Va premesso, secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di legittimità, che l’accesso difensivo richiede la necessaria strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi e esigenze di tutela, la quale ‘si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi’ (Adunanza Plenaria n. 19/2020).

Sulla base di questi principi, l’Adunanza Plenaria ha desunto che: “La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto di accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali o secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa” (Adunanza Plenaria n. 19/2020 cit.).

Nella specie, il suindicato nesso di strumentalità non sussiste, e di questo ha tenuto conto il Giudice di prime cure, il quale ha rilevato come, secondo i principi consolidati della giurisprudenza di settore, “l’amministrazione appaltante deve limitarsi a prendere atto del contenuto dell’attestazione dell’amministrazione finanziaria avente efficacia fidefacente; tanto in applicazione di un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni’ (Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 8 del 2012).

Va rammentato che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 aprile 2024, n. 7, ha recentemente ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti. L’Adunanza ha richiamato l’indirizzo consolidato della giurisprudenza secondo il quale, in riferimento alle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate e dagli Enti previdenziali ed assistenziali, ‘compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, l’idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno alla fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen. 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023)”.

Tuttavia, tale verifica riguarda prevalentemente le situazioni di incompletezza delle certificazioni, non l’intrinseca inattendibilità sul merito delle pretese tributarie, deducibile solo nelle apposite sedi amministrative o giurisdizionali.

Orbene, nella fattispecie, la circostanza dirimente, ai fini della valutazione dell’ammissibilità dell’impugnazione, è stata correttamente posta in luce dal T.A.R., il quale ha rilevato come ‘la conoscenza degli atti richiesti dall’AdE, funzionale a demolirne le valutazioni in ordine alla regolarità contributiva (ma lo stesso vale anche per le violazioni non definitivamente accertate di cui l’agenzia ha attestato l’esistenza, indicandone gli importi ai fini della valutazione di gravità), non può essere considerata strumentale rispetto all’odierno giudizio (risultando per ciò priva della sua natura ‘defensionale’), in quanto in questa sede non potrebbero trovare ingresso in alcun modo contestazioni nei confronti dell’ente appaltante circa la verifica positiva dei requisiti fondata sull’attestazione dell’Agenzia’.

Infatti, l’accesso, se l’appellante lo avesse ritenuto necessario per contestare l’attestazione di regolarità contributiva e fiscale, avrebbe dovuto essere posto in via autonoma, e non incidentalmente, nell’ambito del presente giudizio, anche in ragione del fatto il ricorso incidentale (art. 116, comma 2) è finalizzato all’ostensione di documenti amministrativi nelle more di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa.

L’art. 116, comma 2, c.p.a. prevede la possibilità che il ricorso avverso il diniego espresso o tacito di accesso ad atti e documenti amministrativi sia proposto, in un ricorso già pendente, con istanza notificata e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale. In tal caso, l’istanza viene decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale o con la stessa sentenza che definisce il giudizio.

Ma, per tale tipo di proposizione dell’istanza, condizione di ammissibilità è la strumentalità dei documenti richiesti all’oggetto del ricorso principale, nel senso della rilevanza della domanda incidentale per il giudizio in cui si inserisce.

Orbene, per i principi sopra enunciati, come si è detto, tale strumentalità nella specie non sussiste, in quanto spetta in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti alla gara, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria.

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