Art. 328 Mercato elettronico
ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016[1. Fatti salvi i casi di ricorso obbligatorio al mercato elettronico previsti dalle norme in vigore, ai sensi dell'articolo 85, comma 13, del codice, la stazione appaltante può stabilire di procedere all'acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante ovvero attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell'economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A. ovvero attraverso il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all'articolo 33 del codice. ndr: si veda anche quanto disposto dall’articolo 1, comma 450, della legge 27/12/2006 n. 296 e dall’articolo 7, comma 3, del Decreto-Legge 7 maggio 2012 n. 52
2. Il mercato elettronico consente acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica, nel rispetto delle disposizioni e dei principi organizzativi di seguito indicati. Le procedure telematiche di acquisto mediante il mercato elettronico vengono adottate e utilizzate dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione.
3. Le stazioni appaltanti abilitano al mercato elettronico i fornitori di beni e i prestatori di servizi tramite uno o più bandi aperti per tutta la durata del mercato elettronico a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i requisiti di abilitazione. I bandi di abilitazione sono pubblicati in conformità della disciplina applicabile per le procedure sotto soglia di cui all'articolo 124, comma 5, del codice e indicano l'indirizzo del sito informatico presso il quale é possibile consultare la documentazione della procedura direttamente e senza oneri. Il bando di abilitazione al mercato elettronico contiene, tra l'altro:
a) le categorie merceologiche per settori di prodotti e servizi in cui é organizzato il mercato elettronico;
b) le specifiche tecniche, costruttive e di qualità dei beni, nonché i livelli dei servizi che devono possedere i beni e servizi offerti dai fornitori abilitati;
c) le modalità ed i requisiti, soggettivi ed oggettivi, necessari per le domande di abilitazione ed i principi di valutazione delle stesse, nonché l'indicazione delle eventuali procedure automatiche per la loro valutazione;
d) la durata dell'abilitazione dei fornitori a partecipare al mercato elettronico;
e) l'indicazione del sito informatico nel quale sono rese disponibili al pubblico ulteriori informazioni, con particolare riferimento ai mezzi telematici disponibili per la presentazione delle domande di abilitazione; agli strumenti informatici e telematici messi a disposizione degli utenti per la pubblicazione dei cataloghi e l'invio delle offerte; alle informazioni sul funzionamento del mercato elettronico; alle fattispecie di sospensione ed esclusione del singolo fornitore; alle modalità ed ai criteri per la dimostrazione da parte degli offerenti del possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi e la loro permanenza.
4. Avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia:
a) attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all'interno del mercato elettronico o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati;
b) in applicazione delle procedure di acquisto in economia di cui al capo II.
Nel caso di richiesta di offerta di cui alla lettera a), la stazione appaltante fissa un termine sufficiente per la presentazione delle offerte, tenuto conto dei principi generali stabiliti all'articolo 70, comma 1, del codice.
5. Nel caso siano consultati più fornitori abilitati, il sistema informatico di negoziazione del mercato elettronico provvede a predisporre automaticamente una graduatoria sulla base dei criteri scelti dalla stazione appaltante tra le opzioni proposte dal sistema stesso. Il contratto é stipulato per scrittura privata, che può consistere anche nello scambio dei documenti di offerta e accettazione firmati digitalmente dal fornitore e dalla stazione appaltante. La stazione appaltante procede nei confronti dell'esecutore alle verifiche circa il possesso dei requisiti previsti e della cauzione definitiva di cui all'articolo 113, del codice, e, nel caso siano stati consultati fornitori abilitati, a rendere noto ai controinteressati l'esito della procedura.
6. Gli acquisti effettuati attraverso il mercato elettronico sono realizzati seguendo i principi di sicurezza previsti dalle disposizioni in materia di trattamento dei dati personali di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e successive modificazioni, nonché secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, e nel rispetto dell'articolo 77, commi 5 e 6, del codice.
7. Si applicano le disposizioni di cui agli articoli 289, 290, 293 e 294.]
Giurisprudenza e Prassi
MEPA - AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NON E' FASE OBBLIGATORIA
Come in precedenza illustrato il mercato elettronico della pubblica amministrazione è informato a obiettivi di semplificazione e celerità in un’ottica di superamento di tutti i profili formali che caratterizzano, viceversa, le procedure concorsuali tradizionali.
Nel MePA con l’invio della propria offerta il fornitore accetta tutte le condizioni particolari di contratto previste dal soggetto appaltatore, essendo obbligato ad attestare la conformità del prodotto offerto alle suddette condizioni mediante autocertificazione. Risulta quindi ultronea la presentazione della scheda tecnica particolareggiata del prodotto, essendo sufficiente l’autocertificazione della conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche.
Infine occorre evidenziare che il sistema MePA consente l’aggiudicazione definitiva in modo diretto, omettendo il passaggio dell’aggiudicazione provvisoria che non rappresenta, pertanto, una fase obbligata; naturalmente il sistema non impedisce all’amministrazione di effettuare le necessarie e dovute verifiche della congruità dell’offerta, del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e di quant’altro previsto dal codice dei contratti.
L’amministrazione ha, infatti, proceduto alla verifica della asserita anomalia dell’offerta, recependo le giustificazioni fornite dalla ditta controinteressata e ritenendo, quindi, il documento presentato completo e compatibile con il prezzo dell’offerta.
PROCEDURA MEPA – SELEZIONE BASE REGIONALE O PROVINCIALE OPERATORI – LEGITTIMA
La procedura d’acquisto MePA tipicizza il procedimento laddove, per quanto qui piu' rileva, prescrive all’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, che “i soggetti da consultare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parita' di trattamento, ai sensi dell’articolo 125, comma 11, del codice, sono individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici...”.
Vale a dire che la procedura per l’affidamento dell’appalto, avente ad oggetto un contratto di servizi informatici ricompreso nella piattaforma MePa, s’è uniformata ad un doppio regime: quanto alla disciplina applicabile, a quella prevista per il cottimo fiduciario secondo il regolamento interno, riproduttivo della norma di legge; quanto invece ai soggetti abilitati da invitare alla gara, alla piattaforma dei servizi elettronici.
Sicche', ai sensi dell’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, potevano aspirare a divenire aggiudicatari solo gli operatori economici inclusi negli elenchi gestiti dalla Consip.
Lungi dal postulare la sussistenza di un diritto alla partecipazione di quanti operano nel mercato elettronico, la normativa applicata circoscrive le imprese da invitare a quelle inserite negli elenchi Consip, fra le quali non è inclusa l’appellante. Per l’altro, quanto al regime della pubblicita', in ragione del principio di strumentalita' delle forme al tipo di procedura, supplisce si sensi dell’art. 331 d.P.R. n. 207/2010 la disciplina MePa, laddove prevede il necessario utilizzo degli elenchi di operatori gia' definiti da Consip, gestore del mercato.
L’oggetto stesso del servizio da effettuarsi in favore della pluralita' dei comuni aderenti all’unione, articolato nell’istallazione del software, nella formazione del personale tecnico ed infine nell’assistenza continuativa del sistema informatico, ha ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare nell’ambito della piattaforma informatica, del Me Pa, che prevede la possibilita' di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste.
In definitiva la scelta di selezionare i sette operatori da invitarsi – fra la schiera numericamente indefinita delle ditte operanti nel mercato – su base provinciale risponde ad un’oggettiva esigenza contrattuale del tutto consona al valore del contratto ed al cottimo fiduciario, si' da non prestare il fianco a finalita' elusive della concorrenza.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - OFFERTA NETTAMENTE SUPERIORE AL PREZZO INDICATO DAL MEPA
La stazione appaltante legittimamente ha esercitato l'autotutela dopo averne individuato i presupposti nelle deduzioni indicate nella motivazione della deliberazione impugnata e riportate sopra ai numeri da 1) a 3), con particolare riferimento ai motivi di pubblico interesse di natura economica ( cfr.sub 3), emersi a seguito dell’aggiudicazione provvisoria e documentati dall’Azienda ospedaliera, che ha versato in atti i prezzi delle barelle offerte dalla M come indicati da MEPA – Mercato elettronico CONSIP ( Euro 4.202,00 a barella a fronte di un’offerta pari ad Euro 5.007,00).
La decisione di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente appare dunque adottata all’esito di una ponderata valutazione, che ha evidenziato la non convenienza di procedere all'aggiudicazione con riferimento, da un lato, alla constatazione che l’offerta della ricorrente era nettamente superiore al prezzo della barella indicato da MEPA e, dall'altro, all'opportunita' di provvedere ad una rinnovata procedura al fine di ottenere un risparmio economico.
INTERCENT - REGOLE UTILIZZO PIATTAFORMA
Il Regolamento di utilizzo del mercato di beni e servizi adottato da Intercent prevede all’art. 3, comma 14, che il fornitore si impegna a confermare con cadenza almeno semestrale la permanenza dei requisiti. Il comma successivo prevede che si impegna anche a comunicare qualsiasi variazione dei requisitivi soggettivi ed oggettivi e di tutte le informazioni dichiarate nella domanda di abilitazione.
Il termine semestrale è richiesto per confermare la persistenza dei dati a suo tempo inseriti, ma in caso di mutamento bisogna subito comunicare le variazioni ed è per questo che l’art. 3, comma 15, del Regolamento non prevede un termine poiché diversamente verrebbe meno il senso del Mercato Elettronico. Esso prevede che vi siano delle aziende abilitate cui fare ricorso per chiedere delle offerte in tempi brevi proprio perché è già stata superata dall’abilitazione la fase preliminare e si può procedere subito a vagliare l’offerta tecnica e quella economica.
Infatti l’art. 328, comma 4, DPR 207/2010 non prevede un termine minimo per la presentazione delle offerte.
Peraltro secondo il bando di abilitazione il termine per procedere all’abilitazione è di 15 giorni e laddove la società ricorrente avesse tempestivamente indicato la modifica intervenuta, vi sarebbe stato il tempo sufficiente per attivare la procedura e consentire l’aggiornamento dell’abilitazione.
La J S.p.A., invece, ha aspettato la scadenza del termine per chiedere la modifica e la concessione di una proroga sarebbe stata una violazione della par condicio nei confronti degli altri concorrenti.
MEPA - OBBLIGO PER LE AZIENDE SANITARIE LOCALI
L’obbligo ex art. 15, c. 13, lett. d) del D.L. 6 luglio 2012 n. 95 convertito in legge 7 agosto 2012 n. 135, si applichi anche alle Aziende Sanitarie e che tale obbligo non sia escluso dall’art. 1, c. 23, che esclude le Aziende solo dall’applicazione dello stesso articolo (cfr. Cons. St. – III n. 1486/2014).
Ne consegue la correttezza dell’operato dell’Amministrazione che, recedendo sostanzialmente dalla procedura ex art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 iniziata con la pubblicazione dell’avviso in data 28 agosto 2013, si è indotta, ancora nella fase della valutazione delle offerte, a rivolgersi alla piattaforma CONSIP e agli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP per il tramite, nella fattispecie, del MEPA, recependo un servizio ivi presente e giudicato non identico ma sostanzialmente affine ed equivalente a quello oggetto dell’avviso e comunque conforme alle proprie esigenze.
Tale determinazione, conseguendo a un obbligo, non abbisognava di alcuna motivazione ed è frutto quindi di scelta insindacabile dell’Amministrazione, anche nella considerazione che la violazione di quell’obbligo avrebbe comportato ex citato art. 15 la nullità dei contratti eventualmente stipulati, la commissione di illecito disciplinare e responsabilità amministrativa.
ILLEGITTIMA ESCLUSIONE - RISARCIMENTO DANNI
Si è, in proposito, affermato che la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimita' accertate in materia di appalti pubblici, configura una responsabilita' non avente natura ne' contrattuale ne' extracontrattuale ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiche' derivante dal principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686; Sez. IV, 31 gennaio 2012 n. 482).
E si è anche precisato che tale regola non puo' essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettivita' della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, anche per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro Legislatore nel Codice dei contratti (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686 cit.).
Nel caso di specie, l’affermazione di parte ricorrente per cui, ove non esclusa, la stessa sarebbe risultata aggiudicataria della gara in ragione del prezzo piu' basso offerto non è in effetti contraddetta dall’amministrazione, la quale si limita a rilevare che non è in grado di confermare o confutare detta affermazione consentendo la piattaforma informatica del MEPA l’apertura della busta (virtuale) dell’offerta economica solo dopo e alla condizione dell’esito positivo del vaglio di conformita' dell’offerta tecnica. In realta', essendo agli atti del giudizio l’offerta economica della ricorrente, l’amministrazione ha piena contezza di quale era il prezzo piu' basso tra le due offerte in questione, quella della ricorrente e quella della controinteressata.
Cio' posto, atteso che la violazione delle regole che presiedono alla corretta conduzione delle procedure ad evidenza pubblica viene ascritta allo schema astratto dell'illecito aquiliano, si deve conseguentemente ritenere risarcibile l'interesse positivo e, cioè, nella voce relativa al lucro cessante, la perdita del guadagno (o della sua occasione) connesso all'esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003 n. 6666).
MEPA - ERRORE PIATTAFORMA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE
A fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire parte dell’offerta economica nel campo predisposto per tale voce, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione dell’espressa previsione della lettera di invito – che, come si è detto, imponeva (pag. 4) la produzione di tali dati – ha deciso di inserire il file nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella Documentazione amministrativa il file alla stessa estraneo perché denominato “Offerta economica e piano economico” ed avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirlo. La garanzia, poi, che l’apertura del file in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti.
La ricorrente pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.
L’esclusione dalla gara della A. è dunque illegittima, atteso che a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per fronteggiare un inconveniente informatico ad essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo il file “Offerta economica e piano economico” solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe al più dovuto interrogarsi sulla necessità di agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.
Pertanto ritiene il Collegio che l’incompletezza, in parte qua, dell’offerta preentata dall’aggiudicataria comporti, come del resto previsto dalla lex specialis di gara, l’esclusione del concorrente. Come già chiarito, la lettera di invito ha previsto (pag. 4) che l’offerta economica dovrà espressamente e “obbligatoriamente” indicare i costi propri dell’Azienda partecipante, sostenuti per la sicurezza dei lavoratori che intenda impiegare per l’esecuzione dell’appalto. Essa “dovrà” anche specificare in modo analitico quanto ogni voce … incida in termini economici sul valore complessivo dell’offerta. Il ricorso ad espressioni quali “obbligatoriamente” e “dovrà” sono tali da non lasciare dubbi che si trattasse di incombente previsto a pena di esclusione. Aggiungasi che nelle gare aventi ad oggetto l’affidamento di servizi la stazione appaltante deve chiedere alle concorrenti l’incidenza del costo della sicurezza sull’offerta economica presentata (Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4964).
FORNITURE SANITARIE SOTTOSOGLIA - OBBLIGO DI ACQUISIZIONE SUL MEPA
Ai sensi dell'art. 7, secondo comma, decreto legge n. 52/2012, convertito in legge n. 94/2012, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, è fatto obbligo alle Amministrazioni di cui all'art. 1 d.lgs. n. 165/2001 di fare ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328, primo comma, d.p.r. n. 207/2010.
Ha stabilito, inoltre, l'art. 15, comma 13, lett. d), decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, che gli enti del servizio sanitario... utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con l'ulteriore precisazione che i contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilita' amministrativa.
Ai sensi della medesima disposizione, come modificata dall'art. 15-bis decreto legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, il rispetto di quanto disposto alla presente lettera costituisce adempimento ai fini dell'accesso al finanziamento integrativo al Servizio sanitario nazionale.
E' legittimo l'operato dell'azienda sanitaria, che ha annullato l'aggiudicazione provvisoria della gara inizialmente indetta e ha successivamente deliberato l'indizione della procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica, in applicazione delle disposizioni sopra indicate.
Come risulta, inoltre, dalla stessa delibera, il ricorso alla procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione avrebbe consentito all'Azienda stessa di ottenere un significativo risparmio complessivo (atteso che nella seconda procedura, a fronte di una quantita' richiesta 38.000 kg, il prezzo a base d'asta era pari € 190.000, mentre nella precedente procedura, a fronte di una quantita' richiesta di 27.000 kg, il prezzo a base d'asta era pari a € 170.100,00).
I vantaggi economici conseguenti all'espletamento della seconda procedura sono confermati dalla circostanza, affermata dall'Azienda e non contestata dalla ricorrente, del conseguimento, all'esito della seconda procedura, di un prezzo medio per unita' di prodotto pari ad € 5,00 (a fronte del prezzo medio di € 5,20 offerto dalla ricorrente nella prima procedura).
L'Amministrazione ha quindi dato pienamente conto in sede provvedimentale delle ragioni poste a fondamento dell'indizione della nuova procedura.
L'Amministrazione, a seguito dell'aggiudicazione provvisoria, non ha l'obbligo di concludere il procedimento, ben potendo rideterminarsi in senso difforme qualora ne sussistano - come nella specie - i relativi presupposti (sul punto, cfr., per tutte, Cons. St., III, n. 4116/2012, in cui si evidenzia la natura instabile ed interinale dell'aggiudicazione provvisoria e si precisa che l'aggiudicatario provvisorio è titolare di una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento).
