La valutazione di affidabilità dell’operatore, infatti, deve essere necessariamente apprezzata al lume della specifica procedura, dell’oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa, cosicché è ben possibile che un medesimo episodio venga diversamente valutato a seconda del contesto di riferimento.

Trova dunque applicazione nel caso di specie il principio di diritto per cui “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola stazione appaltante: “l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa [...], secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria” (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2023 n. 2801)” (così Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2023, n. 10448), potendo ben accadere che “due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l'una dicendo affidabile quel che l'altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l'uno o l'altro provvedimento viziato da eccesso di potere” (Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2022 n. 5569).

La giurisprudenza condivisibile ritiene che “ la valutazione di affidabilità dell'operatore deve essere necessariamente apprezzata al lume della specifica procedura, dell'oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa, cosicché è ben possibile che un medesimo episodio venga diversamente valutato a seconda del contesto di riferimento.”( TAR Sardegna n., 204/2024 ).

Premessa perciò, ai sensi della nuova disciplina , l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico come un potere discrezionale, occorre verificare il corretto uso di tale discrezionalità alla stregua die nuovi parametri legali indicati.

Sotto questo profilo vale osservare , per quanto rilevante nel presente giudizio, che il nuovo Codice dispone, all’art. 98, comma 4, che, quanto agli elementi costituenti un grave illecito professionale, “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione (..)”, e all’art. 98, comma 7, circa i mezzi di prova di cui al comma 6, prevede che l’amministrazione motiva “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”.

Tali indicazioni costituiscono, evidentemente, in senso innovativo, i parametri esterni di valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante per come esternato nella motivazione.

Pertanto, calando tali coordinate al caso in esame, anche non volendo prendere in considerazione le misure di self cleaning che la ricorrente dichiara di avere approntato, e la circostanza che l’episodio risulta rimasto isolato nel corso di detta procedura , in quanto l’appalto in cui si è verificato risulta in corso, deve evidenziarsi la carenza di motivazione della stazione appaltante in proposito.

Non risulta valutato affatto l’elemento temporale, ovvero il tempo trascorso dagli episodi contestati; né le misure di self cleaning dichiarate dalla ricorrente e fornite all’esame della stazione appaltante sono prese in specifica considerazione.

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