L’art. 59 comma 1 del Codice dei contratti pubblici del 2016 conteneva un divieto assoluto di affidamento congiunto della progettazione e della esecuzione dei lavori, fatta eccezione per i casi di affidamento di cui al comma 1 e al comma 1bis del medesimo articolo.

Rappresentando un’eccezione al divieto di affidamento congiunto, il comma 1-bis dell’art. 59 è per definizione insuscettibile di applicazione analogica a casi diversi da quelli da esso contemplati (art. 14 prel.); ma se anche si volesse ritenere che il carattere eccezionale della disposizione sia cessato per effetto degli interventi legislativi che ne avevano sospeso l’applicazione fino al 30 giugno 2023 (art. 1 comma 1 lett. b) del d.l. n. 32/2019, convertito con modificazioni in legge n. 55/2019, come modificato dall’art. 52 co. 1 del d.l. n. 77/2021, convertito con modificazioni in legge n. 108/2021), l’estensione analogica alla procedura indetta dall’amministrazione resistente è comunque impedita dall’assenza di una eadem ratio che accomuni l’appalto integrato ex art. 59 comma 1-bis al global service configurato dalla stazione appaltante nel caso di specie.

Il primo, oltre ad essere consentito nei soli casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere fosse nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, riguardava unicamente l’affidamento di lavori e della progettazione esecutiva, mentre il secondo prescinde dal grado di innovatività dell’intervento e include una gamma di prestazioni che vanno ben oltre la progettazione ed esecuzione dei lavori di manutenzione delle strade, con l’obiettivo di individuare nell’appaltatore un unico soggetto al quale affidare l’intero compendio delle attività di gestione del proprio patrimonio stradale; soprattutto, per la parte inerente i lavori di manutenzione, il global service riguarda tutti i livelli della progettazione e include il coordinamento della sicurezza, non giustificandosene, pertanto, l’assimilazione all’appalto integrato e la sottrazione alle regole generali in tema di prova dei requisiti di qualificazione, che debbono essere posseduti dai concorrenti direttamente ovvero mediante associazione del progettista al raggruppamento, o, in alternativa, mediante la stipula di un contratto di avvalimento; mentre la facoltà di indicare il progettista in sede di offerta è da ritenersi ammessa nei soli casi previsti dalla legge, nella misura in cui essa non costituisce ordinaria modalità per la dimostrazione dei requisiti e, nel sistema generale delineato dal d.lgs. n. 50/2016, era idonea a sostituire il contratto solamente quando il soggetto che forniva i requisiti facesse parte del gruppo o del raggruppamento (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13).

A mancare sono, in altri termini, le condizioni legittimanti l’applicazione del regime derogatorio previsto dal d.lgs. n. 50/2016 per l’appalto integrato, non sovrapponibile in via automatica a ogni ipotesi di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione di lavori, il che non significa, evidentemente, che al concorrente fosse impedito di avvalersi di un progettista esterno; d’altra parte, il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento sulla capacità di altri soggetti, sancito dall’art. 63 della Direttiva 24/2014, è variamente modulabile, fino a poter essere addirittura escluso, come da tempo riconosce la stessa giurisprudenza eurounitaria invocata dalla ricorrente a fronte di appalti che presentino peculiarità tali da legittimare la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di esigere che i requisiti minimi di qualificazione siano posseduti per intero da un solo operatore, o da un numero limitato di operatori; o in presenza di circostanze particolari, a causa delle quali le capacità di un soggetto terzo non sono trasmissibili all’offerente, che potrà farvi affidamento solo se il soggetto terzo partecipi direttamente e personalmente all’esecuzione dell’appalto in questione (cfr. Corte di giustizia UE, sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14; id., sez. V, 10 ottobre 2013, C-94/12).

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