilità dell'oggetto del contratto tramite l'individuazione delle funzioni che l'ausiliaria andrà a svolgere. La mancata allegazione del contratto alla domanda di partecipazione è sanabile mediante soccorso istruttorio, purché il documento sia munito di data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte.

NULLITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO GRATUITO SENZA INTERESSE PATRIMONIALE DELL'AUSILIARIA (104.1)

Il contratto di avvalimento stipulato tra un operatore economico e un'impresa ausiliaria è nullo per mancanza di causa ai sensi degli artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c., qualora sia previsto a titolo gratuito e dal testo contrattuale non risulti in alcun modo l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, dell'ausiliaria ad assumere le responsabilità derivanti dal prestito dei requisiti. Tale carenza rende l'impegno negoziale privo di serietà e l'offerta inattendibile.

VALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO NONOSTANTE CLAUSOLE DI RIMBORSO ONERI ALL'AUSILIARIA (104.1)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la discrasia tra il valore di mercato delle migliorie dichiarato in gara e il minor costo industriale indicato nelle giustificazioni non integra una variazione dell'offerta economica, bensì una legittima scomposizione delle voci di costo derivante dall'efficienza aziendale. Parimenti, il contratto di avvalimento contenente clausole sul rimborso delle spese fornite dall'ausiliaria deve essere interpretato secondo buona fede come una regolazione dei rapporti interni che non pregiudica il carattere incondizionato dell'impegno assunto verso la stazione appaltante.

CONTRATTO AVVALIMENTO - ONEROSITA' - NECESSARIA DIMOSTRAZIONE CONCRETA ED EFFETTIVA DELL'INTERESSE PATRIMONIALE (104.1)

Con il terzo motivo del ricorso e con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti viene lamentata la violazione dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 perché il contenuto del contratto di avvalimento citato sarebbe non conforme alle previsioni di legge.

Il motivo è fondato.

Il Collegio rappresenta che in materia sussiste un orientamento consolidato della giurisprudenza per cui “non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826)” (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9180).

Ebbene, facendo applicazione di tali principi al caso in esame, il Collegio ritiene che il contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria volto a dimostrare il requisito della disponibilità delle officine mobili previsto dall’art. 3 del capitolato sia invalido, specificamente nullo per difetto di causa.

Tale assunto muove dalle seguenti considerazioni:

- mancanza, nel corpo del contratto, di un corrispettivo monetario o di altra natura, sufficiente a poter qualificare la causa del contratto come onerosa o gratuita (in questo secondo caso, ancorché economicamente interessata);

- mancanza del costo del personale specializzato e del mezzo preso a prestito dall’ausiliaria;

- mancanza di qualsivoglia dettaglio esterno allo specifico contratto da cui desumere una qualsivoglia utilità o interesse patrimoniale per l’ausiliaria a onorare il contratto;

- l’impostazione, anche grafica, “a stampone” dell’atto negoziale, in cui vengono offerti dettagli pertinenti alla procedura in esame solo in 7 righe (3 in calce alla p. 1 e le prime 4 della p. 2); dettagli peraltro descrittivi della gara, non già dello specifico rapporto negoziale.

In un caso del genere il Collegio ritiene che la causa non sia trasparente, dunque il contratto sia nullo, perché non è dato comprendere la ragione economico-individuale alla base dell’esercizio dell’autonomia negoziale.

 La verifica dell’anomalia dell’offerta nelle procedure di evidenza pubblica si compone di due disposizioni, da cui deve muovere il ragionamento per la risoluzione della questione.

L’art. 110 del d.lgs. 36/2023, nel disciplinare il subprocedimento di anomalia dell’offerta sopra la soglia di rilevanza europea, prevede che “le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Quanto alle procedure sotto la soglia europea, l’art. 54, comma 1 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Dall’interpretazione delle disposizioni in esame, si ricava che l’ordinamento prevede tre tipi di subprocedimento di verifica dell’anomalia:

- obbligatorio (nell’an) e automatico (nel quomodo), previsto in caso di procedura sotto la soglia di rilevanza europea ove aggiudicata con il criterio del prezzo più basso e a cui abbiano partecipato cinque o più offerenti; al superamento della soglia di anomalia risultante dall’applicazione del criterio riportato nel bando, consegue l’esclusione automatica;

- obbligatorio (nell’an) e previo contraddittorio (nel quomodo), previsto in caso di procedura sopra la soglia di rilevanza comunitaria, in caso l’amministrazione abbia fissato dei criteri di individuazione delle offerte sospette di anomalia nel bando; l’eventuale esclusione avviene all’esito del contraddittorio con l’operatore economico;

- residuale (nell’an) e previo contraddittorio (nel quomodo), prevista in tutte le procedure (sopra o sotto la soglia di rilevanza europea ovvero di affidamento diretto) qualora l’offerta, in base ad elementi specifici deducibili in concreto e anche senza previa indicazione di questi nel bando, appaia anormalmente bassa; pure in questo caso, l’eventuale esclusione avviene all’esito del contraddittorio con l’operatore economico.

La previsione di un potere di attivazione della verifica di anomalia residuale in ogni procedura di evidenza pubblica (dunque, non solo per quelle sotto la soglia di rilevanza europea, rispetto a cui la legge ne dispone espressamente) si coglie dall’interpretazione sistematica delle disposizioni richiamate che riconoscono la verifica di anomalia, in linea con i precedenti codici, quale istituto capitale nel sistema dei contratti pubblici per garantire l’efficacia dell’azione amministrativa.

Difatti, la disciplina dell’offerta anomala è storicamente funzionale a comporre due esigenze ardue da contemperare: a) l’aggiudicazione al prezzo più basso o, in maniera più estensiva, con il minor utilizzo delle risorse pubbliche, per definizione limitate; b) la selezione dell’offerta migliore, cioè quella più affidabile in termini di realizzazione e di durata (spesso più costosa).

Ed è per tale ragione che il legislatore europeo, con disposizione peraltro dettagliata in materia di procedure sopra la soglia, ha disposto che “le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi” (art. 69, comma 1, direttiva 2014/23/UE), dunque senza condizionare la verifica di anomalia necessariamente alla previa individuazione di elementi specifici nel bando.

Dal dato di sistema, combinato con quello costituzionalmente orientato, emerge che deve sempre essere riconosciuto il potere-dovere della stazione appaltante di verificare che l’offerta da aggiudicare non sia anomala, qualora emergano elementi specifici da cui desumere un difetto di congruità, serietà, sostenibilità o realizzabilità.

Ne consegue che, in tema di verifica di anomalia, sia essa obbligatoria o residuale, è consentito il sindacato giurisdizionale nei casi in cui la stazione appaltante non abbia attivato il subprocedimento di verifica dell’anomalia in caso, rispettivamente, di presenza degli elementi specifici desumibili dal bando ovvero, comunque, desumibili dalla specifica offerta da aggiudicare.

Il sindacato sull’an e sul quomodo è pieno perché riguarda elementi di fatto conosciuti, conoscibili e accertabili dal giudice amministrativo con i poteri istruttori riconosciuti dagli artt. 63 ss. c.p.a.

Applicando tali principi al caso in esame, di procedura sopra la soglia europea e da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre l’offerta della M. al subprocedimento di verifica di anomalia in presenza:

- della mancata, corretta e formale indicazione dell’intero costo della manodopera nel modulo dell’offerta economica;

- della comunque dichiarata (anche se incompleta) indicazione del costo in euro 83.500, a fronte della stima della RAP di euro 242.352,00 a base della gara;

- degli sconti indicati rispetto al materiale del listino ricambi, pari al 42%;

- della non esplicitata incidenza nel costo della manodopera totale, soprattutto considerando che rispetto al servizio di officine mobili l’aggiudicataria si è avvalsa dell’impresa ausiliaria di cui si sconosce prima facie l’impatto rispetto ai costi.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

Il ricorso avverso i provvedimenti di esclusione e aggiudicazione di una gara d'appalto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora la Stazione Appaltante annulli in autotutela gli atti impugnati e successivamente revochi l'intera procedura di gara, e la parte ricorrente dichiari esplicitamente di non avere più interesse alla pronuncia giurisdizionale.

AVVALIMENTO: IL CONTRATTO E' DETERMINATO ANCHE SE L'OGGETTO E' INDIVIDUATO PER RELATIONEM (104)

Con il primo motivo di appello la società appellante ha dedotto la nullità del contratto di avvalimento per genericità del suo oggetto, non soddisfacendo esso i requisiti di specificità previsti dall’art. 104 d. lgs. n. 36/23.

L’assunto è infondato.

il contratto di avvalimento in atti reca il seguente tenore:

“l’impresa ausiliata, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente del requisito di qualificazione (ovvero requisiti di capacità economico-finanziaria/tecnico-organizzativi) sopra indicato;

Art. 1: L’impresa ausiliata è autorizzata ad utilizzare il requisito di capacità economico-finanziaria/tecnico-organizzativa dell’operatore economico ausiliario per partecipare alla gara indicata in premessa al fine di consentire all’impresa ausiliata di acquisire il requisito di partecipazione di cui al punto 6.7 lettera a) del disciplinare di gara”.

Tale essendo il contenuto del contratto di avvalimento, è evidente che il suo oggetto è determinato per relationem: invero, l’ausiliaria ha messo a disposizione proprio “… il requisito di partecipazione di cui al punto 6.7 lettera a) del disciplinare di gara” (art. 1), id est: “esecuzione negli ultimi tre anni di almeno n. 3 forniture analoghe a quelle in oggetto (fornitura in posa d’opera di tribune e moduli prefabbricati accessori) di importo minimo pari a 4.490.024,23 euro”.

Per tali ragioni, il contratto di avvalimento soddisfa pienamente il requisito della determinatezza/determinabilità del suo contenuto, consentendo di individuare partitamente, sebbene per relationem, il suo oggetto.

Pertanto, nessun provvedimento espulsivo può predicarsi nella fattispecie in esame, stante la piena osservanza, da parte dell’Amministrazione, delle previsioni di cui all’art. 104 d. lgs. n. 36/23, nonché di quelle di cui all’art. 6.7 lett. a) Disciplinare di gara.

NEI SERVIZI INTELLETTUALI NON SUSSISTE L'OBBLIGO DI INDICARE I COSTI DELLA MANODOPERA (108.9)

I servizi di natura intellettuale si distinguono dai comuni appalti di servizi per l'impossibilità di una standardizzazione delle prestazioni e l'assenza di un costo orario predeterminabile, escludendo l'obbligo di scorporo dei costi della manodopera per le figure professionali coinvolte. In tali contesti, la stazione appaltante deve verificare la congruità dell'offerta complessiva, permettendo al concorrente di chiarire in sede di anomalia la distinzione tra costi per servizi intellettuali e costi per manodopera standardizzata.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER MANCATA IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE CON MOTIVI AGGIUNTI

In sede di contenzioso sugli appalti pubblici, la mancata impugnazione con motivi aggiunti del provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuto nelle more del giudizio avverso l'esclusione determina l'improcedibilità del ricorso originario per carenza di interesse, in quanto l'eventuale accoglimento della pretesa partecipativa non consentirebbe comunque al ricorrente di conseguire l'affidamento dell'appalto.

IMPROCEDIBILE IL RICORSO AVVERSO L'ESCLUSIONE SE L'AGGIUDICAZIONE NON E' IMPUGNATA CON MOTIVI AGGIUNTI

Il ricorso avverso l'esclusione da una gara pubblica diventa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora, nonostante l'intervenuta conoscenza, non sia impugnata nei termini l'aggiudicazione finale. Quest'ultima costituisce l'atto che rende definitiva la lesione dell'interesse azionato; pertanto, l'eventuale annullamento dell'esclusione non è idoneo ad attribuire all'operatore alcun effetto utile, non potendo la sentenza travolgere automaticamente l'aggiudicazione non oggetto di gravame.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (104.11)

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora, nel corso del giudizio e successivamente a un'ordinanza cautelare di ammissione con riserva, la stazione appaltante aggiudichi la gara a un altro operatore economico e la parte ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla decisione della causa.

AVVALIMENTO E QUOTE DI ESECUZIONE NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE (104.11)

Il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora, dopo un'iniziale ammissione con riserva del ricorrente, la gara sia stata aggiudicata definitivamente ad altro operatore economico e la parte istante dichiari formalmente di non avere più interesse alla prosecuzione del giudizio. Nel merito, la disciplina dell'avvalimento di cui all'art. 104, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023 si riferisce esclusivamente al ricorso a operatori ausiliari esterni e non impedisce alle imprese mandanti componenti di un raggruppamento temporaneo di assumere quote di esecuzione del servizio principale.

DISTINZIONE TRA AVVALIMENTO E RIPARTIZIONE INTERNA DELLE QUOTE NEI RAGGRUPPAMENTI (104.11)

In caso di sopravvenuta carenza di interesse dichiarata dalla parte ricorrente a seguito dell'aggiudicazione della gara ad altro concorrente, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile. Tuttavia, la valutazione sommaria della fondatezza del ricorso ai fini delle spese conferma che le limitazioni previste per l'avvalimento di operatori esterni non impediscono alle mandanti di un raggruppamento di assumere quote del servizio principale oggetto di gara.

ILLECITO PROFESSIONALE IRRILEVANTE OLTRE IL TRIENNIO E LIMITI AL CONTAGIO (96.10)

Il termine triennale di rilevanza dei gravi illeciti professionali, previsto dall'art. 96 comma 10 del D.Lgs. 36/2023, decorre dalla data di commissione del fatto e non dalla data del provvedimento di esclusione o di accertamento dell'illecito. Inoltre, ai sensi del nuovo Codice, le condotte delle persone fisiche non determinano il 'contagio' dell'operatore economico se avvenute in epoca anteriore alla indizione della gara e da parte di soggetti già cessati dalle cariche sociali.

AVVALIMENTO DI GARANZIA: NON SI APPLICA L'ART. 104 (104)

La giurisprudenza, sotto la vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, distingueva tra due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del Codice: l’avvalimento tecnico-operativo, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico – organizzativi, per il quale era necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate, e l’avvalimento di garanzia, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economica – finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

L’art. 104 del nuovo Codice prevede al primo comma che l’avvalimento è una operazione negoziale che stabilisce l’obbligo dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le ‘dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali, precisando poi che deve essere prevista ‘l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione.

Appare all’evidenza che il dettato legislativo sembra fare riferimento al solo avvalimento tecnico – operativo, nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non è applicabile all’avvalimento di garanzia (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. I, ord. 23.5.2024, n. 166) potendosi consentire, comunque, con disposizione autoesecutive, un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economici – finanziari non posseduti dall’operatore economico.

Nel caso di specie, tenuto conto che il fatturato specifico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023, è un requisito tecnico - professionale, l’eventuale contratto di avvalimento deve avere natura "operativa" e, quindi, richiedere l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate.

Nell’avvalimento operativo, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della futura esecuzione del contratto.

NECESSARIO POSSESSO REQUISITI SOA IN CAPO ALLA CONSORZIATA ESECUTRICE DESIGNATA (67.1)

Negli appalti di lavori affidati a consorzi stabili, la facoltà di computare cumulativamente i requisiti di qualificazione (c.d. cumulo alla rinfusa) è limitata alle ipotesi in cui il consorzio esegua le prestazioni con la propria struttura; qualora invece siano designate consorziate esecutrici, il possesso dei requisiti SOA deve essere verificato in capo a queste ultime, in ossequio alla natura imperativa dell'art. 67, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 36/2023 che eterointegra la lex specialis di gara.

CONCORRENTE CHE RISPETTA UN CHIARIMENTO ERRATO DELLA P.A. SULL'AVVALIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE DI PARITA' DI GENERE: SE IL QUADRO NORMATIVO ERA CHIARO IL RISARCIMENTO DEL DANNO VA DECURTATO (92)

La sentenza appellata ha accolto la domanda di risarcimento del danno del concorrente (a titolo di responsabilità precontrattuale), nell’assunto che la risposta al quesito avrebbe fuorviato la società sulla possibilità di avvalersi della certificazione sulla parità di genere, prevista quale requisito premiale dal disciplinare di gara. Con il ricorso in appello la stazione appaltante ha dedotto l’erroneità della statuizione di condanna, nella considerazione che il chiarimento dato dal Rup in data 28 novembre 2023 era chiaramente sbagliato, in contrasto con l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che ammette l’avvalimento anche per la certificazione sulla parità di genere, dovendosi dunque escludere un affidamento incolpevole; ciò imponeva non la sola decurtazione del risarcimento, ma la esclusione della refusione del danno (l’affidamento tutelabile esclude infatti la rimproverabilità del danneggiato).

Va precisato che l’art. 1227 cod. civ. regola la “causalità giuridica”, relativa al nesso tra danno evento e conseguenze dannose da esso derivanti, ed introduce un giudizio basato sulla c.d. causalità ipotetica, in base al quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse tenuto il comportamento collaborativo cui deve attenersi (Cons. Stato, III, 14 settembre 2018, n. 5383). Nella fattispecie controversa il danno è derivato dalla richiesta di chiarimento proposta dall’appellante incidentale, a fronte di un quadro di riferimento non oscuro, sia dal punto di vista normativo che della lex specialis, e pertanto la decurtazione percentuale del risarcimento del danno risponde ad una logica di tipo equitativo.

*** *** ***

Una parte della giurisprudenza ha ritenuto che detta certificazione non sia suscettibile di avvalimento premiale, in quanto attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda, non assimilabile ad una risorsa da mettere a diposizione di terzi; la circostanza che l’art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36 del 2023 preveda la possibilità di attribuire un maggiore punteggio alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere, comprovata dal possesso della certificazione, è stata considerata come conferma del fatto che non possa essere oggetto di trasferimento a mezzo di un contratto di avvalimento.

Va però osservato che tale soluzione, ostativa all’avvalimento della certificazione della parità di genere, appare poco coerente con la generale ammissibilità dell’avvalimento della certificazione di qualità ed è senza base legale.

Da ultimo, con la sentenza 18 giugno 2025, n. 5345, questo Consiglio di Stato, VI, ha ritenuto ammissibile l’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere, con argomentazioni che il Collegio condivide e che sono così sintetizzabili : a) l’avvalimento premiale assolve ad una sua propria funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all’avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione; b) l’avvalimento è istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, rispetto al quale dunque i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il c.d. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività e comunque il più vasto campo di applicazione; c) l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, come pure la lex specialis di gara, ammettono il ricorso all’avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall’art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; d) al di fuori dell’ambito dei requisiti generali (corrispondenti alle cause di esclusione) è sempre ammesso l’avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale; e) la giurisprudenza ammette l’avvalimento delle certificazioni di qualità, genus al quale è riconducibile anche la certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 (che, rilasciata da organismi accreditati, attesta l’adozione all’interno di un’azienda, di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi -la UNI/PdR 125:2022- attinente all’organizzazione ed ai processi aziendali, finalizzata a comprovare che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione e qualità di genere. Ciò ne fa un attributo del complesso aziendale esportabile, come tale, nella sua oggettività, da un’impresa all’altra).

CONSORZI TRA IMPRESE ARTIGIANE: ASSIMILABILI AI CONSORZI STABILI, VALE IL CUMULO ALLA RINFUSA ANCHE PER LA CERTIFICAZIONE SULLA PARITA' DI GENERE (67)

Tale assunto, per cui l’unico interlocutore della stazione appaltante è solo il consorzio (con tutte le conseguenze in termini di responsabilità e di requisiti di qualificazione, come si vedrà) non muta neppure allorchè a venire in rilievo non è un consorzio stabile, bensì un consorzio di imprese artigiane come Ar.Co. Lavori, tradizionalmente assimilato quoad effectum ai consorzi stabili (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 6 giugno 2025, n. 513, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476; Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 2021, n. 7155, T.A.R Piemonte, sez. II, 29 dicembre 2020, T.A.R. Toscana, Sez. I, 14 febbraio 2011, n. 317).

Il d.lgs. 36/2023 ha mantenuto nella sostanza tale assimilazione, dato che se è vero che l’art. 65, comma 2, alle lettere b), c), e d) individua separatamente tra gli operatori economici i consorzi di società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi fra imprese artigiane ed i consorzi stabili, poi all’art. 67 li disciplina unitariamente sotto la rubrica “consorzi necessari” senza significative differenze (il solo comma 5 precisa che i consorzi di cooperative ed i consorzi di imprese artigiane si qualificano “utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d'opera, le attrezzature e l'organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono”): in buona sostanza i consorzi stabili costituiscono il paradigma generale dei consorzi non necessari, la cui disciplina, in assenza di specifiche deroghe, deve ritenersi applicabile anche alle altre due tipologie. La stessa relazione illustrativa al nuovo Codice Appalti, in riferimento all'art. 67 (appunto dedicato ai consorzi non necessari), conferma l'assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili richiamando anche prassi ANAC (cfr. di recente, Parere n. 47 del 18 settembre 2024 reso in funzione consultiva, che ha ribadito quanto già affermato dalla stessa Autorità nel parere di precontenzioso n. 145 del 20 marzo 2024).

Dunque già l’argomento letterale deponeva in favore dell’attribuzione dei due punti per il possesso della certificazione di genere in favore del consorzio ricorrente, quale unica entità giuridica partecipante alla procedura selettiva, pacificamente titolare del predetto requisito.

OBBLIGO DI ESAUSTIVA INDICAZIONE DELLE RISORSE NELL'AVVALIMENTO OPERATIVO (104 )

Secondo l’orientamento consolidato in materia anche nella vigenza del precedente codice e valido a maggior ragione alla luce della formulazione dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, nel caso di avvalimento tecnico – operativo, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico – finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, le quali devono essere puntualmente indicate in contratto (Cons. Stato, V, n. 10604 del 2022; Cons. Stato, V, n. 8074 del 2021). Al fine di valutare il livello minimo di specificità e di effettività del contratto di avvalimento, ossia del relativo trasferimento di requisiti e risorse, occorre fare leva sui parametri interpretativi di cui al codice civile in tema di contratti.

Applicando i principi elaborati dalla giurisprudenza al caso in esame il Collegio ritiene di condividere la conclusione del giudice di primo grado secondo cui “appare chiaro ed univoco l’oggetto del contratto di avvalimento” e che “l’elencazione delle risorse, delle attrezzature e dei macchinari che l’impresa ausiliaria si obbliga a prestare non può che considerarsi esaustiva, consentendo ciò di ritenere sufficientemente specificato e determinato il censurato contratto di avvalimento”.

***

Secondo la costante giurisprudenza, poiché “l’interpretazione della nozione di “grave illecito professionale” è interamente rimessa alla P.A., il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione, senza poter in alcun modo pervenire a evidenziare una (mera) “non condivisibilità” della valutazione stessa (cfr. Cass. civ. SS.UU. 17 febbraio 2012, n. 2312)” (Cons. Stato, V, n. 3537 del 2025).

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Il giudice di primo grado, richiamato gli artt. 17, comma 5, e 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, ha ritenuto legittimo l’operato della Stazione appaltante che non ha dato corso alla sottoscrizione del contratto fino alla delibazione dell’istanza cautelare sia in primo grado che in secondo grado e che solo all’esito del rigetto di entrambe ha sottoscritto il contratto, a circa quattro mesi di distanza dall’avvenuta aggiudicazione.

Non è, pertanto, ravvisabile alcuna violazione dell’art. 121, comma 1 lettera c), c.p.a. con conseguente impossibilità di richiedere la declaratoria di inefficacia del contratto, anche in considerazione del fatto che ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.l. n. 77/2021 e dell’art. 125 c.p.a., trattandosi di procedura finanziata con le risorse del PNRR, l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato.

AVVALIMENTO PER INTEGRARE LA CLASSIFICA DELLA SOA: NON E' NECESSARIO METTERE A DISPOSIZIONE L'INTERA STRUTTURA AZIENDALE (104.2)

Non viene accolta la censura sulla nullità del contratto di avvalimento in esame, che rispetta integralmente i requisiti previsti dall’art. 104 del d.lgs. 36/2023, contenendo una dettagliata indicazione delle risorse materiali e personali messe a disposizione.

Nella dichiarazione di impegno allegata sono specificati con precisione i mezzi (autocarro IVECO440 TRAKKER, container, motocompressore, mini pala) e il personale (operai specializzato, operaio comune, direttore tecnico).

La giurisprudenza amministrativa consolidata (Cons. Stato n. 169/2022) esclude rigidismi formali, richiedendo solo che l’avvalimento consenta di individuare l’apparato organizzativo prestato in misura proporzionata all’oggetto contrattuale.

La dettagliata indicazione delle risorse materiali e personali messe a disposizione rendono il contratto di avvalimento valido ed efficace.

Nel caso concreto, considerato che l'ausiliata possedeva già una qualificazione SOA OG3 classe II e che l’avvalimento mirava a integrare solo l’intervallo classificatorio, le risorse fornite appaiono pienamente adeguate e coerenti con il principio di proporzionalità.

La pretesa necessità di trasferire l’intera struttura aziendale dell’ausiliaria si scontra con il carattere parziale e settoriale del prestito del requisito, come confermato dalla plurima giurisprudenza citata (Cons. Stato n. 9050/2024).

L'AUSILIARIA DEVE POSSEDERE I REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE E L'ISCRIZIONE ALL'ALBO DEI RISCOSSORI (104.4)

In tema di avvalimento, l'ausiliaria deve essere in possesso dei requisiti di idoneità professionale, quale l'iscrizione all'albo dei riscossori, se la stazione appaltante lo richiede come requisito di ordine speciale. La facoltà di sostituzione dell'ausiliaria carente di requisiti, prevista dall'art. 104, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, non è automatica ma subordinata all'assenza di colpa del concorrente, da escludersi laddove l'iscrizione mancante fosse agevolmente verificabile tramite i siti istituzionali ministeriali.

LA MERA PRESENZA DEL GIOVANE PROFESSIONISTA NEL RAGGRUPPAMENTO ESCLUDE L'ILLEGITTIMITA' DELL'OFFERTA (10.2)

In tema di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che richiede la presenza di un giovane professionista nel team di progettazione deve essere interpretata in conformità al principio di tassatività delle cause di esclusione; ne consegue che la stazione appaltante non può pretendere un coinvolgimento sostanziale o predefinito nell'elaborazione degli atti progettuali, essendo sufficiente l'indicazione formale della sua presenza nel gruppo di lavoro incaricato.

CONTRATTO AVVALIMENTO - AVVALIMENTO ESPERENZIALE - AUSILIARIA OBBLIGO DI ESEGUIRE LE PRESTAZIONI (104.3)

L’odierno giudizio si incentra sulla portata interpretativa della previsione di cui all’art. 104 d. lgs. n. 36/23 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici).

In particolare, si tratta di accertare se, in caso di contratto di avvalimento avente a oggetto prestazioni qualificate (per espressa dizione della lex specialis) come secondarie, e dal contenuto tecnico-professionale, trovino applicazione le previsioni di cui all’art. 104 commi 1 e 2 del nuovo codice dei contratti pubblici, come sostenuto dall’appellante nell’odierno giudizio, ovvero quelle di cui ai commi 3 e 8 del medesimo articolo.

Reputa il Collegio di aderire alla seconda opzione interpretativa, per le ragioni che seguono.

Ai sensi dell’art. 104, commi 1, 2, 3 del nuovo codice dei contratti pubblici:

“1. L'avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell'impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

“2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta”.

“3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall'impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto”.

Dispone poi il successivo comma 8 del medesimo art. 104 che: “Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3”.

Emerge pertanto dal tenore delle cennate previsioni normative (le quali ricalcano sostanzialmente la previsione del previgente art. 89 d. lgs. n. 50/16) che:

- il contratto di avvalimento richiede “indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico” (art. 104 comma 1);

- qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione, ovvero con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, “i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall'impresa ausiliaria” (art. 100 commi 3 e 8).

In particolare, la regola, valevole in termini generali, della necessità di espressa indicazione – nell’ambito del contratto di avvalimento – delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, risponde all’esigenza di evitare che dietro lo schermo del contratto di avvalimento possano celarsi operatori economici privi delle competenze tecnico-professionali necessarie alla corretta esecuzione dell’appalto, a tutto detrimento della qualità delle prestazioni nel mercato delle commesse pubbliche.

Senonché, se tale è la ratio della regola generale, essa è senz’altro soddisfatta nei casi in cui il contratto di avvalimento venga stipulato con operatori muniti delle necessarie autorizzazioni, e/o dei titoli personali e professionali occorrenti per l’esecuzione della prestazione oggetto di appalto, atteso che in siffatte ipotesi è la stessa legge (artt. 104 commi 3 e 8) a stabilire che “i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall'impresa ausiliaria”.

Può pertanto affermarsi che i commi 3 e 8 dell’art. 104 enucleano in chiave specificativa la regola valevole in caso di avvalimento c.d. esperenziale e/o professionale, stabilendo in siffatte ipotesi che, stante la natura personale della prestazione e delle risorse oggetto del contratto, quest’ultimo deve essere eseguito direttamente dall’ausiliaria.

Pertanto, in siffatta ipotesi, il contratto di avvalimento è a contenuto necessariamente determinato, essendo integrato ex legemercé previsione della necessità che la prestazione oggetto di specifica autorizzazione venga svolta direttamente dall’impresa ausiliaria.

Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che oggetto del contratto di avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui all’art. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva – attinenti all’architettura e all’ingegneria – oggetto della prestazione secondaria.

Pertanto, si ricade appieno nella previsione di cui all’art. 104 commi 3 e 8 del codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che il contratto di avvalimento deve dirsi legalmente determinato, quanto al suo oggetto, dalla necessità che la suddetta prestazione venga svolta direttamente dall’impresa ausiliaria.

IL DIVIETO DI PARTECIPAZIONE DELL'AUSILIARIA SI APPLICA AL SINGOLO LOTTO DI GARA (104.12)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta è consentita la rimodulazione delle singole voci di costo e dell'utile previsto (ius variandi), a patto che l'offerta complessiva non risulti mutata e non vengano intaccati i costi essenziali predeterminati dalla lex specialis. Il divieto di partecipazione contemporanea dell'ausiliaria alla 'medesima gara' in cui partecipa l'ausiliata, sancito dall'art. 104 comma 12 del D.Lgs. 36/2023, deve essere interpretato in senso restrittivo e riferito al singolo lotto, attesa l'autonomia delle procedure di aggiudicazione per ciascuna frazione dell'appalto multi-lotto.

EQUIPOLLENZA TRA FIRMA DIGITALE E ANALOGICA SCANSIONATA NELLE GARE TELEMATICHE (19.1)

È legittima l'ammissione di un concorrente che abbia prodotto il contratto di avvalimento e il DGUE in formato scansionato con firma autografa dell'ausiliaria, in quanto la modalità analogica di sottoscrizione è equipollente a quella digitale ai sensi del Codice dell'Amministrazione Digitale e dei principi di risultato e digitalizzazione del Codice dei Contratti Pubblici.

DIVIETO DI SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA NELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER IL PUNTEGGIO TECNICO (104.6)

In tema di contratti pubblici, la sostituzione dell'impresa ausiliaria prevista dall'art. 104, commi 5 e 6, del D.Lgs. n. 36/2023 è ammissibile esclusivamente con riferimento all'avvalimento cd. qualificante, finalizzato al possesso dei requisiti di partecipazione. Tale istituto non può trovare applicazione nell'ipotesi di avvalimento cd. premiale, volto a incrementare il punteggio dell'offerta tecnica, poiché la produzione di una nuova certificazione o la designazione di una diversa ausiliaria costituirebbe una modifica sostanziale dell'offerta post-deadline, eludendo il principio di autoresponsabilità e alterando il confronto concorrenziale.

AVVALIMENTO PREMIALE E SOSTITUZIONE AUSILIARIA - INAMMISSIBILE (104.6)

Emerge come l’art.104, co.6, secondo periodo, nel contemplare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, (anche in ragione del suo letterale tenore) debba essere applicato nel solco del contesto normativo e giurisprudenziale quale delineato dalla Direttiva 2014/24/UE e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che non contemplano l’applicazione del meccanismo sostitutivo all’avvalimento premiale. Ove si aderisse a tale soluzione, come vorrebbe la parte ricorrente, si consentirebbe al concorrente di produrre un’altra offerta, e quindi, in definitiva, di sanare l’irregolarità dell’offerta (in parte qua), con evidente frustrazione dei principi di par condicio e autoresponsabilità, che ostano alla modifica postuma dell’offerta. In effetti, il concorrente che abbia “speso” in gara una certificazione rilasciata all’ausiliaria si ritroverebbe- in caso di mera invalidità della certificazione- argomentando nel senso della possibilità della sostituzione, in una condizione di maggior favore rispetto al concorrente che, magari per le difficoltà incontrate nel reperimento- non abbia presentato affatto offerta per quel determinato parametro di valutazione. Inoltre, non può essere dimenticato che, nell’argomentazione palesata dalla CGUE nella summenzionata pronuncia, l’ammissibilità della sostituzione (nell’avvalimento qualificatorio) è giustificata dall’applicazione del principio di proporzionalità, nella misura in cui il concorrente non dispone di mezzi per verificare adeguatamente la correttezza della dichiarazione resa dall’ausiliaria. Nella circostanza in esame, era senz’altro agevole, anche per l’Ati Telecom, verificare se Audiso fosse soggetto accreditato o meno per rilasciare certificazioni nell’ambito della norma Uni/Pdr 125:2022, non venendo peraltro ad emersione alcun mendacio posto in essere dall’ausiliaria (ITDM).

Non giova alla parte ricorrente l’ulteriore argomentazione prospettata, tesa a palesare che, nella circostanza, la sostituzione non comporterebbe alcuna modifica sostanziale all’offerta, ma la mera conferma della stessa offerta prodotta in gara ab origine (ossia si depositerebbe la “medesima” certificazione rilasciata a beneficio di altra impresa ausiliaria).

In proposito, si è già detto che il Codice, come interpretato alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, non contempla la sostituzione nel caso dell’avvalimento premiale. Per converso, la presentazione di una certificazione postuma concretizzerebbe comunque una “nuova” offerta, rilasciata ad un soggetto diverso, ancorchè perfettamente corrispondente (in ipotesi) nel contenuto, con effetti inammissibilmente sananti dell’offerta originaria, irregolare (in parte qua) e pertanto immeritevole di ricevere il punteggio di cui al criterio n.27 del capitolato d’oneri. Vieppiù, anche a volere (per assurdo) ammettere in circostanze eccezionali l’esperimento del meccanismo sostitutivo nell’avvalimento premiale, nella fattispecie in esame dette circostanze eccezionali non sussistono, non venendo, come detto, ad emersione alcun mendacio dell’ausiliaria ovvero situazioni di particolare, insormontabile criticità nell’accertamento dell’abilitazione di Audiso a rilasciare le certificazioni sulla parità di genere.

DETERMINABILITÀ DELLE RISORSE NEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO E CALCOLO DEL TRIENNIO TECNICO (104.1)

Il contratto di avvalimento tecnico-operativo è valido laddove l'assetto negoziale consenta di individuare le funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere e le risorse strumentali e umane messe a disposizione, senza che sia necessaria una rigida e analitica quantificazione preventiva dei mezzi d'opera. Il requisito di capacità tecnica e professionale deve essere parametrato al triennio effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando, ai sensi dell'art. 100, comma 11, D.Lgs. 36/2023.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - DATA CERTA - SI FA RISALIRE AL DEPOSITO DELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA NEL CASO IN CUI MANCHI LA FIRMA DELL'AUSILIATA (104)

Occorre premettere che ai sensi dell’art. 104, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023 “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico”.

In riferimento al soccorso istruttorio, a mente dell’art. 101, comma 1, lett. a) D. Lgs. n. 36/2023 “la mancata presentazione …, del contratto di avvalimento … è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”, previsione presente altresì nell’art. 13 della lettera di invito, secondo cui “è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell'offerta”.

La giurisprudenza, con riguardo alla certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento, ha chiarito che laddove, come nel caso di specie, ad essere carente sia la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara sottoscritto solo dall’ausiliaria può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta. Laddove invece l’accordo risulti firmato dalla sola concorrente, diviene centrale la data della sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliaria, in quanto la produzione agli atti della procedura di gara deve avvenire in modalità tale da garantire la certezza della anteriorità della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria rispetto alla data ultima di scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Ne consegue quindi, in riferimento alla prima delle due evenienze sopra indicate, che la produzione “del contratto di avvalimento da parte dell'offerente -soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto- in allegato all'offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 16 dicembre 2024, n. 7139).

In sostanza, la ratio del requisito formale del contratto di avvalimento è funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula laddove lo stesso sia stato depositato in allegato alla domanda di partecipazione con la firma del solo concorrente e non anche dell’impresa ausiliaria, mentre nella vicenda in esame il contratto -depositato dalla ricorrente in uno alla domanda di partecipazione- risultava sottoscritto dalle imprese ausiliarie.

REQUISITI DI CAPACITA' TECNICA - PERIODO DOCUMENTABILE - 10 ANNI - NON PUO' ESSERE RIDOTTO (100 - 104)

Il codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 36 del 2023, all’articolo 100, detta la disciplina dei requisiti di ordine speciale; in particolare, con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e professionale, il comma 11, nella versione vigente in seguito alle modifiche introdotte a decorrere dal 31 dicembre 2024 dal cosiddetto decreto correttivo, decreto legislativo 209 del 31 dicembre 2024, prevede che, fino alla data di entrata in vigore del regolamento appositamente previsto dal codice, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici, quale requisito di capacità tecnica e professionale, di aver eseguito, negli ultimi 10 anni dalla data di indizione della procedura di gara, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati.

La norma deve essere interpretata nel senso che, essendo possibile acquisire il requisito di capacità tecnica e professionale nell’arco decennale, sarebbe irragionevole limitare il periodo valido per l’acquisizione del requisito ad un solo triennio, a prescindere dalla considerazione che si tratta del triennio non immediatamente antecedente l’anno di pubblicazione del bando di gara; in realtà, l’esclusione dell’anno 2024 dal periodo di riferimento per l’acquisizione del requisito potrebbe essere giustificata dalla considerazione per cui, essendo richiesto come requisito lo svolgimento del servizio di raccolta dei rifiuti nei comuni con una percentuale di raccolta differenziata pari almeno al 75% e non essendo disponibili fino al 30 aprile 2025, data successiva alla pubblicazione del bando, i dati ufficiali sulla raccolta differenziata per il 2024, desumibili dal modello unico di dichiarazione ambientale, lo svolgimento di un servizio analogo nel 2024 difficilmente potrebbe essere comprovato dai certificati rilasciati dalle amministrazioni contraenti ovvero dai contratti stipulati con le pubbliche amministrazioni; ciò che non è legittimo, in radice, è la limitazione ad un triennio del periodo per la maturazione del requisito, che la legge determina in 10 anni.

*** *** ***

Considerato che, con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente chiede l’annullamento del disciplinare di gara nella parte in cui, all’articolo 7, consente l’avvalimento di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale o per migliorare la propria offerta, con la limitazione per cui il concorrente può avvalersi di un ausiliario per comprovare il possesso del requisito di ordine tecnico e professionale (precedentemente esaminato) solo se l’ausiliario esegue direttamente la prestazione per cui tale requisito è richiesto; in tal caso l’ausiliario agisce in qualità di subappaltatore; ad avviso della ricorrente, la clausola sarebbe illegittima per violazione dell’articolo 104, comma 3, del codice dei contratti pubblici che consentirebbe l’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti speciali di partecipazione alla gara senza trasformare l’avvalimento in subappalto necessario, fatta eccezione per i requisiti di autorizzazione o abilitazione o di possesso di titoli di studio o professionali, nella fattispecie non sussistenti;

Ritenuto fondato il secondo motivo:

La disciplina dell’avvalimento è contenuta nell’articolo 104 del codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023; ai sensi dell’articolo 104, l’avvalimento è il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto; qualora, come nella fattispecie concreta, il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta; l’articolo 104, al comma 3, dispone che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto;

La norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisiti abilitanti allo svolgimento del servizio; in tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non potrebbe svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione; nel caso di specie, invece, il subappalto necessario è stato esteso dal disciplinare di gara a tutti i requisiti di cui all’articolo 6.3.a, in particolare allo svolgimento nel triennio di osservazione di almeno tre servizi di raccolta porta a porta e trasporto dei rifiuti urbani per comuni di popolazione almeno pari a 10.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata almeno pari al 75%; il mancato possesso del requisito da parte dell’operatore economico che intenda partecipare alla gara, non avendo esso svolto almeno tre servizi nel periodo di riferimento, non implica automaticamente che l’operatore non sia in possesso dei requisiti di autorizzazione o di abilitazione necessari per l’espletamento del servizio; risulta illegittimo, pertanto, imporre il subappalto necessario ad un concorrente che si avvalga dei requisiti di esperienza tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara mediante un contratto di avvalimento con una o più imprese ausiliarie, pur essendo in possesso di tutti i requisiti di autorizzazione o di abilitazione richiesti dalla legge per l’espletamento del servizio;

OPERATORE STRANIERO E PARTECIPAZIONE A GARA ITALIANA: SOLO UNA ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS PUO' IMPEDIRGLIELO

Osserva questo collegio che: i primi tre motivi, appuntandosi sulle descritte criticità del contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente omissis s.r.l. – irrisorietà del corrispettivo (sub I), non “credibilità” del contratto giacché non consentirebbe l’applicazione dell’indicato C.C.N.L. ai lavoratori cinesi (sub II) – e sul deficit di requisiti dell’ausiliaria cinese poiché non iscritta alla CCIAA (né in registro equivalente: sub III), come condivisibilmente eccepito dalla difesa di omissis, devono ritenersi inammissibili in quanto volte a contestare la legittimità di un’attività procedimentale al cui esercizio l’Amministrazione non è ancora pervenuta, con conseguente preclusione in capo al G.A. il quale, come risaputo, “in nessun caso […] può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” da parte della P.A. (art. 34, comma 2, c.p.a.).

La S.A., infatti, si è di fatto arrestata all’individuazione della causa di esclusione su cui si fonda l’avversata determinazione del D.G. n. 467 del 10.10.2024, essendo mancata, nel prosieguo, la possibilità di approfondire, sul piano istruttorio, la posizione della società ricorrente giacché, a seguito del decreto cautelare n. 1986/2024 di questo T.A.R., è intervenuta la sentenza breve di rigetto del ricorso introduttivo del presupposto giudizio N.R.G. 4912/2024. L’asserita mancata valutazione della legittimità del contratto di avvalimento afferisce ad un momento procedimentale cui il seggio di gara non è prevenuto, essendo intervenuta la immediata esclusione determinata dalla appartenenza dell’ausiliaria ad uno Stato non rientrante nell’Unione europea (e per giunta non firmatario dell’AAP), deliberata per mancanza dei requisiti di partecipazione di cui al punto 6.2 lettera a) e b) e al punto 6.3 lettera a) del disciplinare di gara.

Priva di fondamento, da ultimo, la doglianza, subordinata, con la quale la ricorrente in via incidentale deduce che il “confronto competitivo risulta, quindi, irrimediabilmente alterato” per effetto di un chiarimento reso dalla S.A. (n. 24, riguardante l’esclusione dell’ausiliaria avente sede nella Repubblica Popolare Cinese, Paese non firmatario dell’AAP), per adeguarsi al quale sarebbe stata costretta “a formulare un’offerta meno competitiva rispetto a quella che avrebbe fatto ove avesse utilizzato anch’essa l’avvalimento di un’impresa cinese”.

Nessun vulnus ai principi di concorrenza e par condicio è dato riscontrare, all’opposto, nel caso in esame, attesa la chiarezza della riposta resa dalla S.A. e, soprattutto, la coerente condotta da quest’ultima serbata – avendo omissis escluso l’operatore economico che ha partecipato mediante avvalimento in violazione delle regole della lex specialis, con la conseguenza che il contestato “vantaggio dell’unico concorrente che ha deciso di violare le chiare indicazioni date dalla SA” non deriva da determinazioni della P.A. (essendo ascrivibile agli esiti del contenzioso avviato dalla ricorrente esclusa in prima battuta).

Per le ragioni di cui si è dato sinteticamente conto sopra, il ricorso principale è fondato e va accolto nei sensi chiariti, da tanto conseguendo, sul piano conformativo, che la S.A. dovrà “rideterminarsi sull’esclusione” della società ricorrente evitando illegittimi automatismi espulsivi e tenendo conto dei principi enunciati nella pronuncia del Giudice d’Appello.

Il ricorso incidentale, invece, è in parte inammissibile e in parte infondato.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE: SI APPLICA A TUTTI I COMPONENTI DELL'ATI

Come affermato di recente dal giudice di appello (Cons. St., sez. III, 8 aprile 2025, n. 2981) “alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo di impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente: poiché una simile impugnativa viola il generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto, deve escludersi che il ricorrente possa venire contra factum proprium per ragioni meramente opportunistiche e che la tutela giurisdizionale venga in tal modo strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo”.

Nel caso di specie non è in discussione che il servizio in questione fosse stato precedentemente assegnato anche alla stessa ricorrente in ATI con l’odierna controinteressata (cfr. all. 2 e 18 di parte ricorrente; ma cfr. altresì i contratti prodotti dalla controinteressata).

Dall’eventuale accoglimento della censura in parola discenderebbe dunque l’esclusione della stessa ricorrente, la quale non potrebbe certo ritenersi esclusa dal fuoco del principio di rotazione sol perché mandante dell’ATI in parola.

Delle due l’una: o il principio di rotazione si applica a tutte le componenti dell’ATI (e allora il motivo di ricorso è da considerare inammissibile per violazione del divieto di abuso del processo) o esso non si applica a nessuna (e allora il motivo di ricorso sarebbe comunque infondato in quanto non vi sarebbe una piena coincidenza soggettiva con i titolari dei precedenti affidamenti).

Di certo, esso non può trovare parziale applicazione a tutto vantaggio di uno solo dei componenti dell’ATI in questione.

Può quindi dirsi delle ragioni che impongono di rigettare il ricorso introduttivo.

AVVALIMENTO PREMIALE E CERTIFICAZIONI SULLA PARITA' DI GENERE: AMMISSIBILITA' (104.12)

Va tuttavia evidenziato che, superando le perplessità manifestate in precedenza da una parte della giurisprudenza e della dottrina, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) ha operato un “cambio di impostazione” spostando l’asse della sua disciplina e ricomprendendo “nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti” (così la Relazione di accompagnamento al Codice, pag. 153).

Come è stato notato, ciò ha determinato la “liberalizzazione” dell’avvalimento c.d. “premiale” anche nella sua versione c.d. “pura” (e non, invece, solo “mista” e, cioè, relativa a risorse che sono comunque effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno anche a “qualificare” in termini qualitativi l'offerta – Cons. Stato, sez. V, 17/09/2021, n.6347), ossia del “prestito” di dotazioni e risorse da parte di un’impresa (“ausiliaria”) a favore di altro operatore economico che partecipa a una procedura di affidamento di un contratto pubblico, operato al fine di consentire a quest’ultimo – come oggi recita l’articolo 104 del nuovo codice – di “migliorare la propria offerta”.

A ciò è stato condivisibilmente aggiunto che l’avvalimento cd. “premiale” risulta dotato di un’“autonoma funzione pro-concorrenziale”, qualitativamente distinta rispetto all’avvalimento partecipativo, e che consiste, in maniera non dissimile a quanto accade per altri istituti (tra cui in primis le forme di partecipazione aggregata alla procedura- R.T.I., consorzi), nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione al fine di ottenere maggiore spazio sul mercato ed incrementare la propria efficienza produttiva e i propri livelli di redditività.

Ebbene, in questa ottica, costituendo l’avvalimento anche nella sua versione “premiale”, istituto servente alla realizzazione del fondamentale principio di matrice eurounitaria della concorrenza (art. 3 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, Considerando 1 alla Direttiva 2014/24/UE DEL Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014), i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cd. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività o che, comunque, ne assicurino il più vasto campo di applicazione.

NULLITA' DELL'AVVALIMENTO GENERICO E INAMMISSIBILITA' DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO SULLE RISORSE TECNICHE (104.1)

Nelle gare pubbliche è nullo e inefficace il contratto di avvalimento che si limiti a indicare genericamente l'obbligo dell'ausiliaria a fornire i propri requisiti senza precisare in cosa tali risorse materialmente consistano. Tale carenza, risolvendosi in una nullità strutturale dell'impegno contrattuale, impedisce la verifica dell'effettivo trasferimento dei requisiti necessari e non è sanabile mediante il soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per colmare lacune contenutistiche determinanti la nullità del negozio di avvalimento.

CERTIFICAZIONE SULLA PARITA' DI GENERE: PUO' ESSERE OGGETTO DI AVVALIMENTO PREMIALE IN QUANTO NESSUNA NORMA LO PROIBISCE (104.4)

Osserva questo collegio che: l’attuale disciplina codicistica supera l’atteggiamento di marcata cautela che precedentemente aveva connotato l’applicazione dell’istituto nel timore dei possibili abusi dello stesso e, come si legge nella relazione illustrativa del nuovo codice dei contratti pubblici, segna «un vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti», tanto da consentire «di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti».

Più in particolare, l’art. 104, co. 4, del codice, superando il sostanziale divieto di matrice giurisprudenziale formatosi nella vigenza del precedente quadro normativo, ammette il c.d. avvalimento premiale puro, ovvero quello finalizzato all’ottenimento di un punteggio maggiore da parte dell’operatore economico, il quale, nell’allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, è chiamato a specificare «se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta».

La giurisprudenza si era peraltro già occupata della questione della suscettibilità delle certificazioni di qualità di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016 di essere oggetto di contratto di avvalimento, evidenziando che «[i] certificati rilasciati da organismi indipendenti (…) sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre2021, n. 6271)” (Cons. Stato, sez. V, n. 7370 del 2021)», dovendosi pertanto ritenere che «[i]n caso di avvalimento, quindi, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità» (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502) e dovendosi dunque «preferi[re] l’interpretazione della norma interna conforme alla direttiva euro-unitaria (cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953), che, configurando l’avvalimento come istituto generalmente praticabile laddove non espressamente vietato, lo ammette per soddisfare la richiesta relativa al possesso di ogni tipologia di requisito tecnico-professionale (oltre che economico-finanziario), fatta eccezione per le esclusioni e le limitazioni esplicitate per via normativa» (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271 e precedenti ivi citati).

L’avvalimento, anche relativo alle certificazioni (di prodotto e di processo), deve dunque ritenersi istituto di generale applicazione, a maggior ragione dopo l’entrata in vigore del codice del 2023 e con estensione del principio all’avvalimento premiale puro, con il solo limite rappresentato dalle ipotesi nelle quali il ricorso all’istituto sia normativamente vietato, come ad esempio avviene per il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (art. 104, co. 10, del d.lgs. n. 36/2023), per i “compiti essenziali” che la stazione appaltante può prevedere che siano svolti direttamente dall’offerente o da uno dei partecipanti al raggruppamento temporaneo di imprese (comma 11) o in relazione alla partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, laddove quest’ultima abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale, salvo che sia dimostrato che non sussistono collegamenti tali da ricondurre le due imprese ad uno stesso centro decisionale (comma 12).

L’odierno ricorrente vorrebbe che venisse affermata la regola generale secondo cui la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125 non potrebbe costituire oggetto di avvalimento premiale, trattandosi di una certificazione che fotografa una condizione soggettiva del soggetto che la possiede e che, pertanto, non potrebbe essere oggetto di “prestito” o di “messa a disposizione” in favore di un altro soggetto, quale che sia il contenuto del contratto di avvalimento.

In sostanza, il consorzio ricorrente mira ad ottenere una pronuncia che stabilisca che «l’avvalimento della certificazione della parità di genere è in radice inammissibile» (pag. 11 del ricorso), ovvero che ricomprenda la certificazione sulla qualità di genere tra i casi nei quali il ricorso all’avvalimento è da ritenersi vietato.

Una tale conclusione, però, contraddirebbe il principio, sopra citato, della generale praticabilità, salve le sole eccezioni normativamente previste, del contratto di avvalimento, anche con funzione premiale pura.

Se si accogliesse la tesi della parte ricorrente, infatti, dovrebbe ritenersi preclusa l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento (premiale) relativamente ad una specifica e ben determinata certificazione (la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125), senza, però, che di tale eccezione alla regola generale possa rinvenirsi il fondamento in un’espressa disposizione di legge.

Dovendosi assimilare, per quello che qui rileva, la certificazione sulla parità di genere alle altre certificazioni di processo, finalizzate ad attestare la capacità di un’organizzazione di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in modo tale da identificare e soddisfare i requisiti stabiliti dalla specifica norma di riferimento, deve dunque ritenersi, non essendo normativamente vietato, che tale certificazione possa costituire oggetto di avvalimento, a condizione che con il relativo contratto sia messa a disposizione l’organizzazione aziendale che è valsa al soggetto ausiliario l’ottenimento della stessa certificazione (Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 2023, n. 502, cit.). L’avvalimento deve infatti essere effettivo e non fittizio o meramente “cartolare”, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.

CONSORZI STABILI: SI APPLICA IL CUMULO ALLA RINFUSA - AMMESSO AVVALIMENTO PREMIALE PER LE CERTIFICAZIONI

Per questo collegio, se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell'interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l'assenza della qualificazione in capo alla consorziata esecutrice dei lavori (in tal senso, di recente, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 04/03/2024, n.2118, TAR Brescia, sez. II, 14 aprile 2025, n. 324).

Tale principio è del tutto coerente con le caratteristiche del consorzio stabile, il quale rappresenta un peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l'amministrazione appaltante è il medesimo consorzio. D'altronde, i consorzi stabili si distinguono dai raggruppamenti temporanei di impresa proprio in quanto forniti di autonoma soggettività giuridica, oltre che per la rilevanza esterna dell'organizzazione consortile (T.A.R. Napoli, sez. I, 18/07/2024, n.4291).

La giurisprudenza ha inoltre chiarito che il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell'art. 47, d.lgs. n. 50 del 2016 determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 03/01/2024, n.71).

... Intanto, va osservato che la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale per la dimostrazione del possesso delle quattro certificazioni d’impresa era espressamente prevista dal disciplinare di gara (art. 18.4, punti 4.a, 4.b, 4.c, 4.d). Tale previsione non è stata impugnata dalla ricorrente principale, la quale, pertanto, non è legittimata a dolersi della circostanza che, a suo dire, i contratti di avvalimento non sarebbero idonei a trasferire alle imprese ausiliate qualità soggettive intrinseche all’organizzazione aziendale delle imprese ausiliare e come tali non trasferibili a terzi.

LEGITTIMITÀ DELLA CLAUSOLA CHE IMPONE IL POSSESSO DI UN DIPARTIMENTO INTERNO SINISTRI (10.3)

È legittima la clausola della lex specialis che richiede il possesso di un dipartimento di gestione sinistri interno alle dirette dipendenze dell'operatore, qualora tale requisito sia giustificato dalla specificità e complessità del servizio assicurativo oggetto di gara. Tale prescrizione non configura una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione né una restrizione sproporzionata della concorrenza, a patto che sia consentito al concorrente sprovvisto del requisito di avvalersi della capacità tecnica di soggetti ausiliari tramite avvalimento operativo.

O.E. E IMPRESA AUSILIARIA: LE VICENDE PROFESSIONALI DI QUEST'ULTIMA NON SI TRASFERISCONO AUTOMATICAMENTE IN CAPO ALL'OPERATORE AUSILIATO

L’operatore economico offerente e l’ausiliaria sono, evidentemente, due soggetti differenti e, su entrambi tali soggetti, la stazione appaltante deve procedere alla verifica dei requisiti.

Si tratta di vedere (la seconda delle questioni che vengono in rilievo) se, per la peculiare situazione dei rapporti tra l’operatore offerente e l’ausiliaria, eventuali motivi di esclusione che interessano quest’ultima possano “contagiare” il primo.

L’illecito professionale grave è la causa di esclusione (non automatica) sulla quale il Codice dei contratti pubblici è intervenuto in modo più significativo, in attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. n) della L. n. 78 del 2022 che ha previsto la “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”.

La semplificazione della disciplina è passata, anzitutto, per una compiuta delimitazione del perimetro soggettivo della sua applicazione: il comma 1 dell’art. 98 del d.lgs., n. 36 del 2023 prevede che l’illecito professionale grave “rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)”. La regola, quindi, è che ai fini dell’illecito professionale grave, i fatti riferibili alle persone fisiche non contagiano l’operatore economico. Le eccezioni alla regola sono individuate tassativamente: si tratta delle fattispecie contemplate dall’art. 98 comma 3, lett. g) e lett. h) e cioè nella contestata commissione dei medesimi reati che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, sono causa di esclusione automatica e nella contestata o accertata commissione degli altri reati elencati alla lett. h). In relazione a tali fattispecie opera il contagio tra le persone fisiche di cui all’art. 94 comma 3 e l’operatore economico.

Anche il perimetro oggettivo è compiutamente delimitato. La stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale, dato che lo stabilisce l’art. 98 comma 3, non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).

Era nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 che il grave illecito professionale costituiva una fattispecie aperta, una clausola generale, tanto da far venire in rilievo ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa.

La decisione di escludere “l’operatore economico offerente” richiede una motivazione articolata:

a) occorre la sussistenza di almeno una delle fattispecie tassativamente indicate al comma 3 dell’art. 98 e dei mezzi di prova, sempre tassativamente elencati, di cui al comma 6;

b) occorre evidenziare che l’illecito è grave alla luce del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta nonché del tempo trascorso e delle modifiche nel frattempo intervenute nell’organizzazione dell’impresa;

c) occorre evidenziare che tale illecito grave è idoneo a incidere sull’affidabilità e l’integrità dell’operatore.

Quel che è sicuro è che la stazione appaltante non può uscire dal perimetro, ora ben circoscritto, delle regole contenute nell’art. 98 d.lgs. 36 del 2023. Né può individuare, creando una norma inespressa, nuove cause di esclusione. L’esclusione, in questo caso, è stata disposta come se fosse ancora vigente l’art. 80 del d.lgs. n. 50 2016 e il sistema dei gravi illeciti professionali che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso dichiaratamente superare. Non è in alcun modo possibile enucleare nuove cause di esclusione mediante creazione di norme inespresse. Questa Sezione ha già avuto modo di ricordare (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11471) che una norma inespressa non può essere riferita ad alcun testo come suo significato. È ricavata, in genere, da una o più norme espresse mediante un ragionamento.

Si distinguono tre tipi di ragionamento la cui conclusione è una norma inespressa:

a) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse mediante ragionamenti logicamente validi (ossia deduttivi), in cui non compaiono premesse che non siano norme espresse;

b) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi, logicamente invalidi (un entimema, l’argomento analogico, l’argomento a contrario in una delle sue varianti);

c) norme inespresse che sono derivate o da una congiunzione di norme espresse (o anche, a loro volta, inespresse) e di assunzioni dogmatiche, ovvero direttamente da sole assunzioni dogmatiche.

Le norme inespresse del primo tipo possono essere considerate implicite in senso stretto (cioè in senso logico), e quindi, per così dire, “positive”, sebbene non formulate. Esse sono frutto di attività cognitiva. Le norme inespresse dei tipi rimanenti sono frutto di attività nomopoietiche, creative di norme (nuove).

Il ragionamento del primo Giudice si risolve nella genuina creazione di una norma non ricavabile deduttivamente da alcuna norma espressa.

Nel caso che qui occupa il Collegio è stata, evidentemente, utilizzata in modo inappropriato la teoria del contagio per i motivi di seguito esposti:

a) le vicende professionali dell’ausiliaria non possono essere automaticamente trasferite in capo all’operatore economico offerente, indipendentemente dai rapporti tra la prima e il secondo; va peraltro ricordato che l’art. 63 della direttiva 24/2014/UE prevede espressamente che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”;

b) la determinazione dei soggetti le cui condotte possono rilevare ai fini dell’esclusione dalla gara è frutto di “una precisa scelta perimetrativa”, come efficacemente sostenuto a pagina 13 del ricorso in appello;

c) gli inadempimenti contrattuali non si possono “contagiare” da un soggetto all’altro nel modo preteso dalla stazione appaltante e avallato dal primo Giudice; così ragionando, la nozione di grave illecito professionale avrebbe un effetto espansivo potenzialmente illimitato, effetto che è proprio quello che il legislatore ha voluto chiaramente evitare;

d) persino nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 la persona giuridica non rilevava rispetto alla previsione del contagio al socio unico, in quanto riferita espressamente al solo socio unico persona fisica (Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2020 n. 5782).

Resta da affrontare la terza delle questioni individuate, vale a dire l’interpretazione dell’art. 104 comma 6 del Codice dei contratti.

La valutazione sull’assenza di cause di esclusione va compiuta, naturalmente, anche in relazione all’ausiliaria ai sensi dell’art. 104 comma 4 del Codice dei contratti pubblici. Resta però ferma la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria dato che la stazione appaltante deve consentire all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.

Non può essere condiviso quanto si legge al punto 4.1.3. della sentenza appellata: “Non ha pregio, dunque, l’affermazione della parte ricorrente, secondo cui nella nozione di “operatore economico offerente”, di cui all’articolo 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023, non rientrerebbe l’impresa ausiliaria. Diversamente opinando, si fornirebbe un agevole strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione, mediante la creazione di un “filtro” tra la stazione appaltante e gli operatori privi dei requisiti di affidabilità, i quali dunque potrebbero partecipare a una gara – che altrimenti resterebbe loro preclusa – assumendo la diversa veste di impresa ausiliaria”.

Per le ragioni già esposte, non è consentito creare cause di esclusione non previste dalla legge. Né si può sostenere che l’avvalimento, indipendentemente dai rapporti tra le parti del contratto, possa costituire uno strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione. È lo stesso Codice a prevedere la verifica dei requisiti in capo all’ausiliaria e, se del caso, la sostituzione della stessa in conformità all’art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE. Nessun automatismo espulsivo in casi come questi può essere ammesso, tantomeno per un motivo di esclusione non automatico e neppure imputabile direttamente all’operatore offerente. L'offerente deve poter, in tal caso, essere autorizzato dalla stazione appaltante a procedere alla sostituzione di tale soggetto.

Va ricordato che nell'applicare motivi di esclusione facoltativi (cause di esclusione non automatica), le stazioni appaltanti devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Tale attenzione deve essere ancora più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento (Corte giustizia UE sez. IX, 3 giugno 2021, n. 210).

Una considerazione finale si rende necessaria. La fattispecie qui esaminata è, se possibile, un paradigma della mancata applicazione del principio del risultato. L’esclusione di un operatore economico offerente può essere disposta quando vi siano solidi elementi a sostegno della sua inaffidabilità. Le stesse disposizioni sul self cleaning, divenuto istituto di carattere generale, conducono a ritenere che è bandita dal Codice dei contratti, al di là delle ipotesi tassativamente previste in attuazione dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, l’applicazione di meccanismi espulsivi automatici mediante l’uso del potere discrezionale non supportato da adeguate valutazioni circa la gravità, la pertinenza agli interessi e la rilevanza temporale dei fatti contestati.

Tale elementi, che qui difettano in radice, hanno condotto, a dimostrazione dell’irragionevolezza oltreché dell’illegittimità dell’azione amministrativa, a dichiarare immotivatamente deserta una gara (per uno dei due lotti) che aveva un unico partecipante, cui era semplicemente da richiedere la sostituzione dell’impresa ausiliaria.

DISCREZIONALITÀ TECNICA E PREVALENZA DELLE MIGLIORIE ANALITICAMENTE QUANTIFICATE (108.4)

In sede di gara d'appalto, la preferenza accordata dalla Commissione a un'offerta tecnica che quantifichi analiticamente le migliorie proposte rispetto a una formulata in termini generici non è censurabile per eccesso di potere. Quando i criteri di valutazione sono sufficientemente dettagliati, il punteggio numerico assolve integralmente all'obbligo di motivazione, rendendo irrilevante l'eventuale deposito di una relazione giustificativa postuma che si limiti a esplicitare l'iter logico già sotteso ai voti.

ILLECITO PROFESSIONALE DELL'AUSILIARIA NON COMPORTA L'AUTOMATICA ESCLUSIONE DELL'OPERATORE ECONOMICO OFFERENTE (98.1)

In vigenza del D.Lgs. 36/2023, la teoria del contagio non opera tra ausiliaria e operatore economico offerente per fattispecie di illecito professionale grave, in quanto l'esclusione può basarsi solo su fatti direttamente riferibili all'offerente; qualora l'ausiliaria risulti inaffidabile, la Stazione Appaltante deve consentirne la sostituzione ai sensi dell'art. 104, comma 6.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: DIFFERENZA TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (104)

Se è pur vero che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, disciplinando l’avvalimento, pone l’attenzione sul contratto avente ad oggetto il prestito dei requisiti, è altresì vero che l’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione.

Ma, a tutto voler concedere, la più grave delle sanzioni non può certamente reputarsi legittima allorquando l’oggetto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, seppur manchevole della specificazione dei mezzi prestati, risulti comunque in astratto determinabile, essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l’impegno dell’ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità; e ciò al precipuo fine di prevenire eventuali contestazioni nella fase di esecuzione tra l’appaltatore e l’ausiliario che possono frustrarne il buon esito.

Sul punto, la giurisprudenza, già nella vigenza del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che validamente l’oggetto del contratto di avvalimento può risultare determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento del requisito prestato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 marzo 2022, n. 1458).

Come, invero, chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 4 novembre 2016, n. 23, tenuto conto della ratio sottesa all’introduzione dell’istituto dell’avvalimento, le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del relativo contratto nell’ipotesi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile.

E tanto, alla luce della novella normativa di settore, è vieppiù coerente con il principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici che, rappresentando l’attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità nel settore delle commesse pubbliche, impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi, rectius ad aprioristici schematismi concettuali volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860).

In altri termini, la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Consiglio di Stato, 3 maggio 2017, n. 2022).

Ora, nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta certamente determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero alla -OMISSIS- per ottenere l’attestazione di qualificazione integrante il requisito di cui al punto -OMISSIS-, lett. a), della lex specialis.

Nel contratto de quo, invero, l’impresa ausiliaria, fornendo all’ausiliata tutte le risorse materiali o tecniche per eseguire l’appalto, si è impegnata a consentire l’utilizzo delle dotazioni tecniche e delle risorse (quali strutture per la costruzione di tribune prefabbricate, mezzi e personale specializzato), e cioè l’azienda - intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” per eseguire le precedenti commesse - che le ha permesso di conseguire il richiesto requisito di qualificazione esperienziale.

In altre parole, dalla lettura dell’accordo in commento, risulta, a ben vedere, dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare, recte astratto, ma nel totalizzante impegno dell’ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo all’ausiliata partecipante alla gara, al fine di permettere a quest’ultima di ottenere in via diretta l’attribuzione del requisito tecnico-esperienziale richiesto dal disciplinare.

MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL REQUISITO TECNICO SPECIFICO DETERMINA L'ILLEGITTIMITA' DELL'AGGIUDICAZIONE (100.4)

È illegittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto laddove l'operatore economico selezionato non abbia dimostrato, in sede di offerta o di verifica dei requisiti, il possesso della specifica attrezzatura tecnica (nella specie una gru di portata predefinita) richiesta dal disciplinare di gara come requisito di capacità tecnico-professionale, né abbia fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento per colmare tale lacuna.

LEGITTIMA L'ALLEGAZIONE DELL'AVVALIMENTO MISTO NELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA SENZA ESCLUSIONE (104.4)

La clausola del disciplinare di gara che impone, a pena di esclusione, l'inserimento del contratto di avvalimento premiale all'interno dell'offerta tecnica deve essere interpretata restrittivamente e non si applica all'avvalimento di natura mista (qualificatorio e premiale). In tali casi, l'allegazione del contratto alla documentazione amministrativa è conforme all'art. 104 del D.Lgs. 36/2023 e risponde all'esigenza di evitare l'anticipato disvelamento dei contenuti dell'offerta tecnica in sede di esame dei documenti amministrativi.

AVVALIMENTO PREMIALE: VIENE MESSO A DISPOSIZIONE IL KNOW - HOW AZIENDALE

Osserva questo collegio che: in merito al primo profilo, si osserva che le parti hanno specificato che il contratto di avvalimento “è stipulato per le finalità di cui all’art. 104 D.Lgs. 36/2023” (cfr. pag. 2, lett. j), del contratto di avvalimento).

Il Collegio ritiene pertanto che, dato il tenore letterale delle espressioni utilizzate e il menzionato riferimento alle plurime finalità indicate dall’art 104, d.lgs. n. 36/2023, le parti abbiano manifestato l’inequivoca volontà di assegnare all’avvalimento di cui si discute anche valenza premiale, come del resto confermato dalla messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di “tutte le risorse, nessuna esclusa, organizzative, tecniche ed economiche, necessarie di cui è carente l’Impresa Ausiliata”, ivi inclusi il “know-how aziendale relativo a riparazioni su motori Diesel” e “l’esperienza e la conoscenza maturate e acquisite nella esecuzione di riparazioni di motori principale e generatori Diesel” (cfr. pag. 3, punto 5, del contratto di avvalimento).

A ciò va aggiunto che il disciplinare di gara richiamava espressamente la possibilità di fare ricorso all’avvalimento premiale, coerentemente con il nuovo codice dei contratti che, innovando la precedente disciplina normativa, ha espressamente contemplato tale facoltà.

Quanto alla necessità che la Stazione Appaltante si pronunciasse espressamente sulle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria nell’offerta tecnica, anche solo per escludere la sussistenza del grave illecito professionale di cui si discute, è sufficiente ivi richiamare la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, secondo la quale “la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2025, n. 3191, e i numerosi precedenti ivi citati).

AMMISSIBILITÀ DELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER L'ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO TECNICO (104.4)

In tema di appalti pubblici regolati dal D.Lgs. 36/2023, è legittimo il ricorso all'avvalimento premiale finalizzato all'incremento del punteggio tecnico, purché le parti abbiano manifestato l'inequivoca volontà di assegnare tale valenza al prestito dei requisiti mediante la messa a disposizione di tutte le risorse organizzative, tecniche ed economiche. La stazione appaltante non è tenuta a motivare analiticamente le ammissioni qualora non sussistano contestazioni puntuali o anomalie palesi, essendo sufficiente l'esito positivo dell'istruttoria svolta.

AMMISSIBILE L'AVVALIMENTO PREMIALE PER L'ESPERIENZA MATURATA DALL'IMPRESA AUSILIARIA (104.1)

È legittimo l'utilizzo dell'avvalimento con finalità premiale per migliorare il punteggio dell'offerta tecnica, atteso che l'art. 104 del D.Lgs. 36/2023 ammette il ricorso a tale istituto per integrare i requisiti di ordine speciale. Qualora il contratto di avvalimento preveda la messa a disposizione integrale delle risorse e del know-how, l'esperienza maturata dall'ausiliaria può essere legittimamente computata per l'attribuzione di punteggi tecnici aggiuntivi previsti dalla lex specialis.

AVVALIMENTO MISTO: AMMESSO AI SENSI DEL NUOVO CODICE (104.12)

Sul punto, a escludere ogni paventata violazione dell’art. 104, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, soccorre, ad avviso del Collegio, il richiamo a quanto assai di recente ribadito in giurisprudenza a proposito dell’avvalimento cd. misto, essendosi osservato che “l’articolo 104 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, abbia inteso ampliare e generalizzare, e non certo a restringere, gli spazi di ammissibilità del cosiddetto avvalimento premiale rispetto a quelli che, nel silenzio del Codice previgente, erano stati riconosciuti dalla giurisprudenza” e che, come emerge “dalle prime pronunce emesse nel vigore della nuova disciplina (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28 maggio 2024, n. 4732), mentre sotto il vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza ammetteva la possibilità di avvalimento premiale (ossia finalizzato a migliorare l’offerta tecnica) solo qualora l’avvalimento al tempo stesso servisse anche a colmare una lacuna nei requisiti di partecipazione del concorrente, e non anche l’avvalimento premiale “puro”, ora anche quest’ultimo è ammesso: ne consegue che sarebbe logicamente fuori sistema e contrario alla ratio legis ritenere, contrariamente al passato, che oggi l’avvalimento premiale debba essere sempre e solo “puro” e debba invece escludersi l’avvalimento “misto”, già in precedenza pacificamente ammesso” (si v. Cons. Stato, Sez. III, 11.4.2025, n. 3154).

AMMISSIBILE L’AVVALIMENTO MISTO E L’ONEROSITÀ MEDIANTE INTERESSE PATRIMONIALE INDIRETTO (104.1)

Il contratto di avvalimento deve essere considerato oneroso anche qualora risponda a un interesse patrimoniale indiretto dell'impresa ausiliaria, quale l'utilità ricavabile dalla qualità di socio di maggioranza dell'impresa avvalente. Ai sensi dell'art. 104 del D.Lgs. 36/2023, è legittimo l'avvalimento cd. misto, finalizzato sia a colmare una lacuna nei requisiti di partecipazione sia a migliorare l'offerta tecnica, rappresentando un ampliamento delle tutele rispetto alla disciplina previgente.

NECESSARIA LA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DELL'AUSILIARIA VERSO LA STAZIONE APPALTANTE PER L'AVVALIMENTO (104.4)

Ai fini del perfezionamento dell'avvalimento, la presentazione della dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria nei confronti della Stazione Appaltante è elemento essenziale e costitutivo della partecipazione alla gara. Tale dichiarazione, distinta funzionalmente dal contratto di avvalimento inter partes, può essere incorporata nel medesimo supporto materiale solo a condizione che contenga una manifestazione di volontà inequivocabilmente rivolta all'amministrazione aggiudicatrice. La sua totale omissione non è suscettibile di soccorso istruttorio, poiché l'impegno verso l'ente pubblico deve preesistere al termine di scadenza delle offerte.

CONTINUITÀ REQUISITI SOA E CONDIZIONI ECONOMICHE DELLO SCORRIMENTO GRADUATORIA (124.2)

L'interruzione del possesso dell'attestazione SOA nel periodo compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto costituisce una causa di decadenza insanabile che legittima l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione. Nel procedere allo scorrimento della graduatoria per risolvere il vuoto contrattuale, la Stazione Appaltante è obbligata ad applicare al subentrante le medesime condizioni economiche offerte dal primo aggiudicatario, a meno che i documenti di gara non abbiano preventivamente previsto la facoltà di scorrimento alle condizioni proposte dall'operatore interpellato.

ESCUSSIONE GARANZIA DEFINITIVA PER PERDITA REQUISITO - LEGITTIMA (117)

Non merita accoglimento neppure la censura della ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe omesso di pronunciarsi sulla sua disponibilità, manifestata con le osservazioni del 20.11.2024, a produrre contratto di avvalimento con altra impresa in possesso della cat. OG1 III bis. Il Collegio osserva che alla data del 20.11.2024 si era ormai prodotta una insanabile interruzione del possesso della richiesta SOA, perso addirittura più di sei mesi prima, cioè in data 3.5.2024; peraltro, altro profilo di infondatezza della censura deriva dal fatto che la ricorrente invoca l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento, con funzione precipuamente proconcorrenziale e di agevolazione della massima partecipazione alla gara (infatti l’art. 104 d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica»), sebbene alla data della richiesta di stipulare il contratto di avvalimento, cioè alla data del 20.11.2024, non solo era stata già disposta l’aggiudicazione, ma era anche intervenuta la stipula del contratto, e in data 11.11.2024 era stato anche avviato il procedimento per l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione.

Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha prospettato l’illegittimità dell’escussione della garanzia, sostenendone il difetto dei presupposti, in quanto la ricorrente non sarebbe incorsa in alcun inadempimento.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

Per la sottoscrizione del contratto l’O.E. ha prestato cauzione definitiva a mezzo polizza fideiussoria n. VH044103/DE in data 22.05.2024 stipulata con la VHV Allgemeine Versicherung AG - Hannover VHV-Platz 1 30177, per una somma assicurata pari a € 114.789,00 ovvero il 8,32% del costo dell’importo contrattuale (a garanzia degli oneri per il mancato od inesatto adempimento)

Con l’impugnato provvedimento del 23.11.2024, legittimamente è stato disposto l’avvio della procedura di escussione della cauzione prestata a garanzia degli adempimenti contrattuali, in quanto sussiste il grave e colpevole inadempimento della ricorrente, la quale non ha comunicato alla Stazione Appaltante la perdita del requisito avvenuta dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, violando così uno dei principi fondamentali che regolano il ciclo di vita dei contratti pubblici enunciati dal Nuovo Codice dei Contratti pubblici, ossia il principio della fiducia, avendo peraltro stipulato il contratto tacendo la perdita del requisito e quindi con la consapevolezza di non poter eseguire il contratto. La condotta negligente della ricorrente è quindi fonte di inadempimento e di pregiudizio per l’amministrazione anche in termini del conseguente ritardo derivante dalla necessità di annullare l’aggiudicazione della ricorrente, risolvere il suo contratto e procedere ad una nuova aggiudicazione e alla stipula di un nuovo contratto con la ditta seconda graduata.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO SUI REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICA DICHIARATI MA NON DOCUMENTATI (101.1)

In tema di appalti pubblici, non viola il principio di par condicio la stazione appaltante che ricorre al soccorso istruttorio per chiarire le annualità e gli importi del fatturato globale dichiarato da un concorrente, qualora l'incertezza derivi da meri errori materiali nel DGUE a fronte di dati corretti o preesistenti contenuti nel contratto di avvalimento. Parimenti, non è causa di esclusione la mancata sottoscrizione autonoma del patto d'integrità da parte di un componente di un RTI se l'accettazione delle relative clausole è comunque espressa nel DGUE e la lex specialis non commina espressamente la decadenza per tale irregolarità formale.

AVVALIMENTO E PARTECIPAZIONE ALLE GARE DI OPERATORI EXTRA UE: SOLO A DETERMINATE CONDIZIONI, NEL CASO DI ESCLUSIONE IL PROVVEDIMENTO VA MOTIVATO

Osserva questo collegio che, il principio evincibile dalla citata disposizione e desumibile dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE, nonché dalle citate sentenze della Corte di Giustizia, è che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicché la stazione appaltante ben può, motivando, escludere tali imprese dalla gara.

Né sulla detta conclusione rileva il fatto che si tratti dell’impresa ausiliaria e non di quella ausiliata, atteso che la prima non può essere considerata un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicché tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).

Da tutte le esposte ragioni discende che l’esclusione della società appellante dalla procedura, basata sulla mancanza dei requisiti ex art. 6.2 e 6.3 per essere vietata la partecipazione, anche in veste di ausiliaria, di un’impresa avente sede nella omissis, non firmataria dell’AAP, non è legittima.

Infine, ad avviso del Collegio, non può accedersi alla prospettazione esplicitata dalla stazione appaltante in sede di giudizio e condivisa dal giudice di primo grado, secondo la quale, atteso che l’allegato 2 dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP - relativo agli appalti degli enti governativi sub-centrali, tra i quali rientrano tutte le autorità contraenti regionali e locali - prevede che sono considerati appalti non coperti dall’accordo quelli relativi ai veicoli a motore ivi indicati, come descritti in alcuni capitoli della Nomenclatura Combinata-NC, ed in particolare quelli relativi agli autoveicoli adibiti al trasporto di dieci o più persone, compreso il conducente di cui al capitolo 8702, dalla previsione dell’art. 5.1.6 del bando discenderebbe che per l’appalto in questione non vigerebbe l’obbligo per la stazione appaltante, previsto dall’art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, di applicare “agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice”.

A prescindere dal fatto che tale motivazione è stata articolata esclusivamente in sede giudiziale e che non trova alcun riscontro nel provvedimento di esclusione, la stessa appare in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento, nonché, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza C-652/22, di trasparenza e del clare loqui, posto che dal tenore letterale del bando e del disciplinare di gara non emerge che la procedura in questione sarebbe sottratta anche all’operatività del principio di reciprocità ex art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, pure nell’ipotesi in cui l’operatore economico abbia sede in Paese extra UE sottoscrittore dell’AAP. Né tanto meno tale motivazione risulta esplicitata nel provvedimento di esclusione ovvero desumibile dal chiarimento n. 24.

Per le esposte considerazione, pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto il ricorso con conseguente annullamento della esclusione della società appellante e di non ammissione alla successiva fase di valutazione delle offerte tecnico-economiche.

L’intervenuto annullamento dell’esclusione per difetto di motivazione, non potendosi la stessa fondare sul divieto normativamente previsto di partecipazione alla gara di un’impresa anche ausiliaria con sede in Paese extra UE non firmatario dell’AAP, lungi dal conferire alla società appellante il bene della vita richiesto da conseguirsi tramite aggiudicazione e quindi stipula del contratto, non pregiudica, di contro, il potere della stazione appaltante di rideterminarsi sull’esclusione alla luce dei principi enunciati nella presente decisione.

ESSENZIALITÀ FIRMA DIGITALE E DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO NELL'OFFERTA TECNICA (101.1)

È legittima l'esclusione o la mancata attribuzione di punteggio tecnico nel caso in cui la dichiarazione di disponibilità di una struttura necessaria per il punteggio premiale sia priva di firma digitale, trattandosi di requisito essenziale previsto dalla lex specialis. Tale carenza non è suscettibile di soccorso istruttorio, in quanto l'art. 101, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 36/2023 esclude espressamente l'applicazione di tale istituto riparatorio alla documentazione che compone l'offerta tecnica ed economica.

Dovere di specifica dei compiti nei raggruppamenti e rispetto dei requisiti tecnici minimi (68.2)

Nelle gare d'appalto regolate dal D.Lgs. 36/2023, la mancata specificazione delle prestazioni assunte dai singoli membri di un raggruppamento temporaneo in caso di lavori divisibili determina l'incertezza dell'impegno negoziale e l'impossibilità di verificare la qualificazione SOA, comportando l'esclusione del concorrente; parimenti, l'offerta di caratteristiche tecniche inferiori ai minimi inderogabili previsti dalla lex specialis non è sanabile né valutabile positivamente in base al principio del risultato.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER PRECEDENTE COINVOLGIMENTO SE LE INFORMAZIONI SONO STATE RESE PUBBLICHE (95.1)

In tema di appalti pubblici, l'esclusione di un concorrente per il coinvolgimento preventivo nella preparazione della procedura d'appalto postula la sussistenza di un vantaggio competitivo non eliminabile con misure meno drastiche; qualora la stazione appaltante pubblichi integralmente i documenti tecnici derivanti da tale collaborazione, l'asimmetria informativa viene sanata, rendendo illegittima l'esclusione e insussistente l'onere dichiarativo in capo all'operatore circa tale pregresso coinvolgimento.

CLAUSOLA RISOLUTIVA: NON VALIDA SE RENDE ALEATORIO UN CONTRATTO DI AVVALIMENTO (104)

Osserva questo collegio che: la clausola si collegava alla violazione di una qualsiasi delle previsioni sul corrispettivo, inerenti, rispettivamente, ad “a) un corrispettivo pari allo 0,50% […] sull’importo dei lavori a base d’asta al netto del ribasso offerto […]” e “b) la facoltà, da esercitare ad insindacabile giudizio dell’Ausiliaria, di prelazione sull’esecuzione di lavori che l’Avvalente intenderà [avrebbe inteso] subappaltare […]”.

Si tratta, a ben vedere, di una pattuizione che prevede di suo la “immediata decadenza del contratto di avvalimento con immediata comunicazione all’Ente Appaltante”, con incidenza sulla efficacia del contratto d’avvalimento (e, dunque, sull’avvalimento stesso, in quanto scaturente anzitutto dal relativo contratto) al verificarsi di determinate vicende collegate alle previsioni contrattuali sul corrispettivo (in termini di “prelazione” sul subappalto, oltreché di percentuale sull’importo dei lavori), estranee ai rapporti con l’amministrazione.

Il che ben vale a compromettere la stabilità dello stesso avvalimento, proprio in conseguenza del possibile venir meno della sua efficacia per le vicende inter partes.

Non è risolutivo, in diverso senso, il richiamo alla giurisprudenza che - muovendo dalla volontà dei contraenti di stipulare un contratto riconducibile al modello tipico dell’avvalimento, accettandone così lo statuto proprio - esclude l’inadeguatezza di contratti di avvalimento contenenti condizioni di efficacia correlate a prestazioni dell’ausiliata, ritenendo non potersi “estendere oltre misura il valore e l’efficacia delle clausole condizionanti in esame”, di valore meramente interno (cfr. Cons. Stato, V, 3 gennaio 2024, n. 119 e richiami ivi; CGA, 24 aprile 2023, n. 312): il caso qui all’esame si caratterizza infatti, al di fuori di questioni inerenti alla “estensione” del valore ed efficacia delle clausole oltre e al di là del modulo tipico dell’avvalimento, per il portato ben chiaro delle clausole introdotte dalle parti nel senso di incidere concretamente, in termini risolutivi (indicati quali “decadenza”) sull’efficacia del contratto, con contestuale prevista “immediata comunicazione all’Ente Appaltante”, così da rendere effettivamente precario l’avvalimento.

Né tale carenza può essere sic et simpliciter sopperita dalla dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante, atteso che, da un lato, come già osservato, si tratta di atti (e conseguenti rapporti giuridici rilevanti) distinti fra loro, ambedue indefettibili ai fini dell’avvalimento; dall’altro, come pure osservato, le obbligazioni verso l’impresa concorrente - anch’esse imprescindibili ai fini della configurazione dell’avvalimento, non rilevando al riguardo la sola dichiarazione d’impegno verso l’amministrazione - nascono (e sono conformate) proprio «in virtù» del contratto d’avvalimento, il cui venir meno ne comporta la decadenza. In tal senso, anche la dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria “di obbligarsi, nei confronti del concorrente […] a fornire i […] requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto” non può che ritenersi in parte qua integrata dal suddetto contratto, che vale a conformare e regolare le obbligazioni assunte dall’ausiliaria verso il concorrente, peraltro con espressa ed eloquente previsione, nella specie, che della “decadenza” del contratto d’avvalimento per violazione dei suddetti impegni si sarebbe data “immediata comunicazione all’Ente Appaltante”. Né rileva di suo, in diverso senso, il richiamo da parte dell’appellante alla immanente possibilità di risoluzione del contratto ex art. 1453 Cod. civ., che afferisce alla fattispecie della risoluzione giudiziale, ben diversa dalla clausola qui introdotta nei termini suindicati, con previsto diretto effetto sul rapporto, da comunicare anche alla stazione appaltante.

Allo stesso tempo, il suddetto profilo è da ritenersi ben scrutinabile dalla stazione appaltante, vertendo proprio su uno degli elementi costitutivi dell’avvalimento, la cui difettosità - in specie, per la presenza di pattuizioni capaci di far venir meno l’efficacia del contratto - impedisce di ritenerlo correttamente integrato; né perciò tale profilo afferisce all’ammissibilità dell’avvalimento in sé, bensì piuttosto all’adeguatezza del contratto stipulato.

Per questo, deve ritenersi che si sia in presenza non già di un inammissibile sindacato amministrativo sui contenuti autonomi del contratto inter partes, con conseguente (dedotta) limitazione del potere di autonomia privata, bensì di una verifica circa l’effettività e adeguatezza dell’avvalimento - in specie, sotto il profilo della sua stabilità - nell’interesse dell’amministrazione.

Ne consegue l’infondatezza del motivo di gravame.

PARITÀ DI GENERE: PUNTEGGIO PREMIALE NEGATO SE MANCA CERTIFICAZIONE PER TUTTE LE IMPRESE RTI

Ai fini dell'attribuzione di un punteggio premiale per il possesso della certificazione della parità di genere, se la lex specialis impone che tale certificazione sia presentata da tutte le imprese del raggruppamento, deve escludersi la possibilità di ricorrere all'avvalimento migliorativo. Le disposizioni della legge di gara che definiscono i criteri tabellari di valutazione dell'offerta tecnica sono vincolanti per la Stazione Appaltante e prevalgono su argomentazioni generali circa l'estensione dell'istituto dell'avvalimento a qualità soggettive dell'azienda.

VALIDITÀ DELLA DATA CERTA VIA MAIL E AMMISSIBILITÀ DELL'AVVALIMENTO MISTO (104.1)

In tema di contratti pubblici, la data certa della sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento può essere provata anche mediante una comunicazione via e-mail antecedente al termine di gara, non essendo indispensabile la marcatura temporale in assenza di specifica previsione della lex specialis. Sotto il vigore del D.Lgs. 36/2023, è inoltre legittimo il ricorso all'avvalimento cd. misto, finalizzato sia all'integrazione dei requisiti di partecipazione sia al conseguimento di punteggi premiali nell'offerta tecnica.

CERTIFICAZIONE PARITA' DI GENERE - IL BANDO PUO' LIMITARE L'UTILIZZO DELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER L'ATTRIBUZIONE DEL RELATIVO PUNTEGGIO (104 - 108)

Le chiare disposizioni del Disciplinare innanzi richiamate, oltre a prevedere per l’ipotesi di avvalimento migliorativo il divieto di partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, hanno espressamente richiesto, con una specifica disposizione relativa al punteggio premiale previsto per la certificazione di parità di genere, che ai fini dell’ottenimento dello stesso, tutte le imprese del costituendo raggruppamento fossero onerate a presentare tale certificazione, il che evidentemente esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento migliorativo per l’ottenimento di questo punteggio.

IL PRINCIPIO DEL RISULTATO PREVALE SUL FORMALISMO NELL'ALLEGAZIONE DELL'AVVALIMENTO PREMIALE (104.4)

In tema di avvalimento c.d. 'premiale', l'inosservanza dell'onere di allegare il contratto alla domanda di partecipazione ai sensi dell'art. 104, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, non preclude l'attribuzione del punteggio qualora il contratto sia stato inserito nella busta dell'offerta tecnica; in applicazione dei principi del risultato e della fiducia, la stazione appaltante deve privilegiare il dato sostanziale dell'offerta tecnica, restando altrimenti la carenza documentale comunque sanabile mediante soccorso istruttorio.

LEGITTIMO L'AVVALIMENTO DEL REQUISITO SOA MATURATO DAL CONSORZIO STABILE TRAMITE CUMULO (67.7)

In tema di appalti pubblici, è legittimo il contratto di avvalimento avente ad oggetto l'attestazione SOA di un consorzio stabile anche laddove tale requisito sia stato maturato tramite il cumulo delle qualificazioni delle proprie consorziate, dovendosi escludere che la messa a disposizione di tali risorse integri un vietato avvalimento a cascata.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: VANNO ESPLICITATE LE RISORSE UMANE E MATERIALI MESSE A DISPOSIZIONE DALL'O.E.

Per questo collegio, la decisione del presente ricorso è legata all’interpretazione dell’art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.

Ebbene, secondo le prospettazioni difensive di parte ricorrente la gravata esclusione sarebbe illegittima in quanto adottata in sostanziale violazione dell’art. 104, commi 3 e 8, del d. lgs. n. 36/2023, poiché il contratto di avvalimento ha ad oggetto prestazioni qualificate, per espressa dizione della lex specialis, come secondarie e dal contenuto tecnico-professionale di talché troverebbe applicazione, nel caso di specie, l’art. 104, commi 3 e 8 (e non comma 2), del. d.lgs. n. 36/2023, essendo le ridette prestazioni eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria.

Viene dunque contestata in nuce l’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, secondo cui il contratto di avvalimento deve recare l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, e, nel caso in cui sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.

La censura è meritevole di positivo apprezzamento in quanto oggetto dell’avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui all’art. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva - attinenti all’architettura e all’ingegneria - oggetto della prestazione secondaria, di talché trova senz’altro applicazione al caso in esame il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dell’art. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con “un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione” e dovendosi, conseguentemente, ritenere ultronea l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.

In tal senso si rileva che la regola, valevole in via generale, della necessità di espressa indicazione nell’ambito del contratto di avvalimento delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, nasce dall’esigenza di evitare il rischio che il contratto in argomento si riduca ad una “scatola vuota”, non avendo ad oggetto alcunché, se non la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, e ciò a tutto detrimento della qualità delle prestazioni oggetto delle commesse in pubbliche.

Nelle ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 104, tra cui è annoverabile la fattispecie in esame, le prestazioni sono eseguite ex lege direttamente dall’impresa ausiliaria, sicché l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si tradurrebbe in un inutile formalismo.

L’interpretazione privilegiata, oltre ad essere quella maggiormente rispettosa del dato normativo interno e della ratio legis sottesa alle ipotesi particolari di diretta esecuzione della prestazione da parte dell’impresa ausiliaria, risulta essere, altresì, quella maggiormente rispondente alla funzione pro-concorrenziale che connota l’istituto di derivazione euro-unitaria.

ILLEGITTIMA LA RIVALUTAZIONE TECNICA DOPO L'APERTURA DELLE OFFERTE ECONOMICHE

Nelle procedure disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante non può legittimamente rivalutare i punteggi tecnici dopo l'apertura delle offerte economiche. Inoltre, il contratto di avvalimento operativo deve indicare in modo determinato le risorse umane e materiali messe a disposizione; la mancanza di tali elementi ne determina la nullità, non rimediabile mediante soccorso istruttorio qualora l'integrazione documentale sia priva di data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte.

AVVALIMENTO OPERATIVO: I REQUISITI RICHIESTI DEVONO RISPETTARE IL FAVOR PARTECIPATIONIS

Per questo collegio non vi è chi non veda come il requisito del “fatturato specifico” in questione sia ancorato a servizi già espletati da un terzo – che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all’impresa ausiliata – il quale non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici “pro futuro”, da impiegare nell’esecuzione del contratto;

- sotto tale profilo, e in assenza di una norma del “nuovo codice” esplicita sul punto, appare illogico, nonché effettivamente complesso e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate;

- se nell’avvalimento “operativo”, infatti, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della (futura) esecuzione del contratto, anche per verificarne l’adeguatezza, meno logica e contraria anche al principio generale del “favor partecipationis” è la pretesa di conoscere nello specifico quali mezzi e/o risorse di ogni tipo l’impresa ausiliaria abbia utilizzato per stipulare contratti idonei a raggiungere il valore indicato dalla stazione appaltante, contratti magari già conclusi e collegati a strumenti (risorse e mezzi) che non saranno mai utilizzati nell’esecuzione del contratto da stipulare all’esito della procedura a evidenza pubblica;

- quello che, infatti, emerge è che mediante l’avvalimento per il requisito del “fatturato specifico” viene messo a disposizione il complessivo apparato esperienziale su attività già svolta, giustificandosi, pertanto, le affermazioni dal contenuto generico all’interno del contratto di avvalimento in questione, non dissimilmente da quanto accade in caso di avvalimento “di garanzia” (si pensi all’avvalimento di certificazione “SOA”, che non richiede di certo l’indicazione specifica di mezzi e risorse impiegate dall’ausiliaria per conseguire “quella” specifica attestazione SOA nel tempo);

AVVALIMENTO DI GARANZIA: NON E' RICHIESTA SPECIFICA IDONEITA' PROFESSIONALE ALL'AUSILIARIA (104)

Ai fini che qui interessano, viene in considerazione l’avvalimento di garanzia che, benchè non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.

Pertanto, ben può essere invocata, nel caso di specie, la distinzione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del precedente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 tra: a) avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate; b) avvalimento di “garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere, in questa sede, consiste nello stabilire se l’impresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”.

Sul punto, il Tribunale opina in senso negativo.

In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, come detto non disciplinato dall’art. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016).

In secondo luogo, assolvendo l’impresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dell’impresa ausilitata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta.

Del resto, come chiarito dal C.d.S. (sent. nn. 3822/2021, 2527/2018), presupposto imprescindibile per il contratto di avvalimento è solo quello che sia il concorrente, sia l’impresa ausiliaria posseggano i requisiti di carattere generale richiesti dal codice per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione; pertanto entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva. Con la conseguenza per la quale la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, sub specie di idoneità professionale, da parte dell’impresa ausiliaria, trova applicazione unicamente in riferimento all’avvalimento tecnico – operativo e non anche a quello di garanzia.

Del resto, l’idoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia.

AUSILIARIA: RESPONSABILITA' SOLIDALE LIMITATA ALLE OBBLIGAZIONI ASSUNTE CON IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (104)

La previsione normativa per cui “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara” va interpretato alla luce della ulteriore previsione secondo cui “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”: la presenza dell’ausiliario non libera l’aggiudicatario dall’obbligo di adempiere il contratto dando esecuzione alle prestazioni nello stesso previste. Allo stesso tempo, l’ausiliario si affianca all’aggiudicatario e assieme a questo garantisce – ovviamente per la parte del contratto per il quale opera l’avvalimento – l’esatta esecuzione della prestazione, restando esposto, in caso contrario, alle conseguenze – anche di carattere risarcitorio – derivanti dalla sua condotta omissiva.

NULLITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRIVO DI SOTTOSCRIZIONE DIGITALE DELL'AUSILIARIA (104.1)

Ai sensi dell'art. 104 del D.Lgs. 36/2023, il contratto di avvalimento deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità, il che impone che l'accordo negoziale si perfezioni con la sottoscrizione di entrambi i contraenti in un momento anteriore al termine di presentazione delle offerte. La mancanza di firma di una delle parti costituisce un vizio di validità sostanziale non regolarizzabile tramite soccorso istruttorio, il quale è limitato alla sanatoria di incompletezze documentali e non può estendersi alla creazione ex post di un consenso non manifestato nelle forme di legge entro i termini di gara.

ILLEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA SE L'OPERATORE ECONOMICO NON AGISCE CON DILIGENZA (104.6)

In tema di avvalimento, la sostituzione dell'impresa ausiliaria ai sensi dell'art. 104, comma 6 del D.Lgs. 36/2023 non costituisce un automatismo applicabile in ogni caso di perdita dei requisiti, ma deve essere preclusa qualora l'inidoneità dell'ausiliaria sia direttamente riconducibile alla negligenza del concorrente che, pur potendo conoscere lo stato di irregolarità tramite i normali canali di verifica, ha consapevolmente scelto di avvalersi di tale soggetto.

DIVIETO DI AVVALIMENTO PER LA CERTIFICAZIONE DELLA PARITÀ DI GENERE (108.7)

È illegittima l'attribuzione del punteggio premiale per la certificazione della parità di genere qualora tale requisito sia dichiarato tramite avvalimento. Poiché la certificazione premia l'organizzazione aziendale nel suo complesso e le politiche adottate per ridurre il divario di genere, essa non è configurabile come una risorsa tecnica o professionale che l'ausiliaria può mettere a disposizione dell'ausiliata per migliorare l'offerta o l'esecuzione di una specifica gara.

PARITA' DI GENERE - AVVALIMENTO OPERATIVO - AMMESSO (104)

Con il secondo motivo si contesta l’avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria con riferimento alla certificazione di rispetto delle regole e dei principi organizzativi volti a salvaguardare la parità di genere.

Fermo restando che la stessa ricorrente non contesta, in astratto, che questa certificazione fosse suscettibile di avvalimento, la censura si concentra sul fatto che, poiché l’ausiliaria dell’aggiudicataria opera in un settore diverso da quello per cui è gara (settore assistenziale) e la certificazione di cui è in possesso effettua esplicito riferimento al rispetto delle regole di parità nel settore in cui la stessa opera, il contratto non sarebbe idoneo ad integrare il requisito ai fini della gara.

Si ritiene sul punto condivisibile la difesa della controinteressata; la certificazione in discussione attiene a scelte e modalità di tipo gestionale ed organizzativo che sono trasversali rispetto ai singoli settori di operatività del soggetto certificato; la stessa ricorrente si avvale per lo stesso requisito di una certificazione rilasciata in favore di un consorzio, la cui attività consiste nell’agevolare in vario modo i consorziati ma che non è iscritto all’Albo Nazionale Gestione Ambientale e quindi ex lege non potrebbe operare nel settore oggetto di gara.

Deve dunque ribadirsi che, ammesso l’avvalimento anche per il prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo, e ferma la necessaria individuazione di un oggettivo prestito di risorse, non si può sostenere che l’ausiliaria debba necessariamente operare in settore coincidente con quello oggetto dell’appalto purché metta a disposizione personale e procedure amministrativo-organizzative in grado di monitorare e garantire il rispetto delle regole di parità.

La censura deve quindi essere respinta.

NECESSITÀ DI DELIBERA CONSILIARE PER L'ORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI (42.2)

In tema di servizi pubblici locali, la competenza del Consiglio Comunale ex art. 42, comma 2, lett. e) del D.Lgs. n. 267/2000 è inderogabile e riguarda le modalità di organizzazione del servizio; pertanto, è illegittima la procedura di gara indetta con sola determinazione dirigenziale senza una previa delibera consiliare di indirizzo, anche qualora l'affidamento avvenga in continuità con precedenti rapporti concessori.

NECESSARIA LA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DELL'AUSILIARIA VERSO LA STAZIONE APPALTANTE (104.4)

Nel regime del D.Lgs. 36/2023, la dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante costituisce un elemento essenziale dell'istituto dell'avvalimento, distinto dal contratto stipulato tra ausiliaria e ausiliata. Tale dichiarazione, finalizzata a instaurare un vincolo giuridico diretto tra l'ausiliaria e l'amministrazione, deve essere esplicita e non può ritenersi implicitamente assorbita in un contratto di avvalimento che non preveda espressamente un impegno verso l'ente pubblico, pena l'esclusione del concorrente per incompletezza della documentazione.

DISTINZIONE TRA ACCERTAMENTO E RISCOSSIONE COATTIVA NEI REQUISITI TECNICI (100.1)

In sede di qualificazione a gare d'appalto per servizi tributari, il requisito esperienziale dello svolgimento di servizi di gestione ordinaria ed accertamento non può considerarsi assolto mediante l'esibizione di contratti limitati alla sola riscossione coattiva, trattandosi di attività distinte che richiedono diverse competenze operative. Parimenti, il fatturato specifico deve essere provato mediante documentazione analitica e non può essere inferito genericamente dal fatturato globale dell'impresa ausiliaria risultante dal conto economico.

AVVALIMENTO E VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - INCIDONO ANCHE I COSTI SOSTENUTI DALL'AUSILIARIA

La contestazione ha investito non l’equilibrio complessivo dell’offerta, negando cioè che il rapporto costi/ricavi fosse idoneo a produrre un guadagno, e neanche l’entità di quest’ultimo, ma piuttosto la sua allocazione sostenendo che il pagamento dei corrispettivi nella misura promessa agli Ausiliari abbinato a quello di accessori e oneri generali (v.si supra sub 2.4), fagocitasse ogni sostanziale utile ritraibile direttamente dalla ditta.

Non si afferma, in altre parole, che l’offerta, come strutturata dalla controinteressata, sia insostenibile in assoluto perché inidonea [nel suo rapporto costi (di materie prime-lavoro-spese generali)/ricavi] a produrre un margine di guadagno del 9%, ma che tale guadagno non rimanga nelle tasche del vincitore, rifluendo invece in quelle delle imprese di cui si avvale toccando a loro –visto che se esiste un utile complessivo e questo non va all’Aggiudicataria per forza deve finire agli Ausiliari- lucrare il conveniente rapporto tra costi di produzione e prezzo pagato dalla S.A. che la commessa consente.

A riguardo va considerato che la vincitrice ha caratterizzato la propria offerta con un’ampia esternalizzazione della produzione dei beni da fornire (115.000 pantaloni speciali per uso militare).

L’offerta, infatti, si giova dell’avvalimento operativo (con accesso a tutte le rispettive risorse logistiche, tecniche e umane) di tre soggetti. Assunto questo quadro fattuale va indagato il fondamento dell’affermazione –su cui si basa il motivo de quo- per cui tutti i costi dei materiali accessori (inclusi fodere e teline) e degli oneri “generali” (v. supra 2.4) graverebbero in capo alla controinteressata e non sarebbero, in base alle convenzioni di avvalimento, riversati nei corrispettivi dovuti agli ausiliari neanche in parte.

la suddivisione, nel documento esplicativo dell’offerta, tra i costi del tessuto e quelli degli accessori (tantopiù se, come allegato dalla stessa Ricorrente, fatta in conformità alla nomenclatura adottata dagli atti di gara) non permette di poter affermare quanto assunto dalla Ricorrente e cioè che necessariamente i primi gravino sugli Ausiliari e i secondi no, soprattutto per quelle materie prime come fodere e teline che –ad onta della loro inclusione negli “accessori” da parte del Disciplinare- oggettivamente possono essere considerate tessuti.

Lo stesso può dirsi per gli “oneri generali” la cui separata rappresentazione [articolata in tre componenti: costi delle sicurezza; spese generali; altri oneri (fideussioni, costi contrattuali, trasporti, tasse)] sempre negli stessi documenti sul complessivo equilibrio dell’offerta, non autorizza anche qui, almeno non per tutte le componenti, a trarre la sicura conseguenza che essi gravino sulla sola Aggiudicataria e non possano almeno in parte rifluire, attraverso la ricompresione nei corrispettivi riconosciuti, anche a carico dei soggetti ausiliari, essendo piuttosto logico che la gran parte dei costi di questo tipo inerisca naturalmente alle attività di chi compie il concreto sforzo produttivo (si pensi ad esempio, tra le spese generali, ai costi dell’energia per il funzionamento degli impianti industriali, oppure ai trasporti etc).

Del resto nell’ordinaria prassi contrattuale se un’impresa negozia con un’altra l’acquisizione di un prodotto o di un semilavorato, nel prezzo riconosciuto sono normalmente compresi anche i costi necessari al funzionamento della struttura che deve produrli. In altre parole costituisce interpretazione più ragionevole dei contratti di avvalimento quella per cui l’espletamento di una determinata fase produttiva nei propri stabilimenti comporti a carico dell’Ausiliario il sostenimento dei corrispondenti costi generali piuttosto che quella che ne preveda il rimborso a piè di lista da parte dell’Aggiudicataria. Altro discorso è aver dato una rappresentazione sintetica unitaria del peso complessivo di tali costi alla Stazione Appaltante, in occasione del riscontro di non anomalia, ai fini della valutazione globale della convenienza dell’offerta.22.2 2. Posto che è dunque ragionevole considerare ricompresi nei corrispettivi di avvalimento anche una buona parte degli “oneri generali” prospettati nelle schede di analisi dei prezzi offerti (all. 5a e 5b al ricorso) altra questione è quella dell’esatta quantificazione dei relativi importi, apparendo quella prospettata dalla controinteressata (v.si supra sub 2.6.5) -corrispondente a circa il 63/65% degli oneri generali e vari costi prospettati nelle schede suddette- non suffragata da univoci elementi, il che non toglie però che si possa presuntivamente stimare l’impatto di detti oneri in misura non lontana da tali cifre, considerate sempre ampiezza ed importanza dei segmenti di produzione affidati agli Ausiliari.

Così l’argomento principale speso dalla Ricorrente a sostegno della sua ipotesi di riparto dei costi, e cioè le disposizioni dei contratti di avvalimento e della documentazione di gara, non risulta in realtà decisivo.

L'OMESSA IMPUGNAZIONE DI UN MOTIVO AUTONOMO DI ESCLUSIONE RENDE IL RICORSO INAMMISSIBILE (104.1)

Qualora il provvedimento di esclusione dalla gara sia fondato su più ragioni autonome, ciascuna delle quali idonea di per sé a giustificare l'esito espulsivo, l'operatore economico ha l'onere di impugnare specificamente tutte le motivazioni addotte. La mancata contestazione di una delle ragioni determina l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, poiché, anche qualora le altre censure fossero accolte, il provvedimento rimarrebbe inoppugnabile nella parte non censurata, conservando la sua efficacia nel produrre l'esclusione del concorrente.

OBBLIGO RAPPORTO PARITA' DI GENERE ESTESO ALL'AUSILIARIA E SANABILE CON SOCCORSO (47.2)

L'obbligo di produrre il rapporto sulla situazione del personale di cui all'art. 47, comma 2, del D.L. n. 77/2021 deve intendersi esteso anche all'impresa ausiliaria, stante la sua responsabilità solidale e l'assunzione del rischio d'impresa che la assimila all'operatore economico partecipante. Tale adempimento configura un requisito di ordine generale la cui mancanza è suscettibile di soccorso istruttorio, purché il documento sia preesistente alla gara, ovvero può dar luogo alla sostituzione dell'ausiliaria ai sensi della disciplina sull'avvalimento, escludendo l'automatismo espulsivo del concorrente.

AVVALIMENTO E ATTESTAZIONE SOA: L'AUSILIARIA DEVE METTERE CONCRETAMENTE A DISPOSIZIONE LE PROPRIE RISORSE

Non ignora, al riguardo, il collegio che l’oggetto del contratto di avvalimento tra operatore economico e impresa ausiliaria si configuri diversamente secondo che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero operativo, richiedendosi, in questo secondo caso, la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.

È altresì consolidato in proposito il principio per cui l’indagine sugli elementi essenziali dell’avvalimento operativo dev’essere improntata alle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, ai canoni dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali ex artt. 1363 e 1367 cod. civ. (Cons. Stato, Ad. Plen. 14 novembre 2016 n. 23).

Sulla base delle generali regole civilistiche va del pari risolto in senso positivo il tema della possibile "determinabilità" dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile). Il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, sez. V, 3.1.2024 n. 119 anche per ulteriori richiami di giurisprudenza).

Va, inoltre, richiamato il principio -ancora di recente ribadito da questo Tribunale con sentenza della Sezione II n. 1432 del 16 aprile 2024, invocata anche dalla ricorrente principale- in base al quale l’avvalimento può pacificamente avere ad oggetto l’attestazione SOA, che, ai sensi dell’art. 1, Allegato II.12 del D.lgs. 36/2023, per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 Euro è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento. Stante, però, la maggiore pregnanza in tal caso dell’esigenza di assicurare l’idoneità all’esecuzione dei lavori commessi, per la validità del contratto occorre che sia messo a disposizione “l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22). Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (l’attestazione SOA), quale mero valore astratto e cartolare, ma “assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.).

Gli indirizzi sinteticamente rassegnati sono confluiti nel vigente art. 104 comma 2 D.lgs. 36/2023 secondo il quale, ove l’avvalimento sia concluso per procacciarsi un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, esso ha per oggetto “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta”.

Declinati nella vicenda in esame, i superiori principi normativi e giurisprudenziali non avallano l’assioma demolitorio della ricorrente principale, non potendosi valutare la fattispecie in oggetto pienamente sovrapponibile a quella decisa nella menzionata sentenza di questo T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, n. 1432/2024.

LEGITTIMITÀ DELLA LEX SPECIALIS E DETERMINATEZZA DEI PREZZI NEI CONTRATTI APERTI

È legittima la lex specialis di una procedura negoziata che, in un contesto di appalto aperto per prestazioni su ordinazione, definisce l'oggetto della gara attraverso prezzi unitari anziché quantità fisse; la congruità dei termini di presentazione dell'offerta è valutata in base alla discrezionalità dell'amministrazione e alla concreta possibilità per gli operatori di partecipare.

NUOVA VISIONE DELL'AVVALIMENTO COL NUOVO CODICE - COLLABORAZIONE TRA IMPRESE (104)

L’art. 67 comma 7 del Codice dei contratti pubblici, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”. Quel che la disposizione vieta è la spendita plurima dei requisiti che è tutt’altra cosa.

La disciplina dell’avvalimento contenuta nel Codice del 2023 è espressione di un cambio di impostazione netto rispetto a quella contenuta nell’art. 89 del Codice del 2016. Essa non è più incentrata sul mero prestito dei requisiti, ma sullo stesso contratto di avvalimento. L’avvalimento è il contratto, in forma scritta a pena di nullità e di norma oneroso, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione del concorrente, per tutta la durata dell’appalto, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di cui necessita. La disposizione, quindi, comprende sia la disciplina dell’avvalimento c.d. operativo (riguardante i requisiti di capacità tecnico professionale), sia la disciplina dell’avvalimento c.d. di garanzia (concernente le capacità economico finanziarie). Tanto l’avvalimento non è più incentrato sul mero prestito di requisiti, che può essere utilizzato anche per migliorare la propria offerta (avvalimento premiale). Il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese.

Se il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese, e se i consorzi stabili sono operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, e si configurano come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all'esterno come soggetto distinto (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266), nell’ambito del consorzio ausiliario di altro operatore economico non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212). Anche quando riveste il ruolo di ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento, assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante imputando direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori, per cui non sussiste l'obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate, le quali non assumono direttamente alcun obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali. La relazione intercorrente fra Consorzio e imprese consorziate dà luogo a un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile; le singole imprese non sono soggetti terzi, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. la già citata sentenza di questa Sezione 3 settembre 2021, n. 6212).

INAMMISSIBILE IL RICORSO DEL TERZO SENZA CENSURE FONDATE CONTRO IL SECONDO GRADUATO

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso del terzo classificato che non riesca a travolgere la posizione di tutti i concorrenti che lo precedono in graduatoria. In sede di gara, l'amministrazione può legittimamente utilizzare atti e documenti già in suo possesso acquisiti in altri lotti o procedimenti, in applicazione dei principi di semplificazione e di non aggravamento del procedimento amministrativo.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTENUTO TROPPO GENERICO - LEGITTIMA NULLITA' DEL CONTRATTO (104)

Giova richiamare la consolidata esegesi giurisprudenziale relativa al contenuto del contratto di avvalimento e, segnatamente, in ordine alla previsione recata dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo del codice dei contratti previgente, secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

La giurisprudenza ha messo in luce che - sebbene il contratto di avvalimento non debba necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale - tuttavia l’assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri ai quali rapportare le risorse messe a disposizione (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169).

Nel caso in esame, è agevole rilevare che nel contratto di avvalimento, sopra riportato:

- non si parla affatto di “esecuzione congiunta” bensì di “esecuzione diretta” da parte dell’ausiliaria, senza tuttavia in alcun modo specificare quali e/o quante funzioni le saranno demandate;

- non viene in alcun modo indicato quali siano le risorse (o anche solo la tipologia di esse) adibite all’appalto di cui trattasi; in tal senso, deve convenirsi con la società appellata che il sintagma “tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari”, è proprio la formula che la giurisprudenza ritiene insufficiente a dimostrare la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria;

- non vi è alcuna previsione dalla quale possa evincersi che l’impresa ausiliaria abbia inteso mettere a disposizione dell’ausiliata l’“intero complesso aziendale”;

- non vi è alcun parametro idoneo ad individuare e/o quantificare le risorse adibite alla commessa le quali risultano non solo indeterminate ma anche indeterminabili.

Va soggiunto che a tale lacuna non può in alcun modo sopperire la previsione dell’esecuzione “diretta” perché anch’essa è rimasta del tutto generica e indeterminata.

Il primo giudice ha poi correttamente richiamato la giurisprudenza secondo cui la diretta esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria è “limitata a casi particolari, pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 10878 del 12 dicembre 2022).

Non è infatti possibile ricorrere al soccorso istruttorio a fronte di un assetto negoziale nullo per indeterminatezza dell’oggetto o, comunque, a fronte di lacune sostanziali relative ad elementi essenziali (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2024, n. 8711).

ONERE MOTIVAZIONALE ATTENUATO PER L'AMMISSIONE DEL CONCORRENTE CON PREGRESSI ILLECITI PROFESSIONALI (98.4)

Nelle procedure di affidamento, l'onere motivazionale relativo alla valutazione dell'illecito professionale e all'affidabilità del concorrente è differenziato: un obbligo puntuale sussiste solo qualora la stazione appaltante decida di escludere l'operatore, mentre l'ammissione può essere motivata implicitamente, a meno che non si tratti di illeciti professionali dichiarati di tale gravità da imporre una spiegazione esplicita sulle ragioni della persistente credibilità dell'impresa.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: VA TRASMESSO TRAMITE PEC PER DIMOSTRARNE LA DATA CERTA

Osserva questo collegio come, nel caso di specie, la ricorrente, in assenza di marcatura temporale, non è ricorsa alla trasmissione del contratto firmato digitalmente mediante la posta elettronica certificata, la cui ricevuta di avvenuta consegna prima ancora del CAD viene riconosciuta dall’art. 6 del D.P.R. n. 68/2005 non solo come prova che il messaggio di posta elettronica certificata sia effettivamente pervenuto all'indirizzo elettronico dichiarato dal destinatario, ma certifica soprattutto “il momento della consegna tramite un testo, leggibile dal mittente, contenente i dati di certificazione”.

Ha invece utilizzato il mezzo della semplice posta elettronica, che resta un servizio di rete di messaggistica asincrona ma priva del grado di certezza circa provenienza e datazione, tipica della posta elettronica certificata, pertanto inidoneo a sostituire la marcatura temporale.

In definitiva, il provvedimento impugnato resiste alle censure proposte, rilevando come manchi la certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte dell’ausiliaria in data anteriore alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione; il che, essendo l’avvalimento de quo anche un requisito di partecipazione, comporta inevitabilmente l’esito espulsivo dalla gara.

La centralità del motivo di esclusione de quo consente di assorbire l’esame degli ulteriori motivi di esclusione, in quanto l’atto impugnato si regge su almeno un motivo valido.

Il ricorso va conclusivamente respinto.

Quando al regolamento delle spese, la relativa novità e complessità della questione giuridica trattata consente di disporne la integrale compensazione tra le parti, ad eccezione del contributo unificato, che rimane a carico della parte soccombente.

LEGITTIMITÀ DELL'AVVALIMENTO CON CORRISPETTIVO PERCENTUALE E IMPEGNO DIRETTO DELL'AUSILIARIA VERSO L'AMMINISTRAZIONE (104.1)

È legittimo il contratto di avvalimento in cui il corrispettivo a favore dell'ausiliaria sia determinato in una quota percentuale del valore dell'appalto, purché l'atto specifichi analiticamente le risorse di personale e i mezzi messi a disposizione e l'ausiliaria si obblighi direttamente verso la Stazione Appaltante per l'intera durata dell'esecuzione, garantendo la serietà e l'effettività del prestito dei requisiti.