Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: Sostituzione Ausiliaria
AVVALIMENTO - SOSTITUZIONE AUSILIARIA - NO LIMITI (89.3)
La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 89, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (che così recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'o (...)
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AVVALIMENTO – SOSTITUZIONE AUSILIARIA – LIMITI (89.3)
Il c.d. principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione si impone non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto che, dalla candidatura in sede di gara (...)
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IMPRESA AUSILIARIA – IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – NON ESCLUSIONE CONCORRENTE (89)
La giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che:i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall'impresa ausiliaria comporta l'esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per (...)
IMPRESA AUSILIARIA COLPITA DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA– SOSTITUZIONE – AMMISSIBILITÀ (89.3)
A mente dell’art. 89, comma 3, del codice la sostituzione dell’impresa ausiliaria deve essere consentita in tutte le ipotesi in cui l’impresa non soddisfi un pertinente criterio di sostituzione ovvero quando sussista un pertinente motivo obbligatorio di esclusione (ad eccezione dei casi di falsa dichiarazione, non presente nella fattispecie in esame); tra i motivi obbligatori di esclusione (e, (...)
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INFORMAZIONE INTERDITTIVA ANTIMAFIA – AVVALIMENTO – SOSTITUZIONE AUSILIARIA (89)
Oggetto Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Celenza Valfortore – POR Puglia 2104-2020 - ASSE VI - Azione 6.4 - Sub-Azione 6.4.d - Intervento di "Completamento rete fognatura bianca in via Montebello, via Neviera e L.go Diaz e realizzazione di recapito finale località La (...)
SOSTITUZIONE IMPRESA AUSILIARIA - LIMITI E RATIO (89.3)
In realtà, l’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2016, prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non (...)
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CONSORZIATA NON ESECUTRICE - PERDITA REQUISITO PRESTATO IN GARA -LEGITTIMA SOSTITUZIONE (89.3)
La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell'applicazione dell'art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell'art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.< (...)
SOSTITUZIONE AUSILIARIA PER DIFETTO NOTO FIN DALL'ORIGINE DEL REQUISITO - NON AMMESSA (89.3)
L’Ente sostiene che, nel caso di specie, pur in ipotesi di accoglimento della tesi della ricorrente, non potrebbe, comunque, determinarsi l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, soccorrendo l’art. 89, co. 3 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale impone alla SA di consentire alla concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, nel caso in cui quest’ultima non presenti i requisiti prescrit (...)
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SOSTITUZIONE AUSILIARIA CARENTE DEL REQUISITO - NON AMMISSIBILE PER CARENZA DOVUTA AD ERRONEA INTERPRETAZIONE DEL DISCIPLINARE (89.3)
Se un concorrente partecipa ad una gara avvalendosi dei requisiti di un altro ed auspicando che detti requisiti, basati sullo svolgimento dei servizi di supporto all’accertamento ed alla riscossione dei tributi locali, possano essere ritenuti dalla stazione appaltante conformi alle previsioni del disciplinare, non opera la sostituibilità prevista dall'art. 89.c del d.lgs. 50/16.Vicev (...)
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AVVALIMENTO PREMIALE E SOSTITUZIONE AUSILIARIA - INAMMISSIBILE (104.6)
Emerge come l’art.104, co.6, secondo periodo, nel contemplare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, (anche in ragione del suo letterale tenore) debba essere applicato nel solco del contesto normativo e giurisprudenziale quale delineato dalla Direttiva 2014/24/UE e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che non contemplano l’applicazione del meccanismo sostitutivo all’avvalimen (...)
AVVALIMENTO: AMMISSIBILE LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA (104.6)
L’art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023, in attuazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che "La stazione appaltante consente all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione"; la norma introduce un rimedio di portata generale, volto a salvaguardare la massima (...)
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INAMMISSIBILITÀ DELLA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA NELL'AVVALIMENTO PREMIALE: COSTITUISCE UNA MODIFICA SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (104)
È legittima l'esclusione del concorrente che abbia fatto ricorso all'avvalimento premiale qualora l'impresa ausiliaria risulti priva dei requisiti generali, essendo in tal caso preclusa la sostituzione della stessa. Infatti, "pur venendo in rilievo un criterio volto a premiare [...] un elemento di tipo soggettivo, concernente la maggiore esperienza (...)
MODIFICHE SOGGETTIVE DEL RTI ED ESCLUSIONE PER DICHIARAZIONI FALSE SULL’AUSILIARIA (89.3)
In tema di avvalimento, la conoscenza da parte del concorrente della perdita dei requisiti in capo all'ausiliaria (nella specie, fallimento dichiarato anni prima) rende inapplicabile il meccanismo di sostituzione previsto dall'art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. In tale ipotesi, l'omessa dichiarazione della circostanza non costituisce una mera sopra (...)
SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA NEL NUOVO CODICE: IRRILEVANZA DELLA COLPA DELL'OPERATORE (104.6)
"Il comma 3 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 [oggi art. 104 c. 6 del d.lgs. 36/2023, ndr] prevede in via generale la possibilità che la stazione appaltante imponga la sostituzione dell’ausiliario privo dei requisiti senza alcuna ulteriore limitazione, come si desume dal tenore letterale della disposizione […]: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell’ (...)
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INAMMISSIBILITÀ DELLA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA IN CASO DI AVVALIMENTO PREMIALE PER LA CERTIFICAZIONE PARITÀ DI GENERE (104.6)
"La ratio dell’avvalimento – con connesso corredo di sostituzione dell’ausiliaria – cessa di operare allorquando sia stata già garantita a monte la partecipazione dell’operatore economico [...] e l’avvalimento sia stato utilizzato soltanto come “aiuto” in vista del conseguimento di un punteggio premiale. In tale ipotesi [...] non vi è alcuna necessità di tutela (...)
RECESSO DELL'AUSILIARIA DAL CONTRATTO DI AVVALIMENTO: INAMMISSIBILITÀ DELLA SOSTITUZIONE NELLA FASE DI ESECUZIONE (89)
La sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell'art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 può avvenire solo in corso di procedura di gara e non durante l'esecuzione del contratto. Il recesso dal contratto di avvalimento in fase esecutiva determina una carenza dei requisiti di qualificazione che legittima la risoluzione contrattuale, non potendo l'app (...)
DIVIETO DI SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA NELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER IL PUNTEGGIO TECNICO (104.6)
In tema di contratti pubblici, la sostituzione dell'impresa ausiliaria prevista dall'art. 104, commi 5 e 6, del D.Lgs. n. 36/2023 è ammissibile esclusivamente con riferimento all'avvalimento cd. qualificante, finalizzato al possesso dei requisiti di partecipazione. Tale istituto non può trovare applicazione nell'ipotesi di avvalimento cd. premiale, volto a incrementare il punteggio dell'offerta te (...)
SEMPRE AMMESSA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (104.6)
Ai sensi dell'art. 104, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve consentire all'operatore economico di sostituire l'impresa ausiliaria che risulti priva dei requisiti di partecipazione, indipendentemente dalla natura dell'errore (anche se imputabile a colpa) commesso dal concorrente in sede di qualificazione. Tale facoltà risponde all'esigenza di non penalizzare l'ausiliata per cir (...)
AMMISSIBILE LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DI REQUISITI ANCHE SE L'ERRORE È IMPUTABILE AL CONCORRENTE (104.6)
La stazione appaltante è tenuta a consentire la sostituzione dell'impresa ausiliaria carente dei requisiti di selezione o incorsa in motivi di esclusione, senza poter opporre la natura colposa dell'errore compiuto dall'operatore economico principale nella valutazione del requisito prestato. Tale facoltà risponde all'esigenza di evitare l'esclusione per vizi sanabili attenenti alla sfera di un sogg (...)
DISTINZIONE TRA VARIANTI PROGETTUALI E PROPOSTE MIGLIORATIVE NELLE GARE APPALTO INTEGRATO (95.2)
È legittima la proposta tecnica che preveda materiali o modalità esecutive diverse da quelle di progetto (es. acciaio COR-TEN anziché cemento armato precompresso) qualora tali soluzioni siano configurabili come migliorie tecniche volte alla migliore realizzazione dell'opera senza alterarne i caratteri essenziali, strutturali e funzionali. Inoltre, in caso di carenza dei requisiti dell'impresa ausi (...)
LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DEI REQUISITI SENZA LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE (89.3)
In tema di avvalimento, la sostituzione dell'impresa ausiliaria carente di requisiti o soggetta a cause di esclusione, imposta dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 89, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, risponde alla ratio di favorire la massima partecipazione e non incontra limiti dimensionali o qualitativi. Tale sostituzione determina il difetto di interesse del ricorrente a contestare la vali (...)
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ILLEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER SOSTITUIRE L'AUSILIARIA INIDONEA PER GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI (104.6)
L'art. 98 del D.Lgs. 36/2023 valorizza la rilevanza delle vicende professionali dei soggetti in grado di determinare o condizionare le scelte dell'impresa; pertanto, l'esclusione automatica per gravi illeciti professionali è legittima qualora riguardi il socio unico persona giuridica dell'offerente, ostacolando la sostituzione dell'ausiliaria prevista dall'art. 104, comma 6, stante l'impossibilità (...)
AMMESSA SEMPRE LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DEI REQUISITI SPECIALI (104.6)
Ai sensi dell'art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante tenuta a concedere all'operatore economico la facolt di sostituire l'impresa ausiliaria che risulti priva dei requisiti di capacit tecnica o professionale richiesti dalla lex specialis, configurandosi tale sostituzione come un atto dovuto volto a garantire la massima partecipazione alle gare, indipendentemente dalla (...)
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PREVALENZA DELL'INTERESSE PUBBLICO ALLA SALVAGUARDIA DEI FONDI UE SULLE MISURE CAUTELARI MONOCRATICHE (104.5)
In sede di esame dell'istanza cautelare monocratica, prevale l'interesse pubblico alla tempestiva stipulazione del contratto, necessaria per l'accesso ai finanziamenti europei, rispetto alle pretese del concorrente escluso che lamenti la violazione del diritto al soccorso istruttorio o alla sostituzione dell'ausiliaria. (...)
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RIGETTO DELLE MISURE CAUTELARI MONOCRATICHE IN MANCANZA DI PREGIUDIZIO ESTREMO E INDILAZIONABILE (56.1)
In materia di appalti pubblici, l'istanza di misure cautelari monocratiche deve essere respinta qualora non emergano profili di estrema gravità e urgenza indilazionabile, atteso che la mera celerità del procedimento di gara non costituisce di per sé un pregiudizio irreversibile, restando impregiudicata la possibilità di una piena tutela in sede collegiale; inoltre, la complessità interpretativa de (...)
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VALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO E SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA NEL NUOVO CODICE (104.5)
In tema di avvalimento tecnico-operativo, il contratto che preveda la messa a disposizione della struttura economica e finanziaria dell'ausiliaria deve ritenersi valido qualora le risorse siano determinabili, non essendo più richiesta a pena di nullità la specifica elencazione delle dotazioni tecniche. Qualora l'ausiliaria risulti priva dei requisiti, la stazione appaltante deve imporne la sostitu (...)
SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA SEMPRE AMMESSA ANCHE PER CARENZA ORIGINARIA DI REQUISITI (104.6)
In tema di avvalimento, l'art. 104, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 impone alla stazione appaltante di ordinare al concorrente la sostituzione dell'ausiliaria che non soddisfi i criteri di selezione o per la quale sussistano motivi di esclusione, senza che l'eventuale colpa o dolo dell'ausiliaria possa traslarsi automaticamente in una responsabilità escludente per l'ausiliata, garantendo la prosecuzio (...)
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ILLEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA SE L'OPERATORE ECONOMICO NON AGISCE CON DILIGENZA (104.6)
In tema di avvalimento, la sostituzione dell'impresa ausiliaria ai sensi dell'art. 104, comma 6 del D.Lgs. 36/2023 non costituisce un automatismo applicabile in ogni caso di perdita dei requisiti, ma deve essere preclusa qualora l'inidoneità dell'ausiliaria sia direttamente riconducibile alla negligenza del concorrente che, pur potendo conoscere lo stato di irregolarità tramite i normali canali di (...)
ILLEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DI REQUISITI GENERALI NEL REGIME DEL VECCHIO CODICE (49.2)
Nelle gare pubbliche regolate dal D.Lgs. 163/2006, l'operatore economico che si avvale di un'impresa ausiliaria deve garantire che quest'ultima sia in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38; la sopravvenuta irregolarità contributiva dell'ausiliaria non consente la sua sostituzione con altro soggetto, comportando inevitabilmente l'esclusione del concorrente dall'intera procedu (...)
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L'IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA DELL'AUSILIARIA DETERMINA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL CONCORRENTE E IL DIVIETO DI SOSTITUZIONE (49.2)
L'assenza o la perdita dei requisiti di ordine generale in capo all'ausiliaria, accertata mediante DURC negativo, comporta l'esclusione del concorrente dall'intera procedura di gara e non solo dai singoli lotti per i quali è stato dichiarato l'avvalimento, in quanto l'inaffidabilità morale dell'operatore economico promana dal ricorso a un soggetto privo dei requisiti minimi di moralità professiona (...)
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DIVIETO DI SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA NELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER IMMUTABILITÀ DELL'OFFERTA
È legittima l'esclusione del concorrente che ricorra all'avvalimento premiale qualora l'impresa ausiliaria risulti priva di regolarità fiscale, senza possibilità di sostituzione, laddove l'esperienza prestata dall'ausiliario sia stata determinante per l'attribuzione del punteggio tecnico. Il principio di immutabilità dell'offerta e la parità di trattamento tra i concorrenti ostano a modifiche sogg (...)
L'AUSILIARIA DEVE POSSEDERE I REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE E L'ISCRIZIONE ALL'ALBO DEI RISCOSSORI (104.4)
In tema di avvalimento, l'ausiliaria deve essere in possesso dei requisiti di idoneità professionale, quale l'iscrizione all'albo dei riscossori, se la stazione appaltante lo richiede come requisito di ordine speciale. La facoltà di sostituzione dell'ausiliaria carente di requisiti, prevista dall'art. 104, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, non è automatica ma subordinata all'assenza di colpa del concor (...)
INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L'OMESSA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA (83.9)
Il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può in alcun modo riguardare l'offerta tecnica, specialmente qualora il relativo deposito sia assente o l'operatore abbia caricato file diversi, non potendo la stazione appaltante consentire integrazioni che violerebbero i principi di unicità dell'offerta e par condicio. Inoltre, l'obbligo di sostituzione dell' (...)
SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA E REINTEGRO DEL REQUISITO MATURATO AUTONOMAMENTE NELLE MORE DEL PROCEDIMENTO (89.3)
Ai sensi dell'art. 89, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, il principio di immodificabilità soggettiva dell'offerta non impedisce la sostituzione di un'ausiliaria colpita da motivi obbligatori di esclusione (come la liquidazione giudiziale). Se, a causa dell'ampio intervallo temporale determinato da un'esclusione illegittima e dal conseguente annullamento giurisdizionale, l'operatore economico matura aut (...)
SOLLECITA FISSAZIONE DEL MERITO PER QUESTIONI COMPLESSE SULLA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA (89.3)
Le esigenze di tutela cautelare connesse a contestazioni sulla legittimità della sostituzione dell'impresa ausiliaria ex art. 89 del D.Lgs. 50/2016 possono essere soddisfatte mediante la sollecita fissazione dell'udienza di merito, specialmente laddove la durata dell'affidamento e la continuità del servizio pubblico richiedano una celere ma approfondita definizione della controversia. (...)
