Osserva questo collegio che, il principio evincibile dalla citata disposizione e desumibile dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE, nonché dalle citate sentenze della Corte di Giustizia, è che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicché la stazione appaltante ben può, motivando, escludere tali imprese dalla gara.

Né sulla detta conclusione rileva il fatto che si tratti dell’impresa ausiliaria e non di quella ausiliata, atteso che la prima non può essere considerata un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicché tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).

Da tutte le esposte ragioni discende che l’esclusione della società appellante dalla procedura, basata sulla mancanza dei requisiti ex art. 6.2 e 6.3 per essere vietata la partecipazione, anche in veste di ausiliaria, di un’impresa avente sede nella omissis, non firmataria dell’AAP, non è legittima.

Infine, ad avviso del Collegio, non può accedersi alla prospettazione esplicitata dalla stazione appaltante in sede di giudizio e condivisa dal giudice di primo grado, secondo la quale, atteso che l’allegato 2 dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP - relativo agli appalti degli enti governativi sub-centrali, tra i quali rientrano tutte le autorità contraenti regionali e locali - prevede che sono considerati appalti non coperti dall’accordo quelli relativi ai veicoli a motore ivi indicati, come descritti in alcuni capitoli della Nomenclatura Combinata-NC, ed in particolare quelli relativi agli autoveicoli adibiti al trasporto di dieci o più persone, compreso il conducente di cui al capitolo 8702, dalla previsione dell’art. 5.1.6 del bando discenderebbe che per l’appalto in questione non vigerebbe l’obbligo per la stazione appaltante, previsto dall’art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, di applicare “agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice”.

A prescindere dal fatto che tale motivazione è stata articolata esclusivamente in sede giudiziale e che non trova alcun riscontro nel provvedimento di esclusione, la stessa appare in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento, nonché, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza C-652/22, di trasparenza e del clare loqui, posto che dal tenore letterale del bando e del disciplinare di gara non emerge che la procedura in questione sarebbe sottratta anche all’operatività del principio di reciprocità ex art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, pure nell’ipotesi in cui l’operatore economico abbia sede in Paese extra UE sottoscrittore dell’AAP. Né tanto meno tale motivazione risulta esplicitata nel provvedimento di esclusione ovvero desumibile dal chiarimento n. 24.

Per le esposte considerazione, pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto il ricorso con conseguente annullamento della esclusione della società appellante e di non ammissione alla successiva fase di valutazione delle offerte tecnico-economiche.

L’intervenuto annullamento dell’esclusione per difetto di motivazione, non potendosi la stessa fondare sul divieto normativamente previsto di partecipazione alla gara di un’impresa anche ausiliaria con sede in Paese extra UE non firmatario dell’AAP, lungi dal conferire alla società appellante il bene della vita richiesto da conseguirsi tramite aggiudicazione e quindi stipula del contratto, non pregiudica, di contro, il potere della stazione appaltante di rideterminarsi sull’esclusione alla luce dei principi enunciati nella presente decisione.

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