Art. 85. Ricorso alle aste elettroniche
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Nelle procedure aperte, ristrette, o negoziate previo bando, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso un'asta elettronica.
2. Alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere all'asta elettronica in occasione del rilancio del confronto competitivo fra le parti di un accordo quadro, e dell'indizione di gare per appalti da aggiudicare nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione.
3. Le aste elettroniche possono essere utilizzate quando le specifiche dell'appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere alle aste elettroniche abusivamente o in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara.
4. L'asta elettronica riguarda:
a) unicamente i prezzi, quando l'appalto viene aggiudicato al prezzo più basso;
b) i prezzi e i valori degli elementi dell'offerta indicati negli atti di gara, quando l'appalto viene aggiudicato all'offerta economicamente più vantaggiosa.
5. Il ricorso ad un'asta elettronica per l'aggiudicazione dell'appalto deve essere espressamente indicato nel bando di gara.
6. Il bando o il capitolato devono indicare le seguenti specifiche informazioni:
a) gli elementi i cui valori sono oggetto di valutazione automatica nel corso dell'asta elettronica;
b) gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori degli elementi dell'offerta, come indicati nelle specifiche dell'appalto;
c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dell'asta elettronica con eventuale indicazione del momento in cui saranno messe a loro disposizione;
d) le informazioni riguardanti lo svolgimento dell'asta elettronica;
e) le condizioni alle quali gli offerenti possono effettuare rilanci e, in particolare, gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio;
f) le informazioni riguardanti il dispositivo elettronico utilizzato, nonché le modalità e specifiche tecniche di collegamento.
7. Prima di procedere all'asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano, in seduta riservata, una prima valutazione completa delle offerte pervenute con le modalità stabilite nel bando di gara e in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto e alla relativa ponderazione. Tutti i soggetti che hanno presentato offerte ammissibili sono invitati simultaneamente per via elettronica a presentare nuovi prezzi o nuovi valori; l'invito contiene ogni informazione necessaria al collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisa la data e l'ora di inizio dell'asta elettronica. L'asta elettronica si svolge in un'unica seduta e non può aver inizio prima di due giorni lavorativi a decorrere dalla data di invio degli inviti. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
8. Quando l'aggiudicazione avviene in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'invito di cui al comma 7 é corredato del risultato della valutazione completa dell'offerta dell'offerente interessato, effettuata conformemente alla ponderazione di cui all'articolo 83, comma 2. L'invito precisa, altresì, la formula matematica che determina, durante l'asta elettronica, le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi o dei nuovi valori presentati. Questa formula integra la ponderazione di tutti i criteri stabiliti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, quale indicata nel bando o negli altri atti di gara; a tal fine le eventuali forcelle devono essere precedentemente espresse con un valore determinato. Qualora siano ammesse varianti, per ciascuna variante deve essere fornita una formula matematica separata per la relativa ponderazione.
9. Nel corso dell'asta elettronica, le stazioni appaltanti comunicano in tempo reale a tutti gli offerenti almeno le informazioni che consentano loro di conoscere in ogni momento la rispettiva classificazione. Le stazioni appaltanti possono, altresì, comunicare ulteriori informazioni riguardanti prezzi o valori presentati da altri offerenti, purché sia previsto negli atti di gara. Le stazioni appaltanti possono inoltre, in qualsiasi momento, annunciare il numero di partecipanti alla relativa fase d'asta, fermo restando che in nessun caso può essere resa nota l'identità degli offerenti durante lo svolgimento dell'asta e fino all'aggiudicazione.
10. Le stazioni appaltanti dichiarano conclusa l'asta elettronica alla data e ora di chiusura preventivamente fissate.
11. Dopo aver dichiarata conclusa l'asta elettronica, le stazioni appaltanti aggiudicano l'appalto ai sensi dell'articolo 81, in funzione dei risultati dell'asta elettronica.
12. Il regolamento stabilisce:
a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche;
b) i requisiti e le modalità tecniche della procedura di asta elettronica;
c) le condizioni e le modalità di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica, nel rispetto dell'articolo 13.
13. Alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, disciplinate con il regolamento nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
Testo Previgente
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
PROCEDURA TELEMATICA - APERTURA OFFERTE TECNICHE – SEDUTA PUBBLICA NON NECESSARIA (85.7)
Nella procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.
Nella fattispecie la gara si è svolta attraverso la piattaforma telematica regionale Sintel e trattandosi di procedura telematica era rimesso alla scelta della stazione appaltante di effettuare in seduta riservata la valutazione delle offerte in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto, come consente l’art. 85, comma 7, del D.lgs 163 del 2006.
Il disciplinare di gara (paragrafo “modalità di svolgimento della gara”) a tal proposito disponeva due sedute pubbliche: una per l’apertura della documentazione amministrativa; la seconda per l’apertura dell’offerta economica e la proclamazione dell’aggiudicatario.
In difetto di altra previsione, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia scelto di aprire le offerte tecniche in seduta riservata, opzione che le era consentita.
La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.
Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (C.d.S. V sez., 5377 del 29 ottobre 2014; sez. III, n. 4050 del 3 ottobre 2016).
GARA TELEMATICA - FILE ILLEGGIBILI - EFFETTI
Nel caso di file giunto presso la piattaforma informatica illeggibile e non sia certa che la causa sia dovuta ad un comportamento negligente dell'impresa partecipante, la stazione appaltante deve assumere un comportamento improntato a ragionevolezza e ispirato al principio di garantire la massima partecipazione, evitando soluzioni che possano rivelarsi discriminatorie.
Qualora l'amministrazione decida di avvalersi di un sistema informatico e non fornisca alle imprese partecipanti una valida scelta alternativa per recapitare le offerte, vanno accollati alla stazione appaltante i rischi derivanti dalla scelta di tale modello operativo e, quindi, tutte le cause di illeggibilita' del file non dipendente palesemente da colpa dell'impresa partecipante.
ASTE ELETTRONICHE - INDICAZIONE SPECIFICHE DELL'APPALTO IN MODO PRECISO
Le aste elettroniche sono disciplinate dall’art. 85 del codice dei contratti pubblici e dagli artt. 287 e segg. del relativo regolamento di esecuzione e di attuazione. Tale art. 85 prevede testualmente al n. 3 che tali aste elettroniche possono essere utilizzate “quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali”; la stessa norma poi precisa che le stazioni appaltanti “non possono ricorrere alle aste elettroniche abusivamente o in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara”.
Caratteristica tipica della gara elettronica è, pertanto, la circostanza che le “specifiche” dell’appalto siano fissate “in maniera precisa”, cioè che il bando contenga una puntuale specificazione dell’oggetto della gara; mentre non puo' ricorrersi a tale tipologia di gara “in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza”, cioè quando, come nel caso di specie, si tratti di fornire beni nell’esclusiva disponibilita' di un solo fornitore.
CAUZIONE PROVVISORIA - EQUIVALENZA TRA FIDEIUSSIONE BANCARIA E POLIZZA ASSICURATIVA
Per espressa previsione di legge, nel nostro ordinamento sono da ritenere del tutto equipollenti la fideiussione bancaria e la polizza fideiussoria emessa da societa' assicurativa.
In virtu' di tale previsione, anche nell’ipotesi in cui il bando faccia riferimento ad una sola di tali modalita', il partecipante puo' utilizzare validamente anche l’altra (cfr. C.d.S., Sez. V, 25.3.2002, n. 1683).
Cio' in ragione del fatto che, stante la chiara previsione normativa, le prescrizioni contenute nel bando non possono essere in contrasto con le norme vigenti e debbono, in caso di difformita', essere interpretate come non indicative di una norma inderogabile.
La suddetta considerazione consente di superare anche la possibile eccezione di inammissibilita' del ricorso per mancata tempestiva impugnazione da parte della ricorrente della clausola del bando, in quanto è necessario accertare se effettivamente la lesione derivante dal provvedimento impugnato è derivata dalla clausola che ha prescritto determinate modalita' di prestazione della cauzione o, diversamente, se la lesione è conseguenza dell’erronea interpretazione che ne ha fatto la commissione di gara.
Come costantemente riconosciuto, la norma di cui all’art. 1 della legge n. 348/82, in modo particolare per quel che qui interessa, la lettera c), come sostituita dall’art. 128 del D.lgs. n. 175/95, non richiede di essere recepita dall’amministrazione che ha bandito la gara, in quanto, come gia' osservato, immediatamente vincolante per le amministrazioni pubbliche, dando luogo ad un inserimento automatico nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, nel caso in cui la legge di gara non abbia previsto espressamente la possibilita' di effettuare il deposito cauzionale mediante polizza assicurativa.
Quindi, non risulta tanto illegittimo il bando, quanto piuttosto l’interpretazione e la conseguente applicazione che della specifica prescrizione sul deposito cauzionale ne ha fatto la commissione di gara, che non ha tenuto conto della prevalente previsione contenuta nella fonte primaria.
OMESSA INDICAZIONE GIUSTIFICAZIONI OFFERTA
Alla norma di cui all’art. 85, comma 6 del Codice dei contratti deve essere fornita un’interpretazione conforme alla normativa comunitaria, quale tratteggiata dal Consiglio di Stato, potendosi annettere rilievo all’omessa allegazione delle giustificazioni preventive, solo "nella fase successiva a quella di verifica dell’anomalia e se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta" (Cons. di Stato, n. 6772/2005 cit.), dovendosi per l’effetto predicare l’irragionevolezza e l’illogicita' della clausola che prescriva l’esclusione immediata del concorrente per omessa allegazione all’offerta delle giustificazioni preventive, non potendosi, all’evidenza, conoscere ex ante ed a priori se il concorrente contravventore sara' qualificabile anche come anomalo offerente.
