L’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023 prevede, quale regola generale, che “1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90. 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

A tale regola generale dell’integrale ostensibilità dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, l’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, prevede, quale eccezione, per quanto di interesse nel presente giudizio, che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Tale eccezione, tuttavia, non opera, tornando dunque ad applicarsi la regola generale dell’accessibilità, qualora l’accesso richiesto dal concorrente sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Grava pertanto sull’aggiudicatario l’onere di “motivare” e “comprovare” la presenza di parti della sua offerta coperte da segreti tecnici o commerciali. Solamente una volta fornita tale dimostrazione da parte del controinteressato aggiudicatario, e quindi ritenuta operante l’eccezione all’ostensibilità di cui all’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, sarà onere del ricorrente non aggiudicatario dimostrare l’indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio per fare prevalere il suo diritto di difesa sul diritto del controinteressato alla tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Così delineato il quadro normativo, si deve rilevare che, secondo la giurisprudenza formatasi nel vigore del previgente codice dei contratti pubblici (i cui principi possono ritenersi applicabili anche in relazione alla nuova disciplina che riprende la precedente formulazione dell’eccezione relativa ai segreti tecnici e commerciali), “La suddetta disposizione, nel prevedere che l'offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche "comprovare" la sussistenza di un segreto, pone a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all'interno dell'offerta le specifiche "informazioni" da tutelare e di dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 29/11/2022, n. 10498; T.A.R. Roma sez. I, 31/01/2023, n. 1723; T.A.R. Roma sez. II, 25/03/2022, n. 3394). In altre parole, "non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio "know how", bensì è necessario che sussista una informazione "precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)" (ex plurimis, T.A.R. Roma sez. II-bis, 21.12.2021, n. 13253) (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VIII, Sent., (data ud. 21/03/2024) 28/03/2024, n. 2078).

Tale onere probatorio non può ritenersi assolto nel caso di specie dalla controinteressata, la quale ha presentato delle dichiarazioni contenenti motivazioni generiche volte a giustificare la richiesta di oscuramento (cfr. pag. 1 e 12 dell’offerta tecnica della controinteressata, doc. 8 resistente) e che, come tali, non possono ritenersi né “motivate”, non risultando indicato alcun elemento, specifico e concreto, che possa giustificare la qualificazione delle informazioni oscurate come veri e propri “segreti tecnici o commerciali”, né tantomeno “comprovate”, non essendo stata fornita alcuna prova della fondatezza delle affermazioni della controinteressata.

Né, peraltro, quest’ultima ha fornito elementi a supporto delle sue dichiarazioni nell’ambito del presente giudizio, ove non si è costituita.

Testo integrale