Art. 49. Avvalimento
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.
1-bis. Il comma 1 non è applicabile al requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152. comma introdotto dall'art. 34, comma 2, decreto-legge n. 133/2014 in vigore dal 13/09/2014 convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; lettera così modificata dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011
d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui é carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34; lettere così modificata dall'art. 3, comma 4, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.
4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
6. E' ammesso l'avvalimento di piu' imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria. comma sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 - la disposizione va interpretata alla luce della pronuncia della Corte di giustizia, sentenza 10 ottobre 2013, causa n. 94/2012, secondo la quale le norme comunitarie ostano la disposizione del comma 6 dell'art.49, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese; quindi sostituito dall'art. 21, comma 1 della L. 161/2014 in vigore dal 25/11/2014
7. comma abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
8. In relazione a ciascuna gara non é consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.
10. Il contratto é in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale é rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007
11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio.
Testo Previgente
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
ESONERO DICHIARAZIONI INTEGRATIVE PER PROGETTAZIONE INTERNA CON ATTESTAZIONE SOA (90.7)
Negli appalti misti con componente di progettazione esecutiva, l'operatore economico titolare di attestazione SOA per l'attività di progettazione che impieghi personale tecnico interno dipendente non è soggetto agli obblighi dichiarativi integrativi previsti per i progettisti esterni. La serietà di un contratto di avvalimento non è inficiata dalla circostanza che l'ausiliaria fornisca le risorse umane e tecniche tramite gli istituti del distacco o del noleggio, modalità tipiche di organizzazione dei fattori produttivi d'impresa.
ILLEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DI REQUISITI GENERALI NEL REGIME DEL VECCHIO CODICE (49.2)
Nelle gare pubbliche regolate dal D.Lgs. 163/2006, l'operatore economico che si avvale di un'impresa ausiliaria deve garantire che quest'ultima sia in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38; la sopravvenuta irregolarità contributiva dell'ausiliaria non consente la sua sostituzione con altro soggetto, comportando inevitabilmente l'esclusione del concorrente dall'intera procedura, atteso che il principio di immodificabilità dell'offerta e la parità di trattamento ostano all'applicazione analogica o retroattiva delle clausole di sostituzione introdotte dalla normativa successiva.
L'IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA DELL'AUSILIARIA DETERMINA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL CONCORRENTE E IL DIVIETO DI SOSTITUZIONE (49.2)
L'assenza o la perdita dei requisiti di ordine generale in capo all'ausiliaria, accertata mediante DURC negativo, comporta l'esclusione del concorrente dall'intera procedura di gara e non solo dai singoli lotti per i quali è stato dichiarato l'avvalimento, in quanto l'inaffidabilità morale dell'operatore economico promana dal ricorso a un soggetto privo dei requisiti minimi di moralità professionale, restando preclusa la sostituzione dell'ausiliaria per il principio di immodificabilità soggettiva dell'offerta vigente nel regime del D.Lgs. 163/2006.
INAMMISSIBILITÀ DELL'IMPUGNAZIONE DI PARERI ANAC PRIVI DI PORTATA PRESCRITTIVA E VINCOLANTE
È inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto avverso una delibera dell'ANAC che esprime valutazioni critiche nell'ambito di un'attività ispettiva senza imporre prescrizioni vincolanti. Tali atti hanno natura di pareri non vincolanti, privi di autonoma consistenza lesiva, in quanto la lesività può derivare solo dal loro eventuale recepimento in un provvedimento autoritativo della stazione appaltante che disponga in senso negativo per il destinatario.
SOSTITUZIONE AUSILIARIA – AMMESSO SOLO PER GARE BANDITE POST ENTRATA IN VIGORE DEL CODICE (89)
La disposizione transitoria contenuta all’articolo 216 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 prevede, infatti, espressamente che il medesimo Codice “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Conseguentemente, la gara oggetto del presente contenzioso – indetta nel 2014 – si pone al di fuori dell’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 50 del 2016, rimanendo assoggettata alla disciplina dettata dal decreto legislativo n. 163 del 2006, senza che possa assumere alcun rilievo, in contrario, la lunga durata della procedura, nel corso della quale è stato adottato il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il chiaro discrimen temporale indicato dalla disposizione appena citata non è infatti derogabile, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento, nonché in conformità a quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, come si dirà più oltre.
Ciò posto, l’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, al comma 2, lett. c), richiede che, in sede di gara, sia prodotta “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”. È quindi prescritto espressamente, in capo all’impresa ausiliaria, il possesso dei requisiti, e in particolare – per quanto qui rileva – di quelli di ordine generale, con la conseguenza che il venir meno di tali requisiti determina l’esclusione dell’operatore che si sia avvalso dell’ausiliaria.
Coerentemente, la lex specialis della gara oggetto della presente controversia ha richiesto, con specifico riguardo all’avvalimento, la presentazione di una “Dichiarazione di messa a disposizione del requisito dell’impresa ausiliaria sottoscritta dal legale rappresentante avente i poteri necessari per impegnare l’impresa ausiliaria nella presente procedura attestante, tra l’altro: - il possesso da parte dell’impresa ausiliaria medesima dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”, specificando i soggetti dell’impresa ausiliaria ai quali riferire le dichiarazioni di cui all’articolo 38, comma 1, lett. b) e c), del decreto legislativo n. 163 del 2006 (v. pagg. 33 e ss. del disciplinare).
La sostituzione dell’ausiliaria non era dunque prevista dalla disciplina legislativa vigente al tempo della gara, correttamente declinata negli atti della procedura, mentre tale possibilità è stata introdotta soltanto dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE, il cui termine di recepimento è scaduto tuttavia il 18 aprile 2016, ossia molto tempo dopo l’indizione della gara.
La procedura oggetto della presente controversia è stata bandita nel 2014 e non può, perciò, che rimanere soggetta alla disciplina all’epoca vigente, che non consentiva la sostituzione dell’ausiliaria. Nessuna rilevanza assume quindi l’articolo 63 della direttiva – recepito dall’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – atteso che il relativo disposto “nella parte in cui ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria in corso di gara, è certamente innovativo rispetto all’assetto vigente, laddove il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva del concorrente è esteso anche all’ipotesi di avvalimento: pertanto, non se ne può in alcun modo predicare un carattere self executing (...), né tantomeno una continuità rispetto a principi già applicabili nel sistema attuale” (Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717).
AVVALIMENTO SOA - CERTIFICATO DI QUALITA' ACCERTATO IN CAPO ALL'AUSILIARIA
Qualora l’operatore economico concorrente si avvale di altra impresa per acquisire il requisito di qualificazione SOA non posseduto per una data categoria di lavori, il certificato di qualità per quella categoria di lavori deve essere accertato in capo all’ausiliaria e non al concorrente.
È imposto dalla stessa natura della certificazione di qualità che, attestando la conformità di una organizzazione aziendale ai parametri europei, si riferisce al versante aziendale dell’impresa piuttosto che a quello personale. In tal senso, allora, richiedere il possesso della certificazione di qualità al concorrente per una categoria di lavori nell’esecuzione dei quali si avvarrà dei mezzi di un’ausiliaria significherebbe attestare un’organizzazione aziendale che, di fatto, non sarà utilizzata per l’esecuzione dell’appalto.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CLAUSOLE DEL CONTRATTO - DETERMINATEZZA (89)
La recente pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23, emessa a proposito dell’interpretazione dell’art. 49 del d. lg n. 163 del 2006 e ancor più peculiarmente dell'art. 88 del p.r. n. 207 del 2010, questo ultimo tuttora applicabile alla gara in esame sia pure governata dal nuovo codice dei contratti pubblici, ha formulato il principio di diritto secondo cui, anche in relazione all'art. 47, parag. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, i predetti articolati vanno interpretati nel senso che dette norme ed in particolare nel dettaglio l’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 configurano la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell'oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346,1363 e 1367 c.c. In tali ipotesi non sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del "requisito della forma/contenuto" - relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l'incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite: ciò, perché non viene in rilievo l'esigenza, tipica dell'enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l'individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione. L’Adunanza Plenaria ha aggiunto anche che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Quindi, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di "cose che possono formare oggetto di diritti" ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.
Ciononostante, proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l'impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell'ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l'impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423). L'impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento di garanzia, dovrà diventare di fatto, un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nel caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo - che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria - sussisterà l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse che l’art. 88 del d.P.R. n. 207 predetto stabilisce che debbano essere riportate in modo determinato e specifico. Perciò le clausole del contratto devono contenere l’impegno dell’ausiliaria in modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l'impegno contrattualmente assunto dal questa ultima deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - FINALITÀ - NECESSARIA CONCRETA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE E DELL’APPARATO ORGANIZZATIVO (89.1)
Il contratto di avvalimento, di cui all’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in vigore al momento dello svolgimento della procedura in esame), consente ad un operatore, che sia privo di elementi esperienziali o requisiti economici, di partecipare alle procedure di gara e, d’altra parte, garantisce adeguatamente l’Amministrazione, sia nella fase genetica, potendo verificare documentalmente l’effettività dell’impegno dell’ausiliaria, sia nella fase esecutiva, condividendo ausiliata ed ausiliaria la responsabilità nell’esecuzione dell’appalto (comma 4 dell’art. 49 cit.: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”).
Proprio in considerazione della ratio sottesa a tale contratto, ai fini della sua validità, è necessario che l’impegno assunto dall’ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente “cartolare e astratto”, ma deve necessariamente risolversi nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell’apparato organizzativo (Cons. St., A.P., 4 novembre 2016, n. 23; id., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 275; id. 23 ottobre 2014, n. 5244).
Si tratta, del resto, di contenuti la cui pregnanza e vincolatività vengono oggi confermati dall’art. 89, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria”.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO – CONTENUTO EVINCIBILE ANCHE SE NON PRECISAMENTE DETERMINATO – NO NULLITA’ (89 .1 )
L’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, in relazione all’art. 47, par. 2, della direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 Cod. civ. (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).
Nella fattispecie controversa, il contratto di avvalimento tra -OMISSIS- s.p.a. e -OMISSIS-. in data 29 gennaio 2016 chiarisce, al punto 2, che l’impresa ausiliaria «si obbliga verso il concorrente e verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto per quanto espressamente attiene l’esecuzione dei servizi di manutenzione ordinaria degli impianti di allarme, antintrusione, antincendio e TVCC esistenti e opera di manutenzione straordinaria e di installazione nuovi impianti antintrusione, antincendio e TVCC esistenti ed a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare esecuzione all’appalto». Con la collegata dichiarazione del 10 febbraio 2016 l’impresa ausiliaria ha altresì precisato «di impiegare complessivamente n. 45 dipendenti e che impiegherà, per i lavori oggetto della gara, complessivamente n. 14 dipendenti».
L’oggetto dei contratti di avvalimento è dunque chiaramente evincibile, e, prendendo a parametro la previsione dell’art. 89, comma 1, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), può dirsi che risultano specificati i requisiti forniti e le risorse umane messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Ciò significa che i contratti di avvalimento stipulati da -OMISSIS- corrispondono al modello dell’avvalimento operativo, sono conformi alla disciplina di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, e non possono pertanto ritenersi nulli per indeterminatezza dell’oggetto.
AVVALIMENTO DI GARANZIA - SUFFICIENTE IMPEGNO CONTRATTUALE A METTERE A DISPOSIZIONE DELL’AUSILIATA LA SOLIDITÀ FINANZIARIA ED IL PATRIMONIO ESPERIENZIALE
Con riferimento alla natura del contratto di avvalimento, la giurisprudenza ha chiarito che con l’avvalimento c.d. di garanzia “(in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex permultis, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032). In proposito, importa precisare che Cons. Stato, ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. In dette ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione. La Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).”(Cons. Stato, sez. V, sent. 1216 del 28.2.2018). Dall’esame della documentazione sopra menzionata relativa all’avvalimento non può escludersi che “emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex permultis, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032)”. (Cons. Stato. 1216/2018 cit.).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO E DICHIARAZIONE DELL'IMPRESA AUSILIARIA - FINALITA' DIVERSE DEI DUE ATTI
Il contratto di avvalimento e la dichiarazione dell’ausiliaria resi ai sensi dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006 sono atti diversi per natura, contenuto e finalità, atteso che la dichiarazione costituisce un atto di assunzione unilaterale delle obbligazione precipuamente nei confronti della stazione appaltante, mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria: non essendo nemmeno sovrapponibili i relativi contenuti, non può postularsi, come sostenuto dalla ricorrente, che è dal loro combinato disposto che avrebbe dovuto ricavarsi l’effettivo contenuto del contratto di avvalimento.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - EFFETTIVA MESSA A DISPOSIZIONE DEI REQUISITI
Secondo l’orientamento ermeneutico consolidato della Sezione sull’ art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 – come detto applicabile ratione temporis - l’avvalimento, al di là della forma negoziale prescelta e d’ogni considerazione sulla natura del relativo contratto, non può trasformarsi in una sorta di “scatola vuota” (Cons. Stato, Sez. III, n. 5573 del 12 novembre 2014): “Insomma, non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito al fine di partecipare alle gare d’appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa gli effettivi impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. Occorre allora che l'impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto. Tanto perché l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente “prestare” il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere su punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell'istituto. Esso infatti serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (cfr. così Cons. St., V, 3 dicembre 2009 n. 7592; id., 10 gennaio 2013 n. 90; id., VI, 13 giugno 2013 n. 7755)”.
AVVALIMENTO INFRAGRUPPO – NUOVO CODICE PREVEDE NECESSITA’ CONTRATTO – NON BASTA DICHIARAZIONE CONCORRENTE E AUSILIARIA (89.5)
L’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, che, in luogo del contratto di avvalimento, prevedeva la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo. Si precisa che nel regime previgente, oltre alla dichiarazione dell’impresa concorrente avvalsa, doveva ritenersi necessario un richiamo, nella dichiarazione sostituiva attestante il tipo di collegamento societario, di una dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria o di un altro titolo costitutivo di una obbligazione già precedentemente assunta dall’impresa ausiliaria nei confronti della concorrente, avente ad oggetto la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Infatti, ai sensi dell’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 – cui oggi corrisponde l’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 –, l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, e la dichiarazione unilaterale della sola impresa concorrente non è ex se idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un soggetto terzo, sebbene facente parte dello stesso gruppo societario, ed in favore del dichiarante, né tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti della pubblica Amministrazione (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810). Invero, ciò che la dichiarazione unilaterale sostituisce (in luogo del contratto), e sempre che i precedenti collegamenti giuridico-economici lo consentano, è la documentazione della assunzione dell’obbligazione nei confronti del concorrente (non potendo essa costituirne la fonte), nel senso che essa documenta l’esistenza di una obbligazione già precedentemente assunta, proprio in virtù dei legami suddetti.
AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA - DETERMINATEZZA CONTRATTO
Il contratto di avvalimento in contestazione reca l’espressa messa a disposizione dell’attestazione di qualificazione SOA OS11 «nella misura integrale richiesta». Nel medesimo contesto si specifica che la messa a disposizione comprende, «in relazione al possesso del sistema di qualità» sulla cui base è stata conseguita l’attestazione SOA, «le risorse e le condizioni che hanno consentito l’ottenimento della certificazione di cui all’art. 3, comma 1, lett. mm), del DPR 207/2010».
Ciò premesso in fatto, la specificazione dell’oggetto dell’avvalimento così formulata soddisfa i requisiti di determinabilità ex art. 1346 cod. civ. sanciti al riguardo dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 4 novembre 2016, n. 23.
Infatti, è chiara nel contratto in esame la relatio operata dei contraenti alle risorse aziendali che hanno consentito all’ausiliaria di ottenere la certificazione di qualità e quindi l’attestazione di qualificazione SOA nella categoria OS11. Sulla base della descritta tecnica negoziale di determinazione dell’oggetto del contratto si ricava quindi che l’aggiudicataria ha acquisito il diritto di impiegare nell’esecuzione dei lavori affidati con la procedura di gara qui in contestazione tutti i mezzi e le risorse di quest’ultima società. La medesima ausiliaria ha dunque assunto il correlato obbligo che la stazione appaltante può fare valere nella fase di esecuzione dell’appalto, in virtù della solidarietà passiva tra la prima e l’appaltatore prevista dal comma 4 del citato art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006.
SOSTITUZIONE IMPRESA AUSILIARIA - EFFICACIA DELLA NORMA (89.3)
La decisione di prime cure […] aveva escluso, alla luce dell’art. 49 del d. lgs. n. 163/2016, la possibilità di sostituire, in pendenza di procedura, l’impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione – avrebbe, segnatamente, eluso il profilo essenziale della questione controversa, a suo dire incentrato ([…]alla necessità di “coniugare la regola speciale, operante nel settore del diritto dei contratti pubblici, della necessità di permanenza dei requisiti in corso di gara, con il principio generale dell'esimente della forza maggiore, che conforma l'intero ordinamento giuridico ed opera anche nel settore dei contratti pubblici in forza del richiamo di cui all'art. 2, comma 4, del Codice dei contratti pubblici”.
L’art. 63 della direttiva 2014/24 (nelle more recepito con l’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016) non si pone in linea di continuità con l’art. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (a suo tempo attuato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) in quanto “apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, punti 90 e 91).
Tuttavia, è esclusa la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016: è ribadita la regola della immodificabilità dell’offerta, anche nei sensi della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara.
AVVALIMENTO - APPARTENENZA AL GRUPPO SOCIETARIO -RICHIESTA SOLAMENTE ATTESTANTE LEGAME SOCIETARIO
Nelle gare pubbliche l’appartenenza al gruppo societario (e dunque il collegamento in senso ampio) rappresenta un possibile fattore, genetico e giustificativo, dell’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto (Cons. Stato, V, 12 marzo 2014, n. 1251). Per tale ragione il citato art. 49 si limita, in tale evenienza di collegamento societario, a richiedere la sola dichiarazione attestante il legame societario per fare legittimo ricorso all’istituto dell’avvalimento (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2015, n. 4544; V, 15 ottobre 2015, n. 4764).
AVVALIMENTO INFRAGRUPPO - ONERE PROBATORIO - SEMPLIFICATO
Secondo la giurisprudenza più recente, nel caso di avvalimento infragruppo sussiste un onere probatorio e documentale semplificato, non sussistendo neppure l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, comma 2, lett. g) (Cons. Stato Sez. IV 12/1/2017 n. 52).
Nel caso di specie, peraltro, era stato regolarmente prodotto anche il contratto di avvalimento in ossequio q a quanto stabilito dal bando di gara e la capogruppo aveva dato piena dimostrazione di possedere il requisito di fatturato per un importo superiore a quello richiesto e si era impegnata a trasferire tale requisito alla propria controllata nell’ambito della relazione infragruppo.
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA’ - L’AUSILIARIA METTE A DISPOSIZIONE L’INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE
Quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell’attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria.
AVVALIMENTO - ISTITUTO CHE MIRA AD INCENTIVARE LA CONCORRENZA
L’accertamento del possesso del requisito di partecipazione avviene, in via primaria e autonoma, attraverso i poteri di verifica della stazione appaltante, che può a tal fine avvalersi di ogni mezzo di prova, e (..) il giudizio circa l’affidabilità professionale dell’impresa costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, essendo rimessa alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel pregresso e/o futuro contraente (cfr. Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312, cit.).
Se si tiene conto:
- che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento è un istituto che mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti, ragione per cui deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della relativa disciplina;
- che l’avvalimento, in linea generale, può anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità" (cfr., in tal senso e con riferimento all’avvalimento della certificazione ISO posseduta d impresa ausiliaria, Cons. St. III^, nr. 2344 del 2011);
- che il combinato disposto degli artt. 49 comma 1, e 50 comma 4, d.lgs 163/2006, stabilisce come l’avvalimento si applichi ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture;
(se si tiene conto di quanto sopra), deve convenirsi, ai fini dell’utilizzo della fascia di classificazione posseduta dall’impresa ausiliaria, sulla legittimità del ricorso all’avvalimento se il bando, come si verifica nel caso di specie, non contenga espressi divieti in tal senso.
Ciò risulta, d’altra parte, confermato dalla giurisprudenza ( cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 2 dicembre 2016, n. 1201 e TAR Lazio, Roma, sez. I ter, 12.05.2011, n. 4145), nonché dal pertinente parere ANAC 23 febbraio 2012, n. 22.
L’Autorità richiamata ha testualmente affermato che “…deve ritenersi che il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese e nell’albo delle imprese artigiane di pulizia, di cui al D.M. n. 274/97 sia suscettibile di dimostrazione mediante avvalimento. Questa Autorità, di recente, ha avuto modo di affermare che l’iscrizione in albi o elenchi del genere di quello indicato, non solo non rientra tra i requisiti generali tassativamente previsti dall’art. 38 del Codice, ma neppure comporta di per sé l’esigenza di accertare e certificare il possesso dei cosiddetti requisiti morali, essendo piuttosto rilevanti, ai fini dell’iscrizione, valutazioni di tipo tecnico, professionale ed economico (cfr. in particolare, per la qualificazione delle imprese di pulizia, i presupposti disciplinati dagli artt. 2 e 3 del regolamento del 1997): in tale ipotesi, come in tutti i casi in cui venga in questione la dimostrazione di un requisito di capacità tecnica ed economica, non può legittimamente negarsi ai concorrenti, singoli o associati, il ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, che deve trovare la più ampia e generalizzata applicazione, alla luce del costante insegnamento della giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia di appalti (cfr., in questi termini: A.V.C.P., deliberazione 9 febbraio 2011 n. 22, relativa all’avvalimento per l’iscrizione all’albo regionale delle associazioni per la protezione degli animali).”.
CONTRATTO AVVALIMENTO - GENERICO - INAMMISSIBILE
A differenza dell’avvalimento c.d. “frazionato” in base all’art. 49 del Dlg 163/2006 (cfr. Cons. St., V, 22 gennaio 2015 n. 277), non è possibile l'avvalimento c.d. “a cascata”, che elide il necessario rapporto tra ausiliaria ed ausiliata. Infatti, la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto e immediato con l'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima, cui consegue la responsabilità solidale delle due imprese per l'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare (cfr. Cons. St., IV, 24 maggio 2013 n. 2832).
Per altro verso, è noto il principio, ormai fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., ad. plen., 4 novembre 2016 n. 23; id., V, 30 marzo 2017 n. 1456), per cui ai fini della validità del contratto di avvalimento nelle gare ad evidenza pubblica, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia tuttavia quantomeno agevolmente determinabile in base al tenore complessivo dell'atto.
Infatti, dall’art. 49 del Dlg 163/2006, s’evince l’obbligo che l'oggetto del contratto di avvalimento sia determinato mediante la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati, oppure che tali elementi siano facilmente determinabili dal contesto in cui è maturato l’accordo. Pertanto, non è possibile giungere ad un'interpretazione volta a sancire la nullità del contratto, se non mercé una previa un'indagine circa gli elementi essenziali del contratto di avvalimento sulla base delle generali regole interpretative sancite dal codice civile, ed in particolare sulla scorta degli artt. 1363 e 1367 c.c. (cfr., da ultimo, Cons. St., ad. plen., n. 23/2016; id., IV, 2 dicembre 2016 n. 5052; id., V, 13 febbraio 2017 n. 601).
Ebbene, la serena lettura del contratto d’avvalimento porta a concludere, proprio con riferimento specifico agli artt. 1363 (interpretazione delle clausole le une per mezzo delle altre) e 1367 (interpretazione nel senso che le clausole ambigue abbiano un qualche effetto utile), che le clausole siano generiche, anzi di stile. Infatti, leggendo il contratto in una con la dichiarazione attorea di avvalimento (che è parimenti generica), si limitano a precisare l’obbligo della ausiliaria, consapevole dell’oggetto dell’appalto, a «… mettere a disposizione… per tutta la durata del Contratto il Requisito nonché tutte le risorse di qualsiasi natura relative e necessarie alla corretta esecuzione dei servizi oggetto della Gara…».
Ora, già tal dichiarazione è tautologica in sé, in quanto essa non dice altro che l’ausiliaria farà quel che deve fare, con riguardo alla gara, per cui indica un oggetto in sé vago e non facilmente e subito determinabile. A dimostrare tale indeterminatezza è ancor più dirimente l’analisi congiunta di tutte le dichiarazioni connesse, cioè quelle da cui s’evince che l’ausiliaria non è affatto in grado di fornire direttamente alcunché all’appellante. Sicché la genericità testuale dell’impegno vago, peraltro afferente ad un appalto che implica fornitura, installazione e gestione di impianti complessi, serve a dissimulare la necessità dell’ausiliaria di avvalersi a sua volta di un’impresa terza.
SERVIZI DI RISTORAZIONE - DISPONIBILITA’ CENTRO DI COTTURA - VA RIFERITA ALL’IPOTESI DI AGGIUDICAZIONE
E' indiscutibile che l’amministrazione debba potere confidare nell’esistenza di una struttura abilitata all’esercizio dell’attività oggetto dell’appalto, ed in particolare del centro cottura per la preparazione dei pasti, presso il quale l’aggiudicatario del servizio potrà operare. Nondimeno, nessun ostacolo alla selezione di un soggetto effettivamente idoneo è ravvisabile nel fatto che questa possibilità legale possa essere conseguita all’esito della procedura di gara, fermo restando la necessità di dimostrare comunque sin dal momento della partecipazione a quest’ultima la disponibilità di una struttura idonea a tal fine. Pertanto, richiedere sin dal momento iniziale che il titolo sanitario sia già stato volturato appare eccessivo rispetto agli interessi dell’amministrazione medesima, perché in questo modo viene posto a carico dell’operatore economico un onere che ben può essere assolto all’esito della procedura di gara sulla base di una mera comunicazione all’autorità competente.
AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA - INDICAZIONE NEL CONTRATTO DEI MEZZI E DELLE RISORSE
In una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, perché l’offerente possa legittimamente addurre l’affidamento sulle capacità di terzi soggetti, quale che sia la natura dei loro legami, deve dimostrare all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio e che sono oggettivamente necessari per realizzare l'appalto; sicché egli non può far valere le capacità di altri soggetti solo per soddisfare su un piano meramente formale le condizioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice (cfr. Corte di Giustizi UE, sez. I, 7 aprile 2016, n. 324): perciò il possesso da parte dell’ausiliario dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente le risorse, ovverosia persone e mezzi messi a disposizione dell’ausiliato, si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, che non assolve alla funzione tipica dell’avvalimento, finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante che in ogni caso i mezzi mancanti all’aggiudicataria vengano assicurati dalle risorse e dall’apparato organizzativo del soggetto che si impegna al prestito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 264).
AVVALIMENTO INFRAGRUPPO - AMMESSO - NESSUNA DEROGA NEMMENO PER SETTORI SPECIALI (89.2)
Il Collegio ritiene che il comma 1, ultimo periodo dell’art. 89 del nuovo Codice Appalti - a mente del quale “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto” – trovi applicazione anche nel caso di specie senza che a ciò osti né il fatto che si tratti di un avvalimento infragruppo né il fatto che l’affidamento per cui è causa riguardi uno dei settori speciali di cui al Titolo VI, Capo I, Sezione I del nuovo Codice, avendo esso ad oggetto una fornitura in ambito aeroportuale (v. art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016).
In proposito vanno in effetti valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:
a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;
b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);
c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;
d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 (vedi pag. 16 della prima memoria ADR) dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell'operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest'ultimo riferito all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento);
e) siffatta deroga va invero negata se si pensa che, per coerenza ermeneutica, si dovrebbe anche escludere l’applicabilità del quarto periodo del comma 1, che impone necessariamente di depositare la dichiarazione dell’ausiliaria, adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione “da sempre” la prova principale del rapporto di avvalimento, anche nel regime previgente.
AVVALIMENTO REQUISITI IMMATERIALI - DICHIARAZIONE ME
Nei casi, come quello di specie, in cui l’avvalimento ha per oggetto requisiti immateriali - quali l’iscrizione in un determinato registro o albo, il fatturato globale o specifico, l’esperienza tecnico professionale - la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche e di esperienza professionale, l'impresa ausiliata munendola, così, di quei requisiti che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando; in sostanza, ciò che l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato e i servizi svolti costituiscono indici significativi.
Consegue che nella fattispecie non occorreva che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisse a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emergesse - così come in concreto avvenuto - l'impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della concorrente ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2016, n. 1032; Sez. III, 30/6/2016, n. 2952).
AVVALIMENTO INFRAGRUPPO SOCIETARIO – PROVA – DICHIARAZIONE UNILATERALE DELL’IMPRESA CAPOGRUPPO (89)
Nello specifico caso dell’avvalimento infragruppo societario ai sensi dell’art. 89 D. Lgs. 50/2016 (art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006), è pacifico che non è necessaria la stipulazione di un contratto di avvalimento, ma è sufficiente che l’impresa capogruppo dimostri il legame societario intercorrente tra essa stessa e l’impresa ausiliaria. (…)
Al riguardo si richiama la consolidata giurisprudenza, secondo la quale “E’ chiaro che la disposizione normativa richiamata ha accordato un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario.
Tale impostazione risulta avvalorata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810) che ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
PROGETTAZIONE OPERE VIARIE - COMPETENZA ESCLUSIVA INGEGNERI
La progettazione delle opere viarie non connesse ai singoli fabbricati sono di pertinenza esclusiva degli ingegneri ai sensi dell’art. 51 (che devolve a tali professionisti la progettazione e la conduzione dei lavori relativi alle “vie ed ai mezzi di trasporto del deflusso e di comunicazione”) e dell’art. 52 (che attribuisce ai detti ingegneri le “costruzioni di ogni specie”) del R.D. n. 2537/1925, norme ancora in vigore che costituiscono il punto di riferimento normativo per stabilire il discrimine tra le competenze degli architetti e quelle degli ingegneri.
Deve al riguardo farsi applicazione del principio giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2938/2000, Sez. VI, n. 1150/2013; T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2274/2002; T.A.R. Calabria, Catanzaro n. 354/2008; T.A.R. Veneto, n. 1153/2011; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 1270/2013; T.A.R. Lazio, Latina, n. 608/2013), secondo cui tali disposizioni vanno interpretate nel senso che appartiene alla esclusiva competenza degli ingegneri non solo progettazione delle opere necessarie alla estrazione e lavorazione di materiali destinati alle costruzioni e la progettazione delle costruzioni industriali, ma anche la progettazione delle opere igienico - sanitarie e delle opere di urbanizzazione primaria, per tali dovendosi intendere le opere afferenti la viabilità, gli acquedotti, i depuratori, le condotte fognarie e gli impianti di illuminazione, salvo solo il caso che tali opere non siano di pertinenza di singoli edifici civili.
L’istituto dell’avvalimento - istituto di derivazione comunitaria - disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, ha portata generale.
Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altra impresa.
Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto, è consentito di soddisfare i requisiti di cui sono carenti con l’ausilio dell’avvalimento.
La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.
La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.
GARA IN LOTTI - AUTONOMIA FUNZIONALE - AMMESSO AVVALIMENTO STESSA IMPRESA
La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara.
Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare.
Trattandosi di un avvalimento infragruppo, la Sezione ritiene sufficiente la produzione della dichiarazione sostituiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo ex art. 49, comma 2, lett. g), d.lgs. n. 163-2006, che accorda un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario.
La giurisprudenza ha chiarito che non sussiste l'obbligo di stipulare con l'impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all'art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO – OGGETTO - NO REQUISITI ULTERIORI RISPETTO A QUELLI PREVISTI PER LA GENERALITÀ DEI CONTRATTI
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico l’offerente può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che egli disporrà effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per eseguire l’appalto oggetto della procedura, non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice (C.G.U.E., Sez. I, sentenza 7 aprile 2016 nel procedimento C-324/14, Partner Apelski Dariusz).
Conseguentemente, il legislatore nazionale ha previsto, all’articolo 88 D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto, indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.
Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23), nella sua composizione più autorevole, ha recentemente chiarito che l’applicazione dei canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta all’interpretazione secondo cui l’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 e del codice civile; sicché, al contenuto di tali disposizioni, ed all’interpretazione che ne è comunemente data, va riportato anche il disposto di cui all’art. 88, comma 1, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che va pertanto letto in coerenza con le predette disposizioni codicistiche.
Quindi, l’articolo 88 citato, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittima né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto.
Alla luce di tali coordinate interpretative, emerge la piena corrispondenza del contratto di avvalimento stipulato nel caso di specie e il modello normativamente previsto.
AVVALIMENTO - OBBLIGO DI INTESTAZIONE CAUZIONE ALL’IMPRESA AUSILIARIA - NON SUSSISTE
Nelle gare pubbliche di appalto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano. Nè tale carenza può ritenersi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione; le parti, principale e ausiliaria, devono infatti impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma è necessario che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti“. Per quanto concerne la questione dell’intestazione della polizza fideiussoria, è stato rilevato che “nel caso in cui la lex specialis della gara preveda che “i concorrenti” debbono produrre, a pena di esclusione, garanzia provvisoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006, l’onere cauzionale in parola non può gravare anche su un soggetto ulteriore e diverso, quale le società avvalse”. Quest’ultima considerazione muove dal fatto che la legge stessa individua nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto e, pertanto, risulta privo di fondamento affermare che l’onere cauzionale deve gravare su di un soggetto ulteriore e diverso.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - VINCOLO PUNTUALE ED UNIVOCO AL PRESTITO DEI REQUISITI
L’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.
Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DEVE ESSERE REALE – OGGETTO DETERMINATO E NON SOLO DETERMINABILE
In linea generale, in tema di contratto di avvalimento, si osserva che il Consiglio di Stato, anche ultimamente, ha avuto modo di ribadire che la giurisprudenza interpreta “i requisiti contenutistici del contratto di avvalimento in maniera estremamente rigida. Da un lato, si precisa che è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non s’impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell'appalto. Dall’altro, si osserva che per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento (art. 49 comma 2 lett. f) d.lg n. 163 del 2006) che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante (art. 49 comma 2 lett. d) d.lg n. 163 del 2006), che l’impresa ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti), richiedendo l’art. 49 del d.lg. n. 163 del 2006 e l’art. 88 comma 1 lett. a) d.P.R. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico (Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; nello stesso senso, ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 14 gennaio 2015, n. 57; id., sez. V, 10 settembre 2014, n. 4595; TAR Abruzzo, Pescara sez. I, 3 marzo 2015, n. 105; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 27 gennaio 2015). Sempre in ordine all’oggetto del contratto di avvalimento, è stato autorevolmente osservato che “In via generale, ai sensi dell’articolo 1346 c.c., l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Ai sensi dell’articolo 88 d.P.R. 207/2010, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f) del d.lgs. 163/2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. Dal confronto tra l’articolo 1346 c.c. e l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 emerge che il regolamento al Codice dei Contratti, a differenza del codice civile, ha richiesto che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato, e non anche solo determinabile, e individuato potendosi al riguardo trarre convincimento dall’aggettivo "specifico" utilizzato dall’articolo 88 d.P.R. cit. Tale diversità di disciplina tra il codice civile e la normativa in materia di appalti si giustifica in ragione della necessità di evitare l’elusione dei requisiti prescritti dalla legge di gara ricorrendo a dichiarazioni e contratti di avvalimento generici non rispondenti a quelle esigenze di serietà ed effettività prima indicate” (Cons. Giust. Amm. Sicilia, 21 gennaio 2015, n. 35).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - INDICAZIONE SPECIFICA DELLE RISORSE
L’elencazione tassonomica delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento contenute nella clausola impugnata, lungi dal costituire una violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (introducendo ulteriori ed inammissibili cause di esclusioni rispetto a quelle contenute nel codice dei contratti pubblici), s’uniforma piuttosto all’orientamento giurisprudenziale sul punto affermativo della necessaria indicazione specifica delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2016, n. 2384; 16 marzo 2016, n. 1039; 15 marzo 2016, n. 1032; sez. IV, 3 marzo 2016, n. 880).
Sicché l’indicazione analitica e specifica delle risorse economiche, dei mezzi, delle attrezzature, dei beni materiali e del numero degli addetti messi a disposizione dall’impresa avvalente è non solo legittima, ma presupposta dalla normativa di riferimento come interpretata ed applicata dalla giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011 n. 2344).
AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZION RISORSE - CONCRETA VERIFICA
In base al disposto dell'art. 49, comma 2, lett. d), del D.Lgs. n. 163/2006 l'impresa ausiliaria deve presentare una dichiarazione con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto «le risorse necessarie di cui è carente il concorrente»; inoltre l'art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207/2010 (recante il regolamento di esecuzione del Codice dei contratti) prevede poi che il contratto di avvalimento «deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente ... le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
Tali disposizioni debbono essere interpretate in modo da non frustrare l'applicazione dell'istituto, di matrice comunitaria, dell'avvalimento, implementato negli ordinamenti degli Stati membri in funzione di un allargamento della platea dei concorrenti alle pubbliche gare d'appalto (cfr. Cons. St., Sez. VI, 19 luglio 2016, n. 3198).
Pertanto, l'indagine circa l'efficacia dell’assolvimento degli obblighi allegativi indicati dal citato art. 49, al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi alla gara pubblica, dev'esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto dall'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Nel caso di specie la completezza del contratto di avvalimento concluso tra l’originaria controinteressata e l’impresa ausiliaria ben consente di ritenere soddisfatto l’obbligo dichiarativo di cui al comma 2, lett. c), del citato art. 49, attraverso un rinvio per relationem all’esaustivo contenuto del contratto di avvalimento, risultando in ogni caso chiaro il perimetro degli obblighi assunti da parte dell’impresa ausiliaria.
AVVALIMENTO - APPLICAZIONE ESTESA A TUTTI I REQUISITI SPECIALI
Ferme le considerazioni già svolte in ordine alla portata generale dell’istituto dell’avvalimento, occorre rilevare che, anche a voler considerare la certificazione di qualità un requisito strettamente soggettivo in quanto attinente all’organizzazione dell’impresa concorrente, tale lettura non esclude la generale operatività dell’istituto de quo, atteso che lo stesso art. 49, d.lgs. nr. 163/2006 ammette l’ausilio di terze imprese con riferimento al requisito organizzativo da intendere nella sua accezione statica-soggettiva, come prestazione effettiva della qualità organizzativa aziendale.
A fronte di tali piani rilievi, non risultano dirimenti i richiami giurisprudenziali operati da parte appellante, a sostegno dell’esistenza di un diffuso indirizzo contrario alla possibilità di ricorso di avvalimento in relazione alle certificazioni di qualità: infatti, nei precedenti in questione (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2016, nr. 1705; id., sez. III, 25 febbraio 2014, nr. 887), piuttosto che escludersi tout court l’utilizzabilità dell’istituto in questione, ci si è preoccupati di definire l’ambito di operatività in ordine al quomodo della prestazione del requisito, esigendosi che questa non sia meramente cartolare, ma investa concretamente tutte le risorse personali e materiali per rendere effettivo tale ausilio (ciò che, in particolare, deve risultare in concreto dal contenuto del contratto di avvalimento prodotto in gara).
CONTRATTO AVVALIMENTO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE HA OGGETTO INDETERMINATO
L'esclusione dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento, producendo un contratto non contenente l’analitica e specifica elencazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, non può essere evitata facendo applicazione dei principi in materia di soccorso istruttorio, a ciò ostando la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell'oggetto dei contratti di avvalimento, ex artt. 1418 e 1346 del codice civile, con conseguente impossibilità di integrare ex post i requisiti di partecipazione richiesti, a pena della violazione del principio della par condicio. Infatti, il soccorso istruttorio, anche dopo l’ampliamento operato dal d.l. 90/2014, non potrebbe essere utilizzato con riferimento al contratto di avvalimento perché quest’ultimo, lungi dall’essere un documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante (TAR Lombardia, Brescia, II, 7.10.2015, n. 1254; TAR Lombardia, Milano, IV, 27.1.2015, n. 301).
AVVALIMENTO - IMPEGNO NELLA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE
L’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.
Fermo restando che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n 163 del 2006 (allora vigente).
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE EMAS - LEGITTIMO
La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale.
Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale tant’è che, con specifico riguardo alla procedura in esame, la stazione appaltante ha preteso, oltre l’EMAS, genericamente indicata senza codice specifico, la certificazione (essa sì specifica) di qualità aziendale OHAS8001: 2008 UNI EN ISO 9001:2008 e ISO 14001:2004 rilasciate per le attività corrispondenti all’oggetto dell’appalto.
L’art. 44 del d.lgs. n. 163 del 2006 richiama l’art. 42, comma 1, lett. f) d.lgs. cit. che individua fra i modi di in cui è possibile fornire “la dimostrazione delle capacità tecniche” l’indicazione “delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto”: la normativa iscrive quindi la certificazione EMAS fra i requisiti di capacità tecnica suscettibili d’avvalimento
Sicché la normativa applicabile iscrive la certificazione EMAS fra i requisiti di capacità tecnica suscettibili d’avvalimento.
AVVALIMENTO REQUISITI - PRESTITO DI UN VALORE PURAMENTE CARTOLARE E ASTRATTO - NON È CONSENTITO
L’avvalimento deve comportare l'effettivo trasferimento all'impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione; trasferimento che, per sua natura, ne implica l'esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara e non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264). Ragionando diversamente, il contributo dell'ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo, affinché l'opera dell'ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara.
Invero in tema di appalti pubblici, nonostante la portata generale dell’istituto dell’avvalimento, resterebbe salva l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto di tipo soggettivo, sicché l’aggiudicataria, non avrebbe potuto giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla CCIAA di cui era carente.
I requisiti professionali previsti dall'art. 39, del d.lgs. n. 163 del 2006 (tra cui l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio) sono cosa diversa da quelli di esperienza tecnica di cui all'art. 42, il quale, alla lett. a) del comma 1, stabilisce che “negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificatori rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi o forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”.
Quindi, mentre alla carenza del requisito di esperienza tecnica può pacificamente porsi rimedio con ricorso allo strumento dell’avvalimento ai sensi dell'art. 49 del Codice dei contratti, per cui il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, il requisito professionale di cui trattasi non può ritenersi essere validamente oggetto di avvalimento.
AVVALIMENTO DI GARANZIA ED INFRAGRUPPO
Il c.d. avvalimento di garanzia “non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l'istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 22 gennaio 2014, n. 294; in termini analoghi Cons. Stato, III, 17 giugno 2014, n. 3057).
Né ad una diversa conclusione potrebbe giungersi in forza della particolare situazione di controllo (cd. avvalimento infragruppo), che collega imprese ausiliata e impresa ausiliaria. Infatti l’art. 47, della direttiva 2004/18/CE, stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”. Pertanto, la dimostrazione da rendere all’amministrazione aggiudicatrice circa la disponibilità dei mezzi necessari esula dalla natura giuridica dei legami tra ausiliata e ausiliaria, potendo altrimenti il c.d. avvalimento infragruppo essere utilizzato per fini elusivi rispetto all’obbligo dimostrativo imposto in capo al concorrente.
AVVALIMENTO CAPACITA' PROFESSIONALI NECESSARI PER L'ESECUZIONE - ONERE DELL'AUSILIARIA DI ESEGUIRLI
Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, di tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che:
– riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purche' sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporra' effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e
– non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalita' dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacita' di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo puo' avvalersi di dette capacita' solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.
L’articolo 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalita' dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice puo', in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico puo' fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, purche' tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalita' di detto appalto.
In circostanze come quelle di cui al procedimento principale, le disposizioni dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non possono essere interpretate alla luce di quelle dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18.
NULLITA' DELLA CLAUSOLA GIUSTIFICATIVA DELLE VOCI DI PREZZO
Nell’attuale assetto normativo, una clausola del disciplinare di gara, in base alla quale l'offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, dalle giustificazioni di cui all'art. 87, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo del servizio, è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; nullità che può essere rilevata d'ufficio dal giudice ex art. 31, comma 4, c.p.a.
DETERMINATEZZA CONTRATTO AVVALIMENTO DI GARANZIA
Anche nel caso di avvalimento di garanzia, è necessaria l’adeguata specificità del contratto di avvalimento (“in virtù del quale” - art. 49, comma 2, lett. f del D.Lgs. n. 163/2006 - “l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto” - e che - art. 88, comma 1 del D.P.R. n. 207/2010 -, quanto all’oggetto, “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente … le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”), non potendo questo rimanere astratto e svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse e dotazioni aziendali specifiche, anche immateriali, congrue con riferimento alla natura del requisito prestato (ad esempio, lo specifico know how aziendale acquisito, gli standards operativi): non può ritenersi, difatti, valido ed efficace un contratto di avvalimento che non rechi un serio impegno dell'ausiliaria di mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse per tutta la durata dell'appalto. Infatti, a tale scopo non possono bastare dichiarazioni meramente formali o parafrastiche della legge, non idonee ad integrare contenutisticamente l’oggetto dell’avvalimento (che, in ragione di tale indeterminatezza, finisce con il non assolvere alla funzione attribuita all’istituto), perché esse devono contenere la volontà seria dell’impresa ausiliaria di fornire effettivamente all'ausiliata, per tutta la durata dell'appalto, i mezzi di cui essa è carente, specificandone l’oggetto e le modalità di fornitura (si veda Consiglio di Stato, III, 3 settembre 2013, n. 4386; idem, V, 12 novembre 2013, n. 5384), non potendo restare nel vago l’oggetto del prestito che presuppone il possesso da parte dell’ausiliata e la effettiva messa a disposizione delle risorse di cui l’ausiliaria è carente a mezzo di un contratto provvisto degli elementi essenziali secondo la nozione civilistica del contratto, ovvero, quanto al contenuto, alla stregua dell’articolo 1346 c.c., un oggetto possibile, lecito, determinato o determinabile.
Tale obbligo di specificità, sussistente in ogni caso, risulta, in una sorta di “gradazione” dell’obbligo stesso, più stringente nell’ipotesi di avvalimento del fatturato c.d. specifico (relativo, appunto, al fatturato pregresso di un certo ammontare riferito proprio a prestazioni analoghe a quelle oggetto dell’appalto) rispetto al caso di avvalimento di generica solidità economica e finanziaria, non inerente, cioè, a specifiche attività (ad es., referenze bancarie, fatturato globale): ciò in quanto il requisito del fatturato “specifico” risulta strettamente connesso alle particolari (e specifiche, appunto) tipologie di prestazioni richieste all’operatore economico.
Con ogni evidenza, nel caso di specie, non vi è alcuna indicazione delle risorse e dei beni (anche immateriali) messi a disposizione, e l’avvalimento risulta, pertanto, del tutto indeterminato nell’oggetto e generico.
Inconferente, poi, è il richiamo al comma 9 dell’art. 49 del Codice degli Appalti, e neppure è condivisibile l’assunto di parte ricorrente, in base al quale la lex specialis non prescriveva specificamente “di indicare <<i mezzi e le attrezzature messi a disposizione dall’ausiliaria nei confronti della ditta ausiliata>>”, in quanto, a parte l’integrale richiamo nella stessa - art. 3.4 - agli artt. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e 88 del D.P.R. n. 207/2010, “Va da sé che il disciplinare di gara non era tenuto a specificare il contenuto del contratto di avvalimento che è rimesso all’autonomia negoziale delle parti adeguandosi alle esigenze concrete volta a volta perseguite. Non rileva di conseguenza la circostanza sull’assenza di prescrizioni specifiche nel disciplinare di gara in ordine all’eventuale contratto di avvalimento. D’altra parte in forza della eterointegrazione del bando di gara con riferimento ai requisiti per la partecipazione, la mancanza di esplicita previsione nella lex di gara non assume rilievo alcuno, non potendo valere quale scusante per l’impresa che non rispetti la normativa primaria che integra necessariamente la lex di gara, quand’anche non espressamente richiamata” (Consiglio di Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4507).
IDONEITA' CONTRATTO DI AVVALIMENTO
E’ idoneo il contratto nella specie concluso a denotare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un impegno sufficientemente puntuale, in virtu' dei suoi riferimenti a elementi specifici atti a individuare l’oggetto dell’accordo e soddisfare l’interesse della Stazione appaltante a poter conseguire una corretta esecuzione delle prestazioni richieste.
Il contratto dell’aggiudicataria faceva, invero, un preciso riferimento alla messa a disposizione, nei modi stabiliti dall’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e, soprattutto, dalla documentazione di gara, delle risorse necessarie di cui la concorrente era carente, e testualmente dell’organizzazione d’impresa e delle conoscenze tecniche dell’ausiliaria con riferimento all’oggetto della gara.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MEZZI E RISORSE - MANCATA INDICAZIONE OGGETTO - EFFETTI
Benche' il contratto di avvalimento non possa essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata piu' volte ribadita la sua atipicita' lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilita' delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta, pero', la necessita' che il contrasto si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e cio' soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, dove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.
Le regole dettate dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serieta', la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente ne' secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4.12.2014, n. 5978; Cons. St., sez. III, 2.3.2015, n. 1020).
L’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessita' di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Cons. St., sez. V, 30.11.2005, n. 5396).
Nelle gare pubbliche elemento essenziale dell’istituto dell’avvalimento, infatti, è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l’impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneita' all’esecuzione dell’opera (Cons. St., sez. V, 28.9.2015, n. 4507).
il documento non era ne' mancante ne' incompleto, sul piano materiale, ma generico e inidoneo dal punto di vista contenutistico, quanto, cioè, ad uno dei requisiti del contratto richiesti a pena di nullita' e, cioè, l’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 e dell’art. 1418, comma secondo, c.c., sicche' a tale indeterminatezza dell’oggetto, con conseguente genericita' dell’offerta, non puo' ovviarsi con il soccorso istruttorio.
Tanto ha autorevolmente insegnato, con funzione nomofilattica, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 9 del 25.2.2014, laddove ha chiarito che esso «non puo' essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicche' non puo' essere consentita al concorrente negligente la possibilita' di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi».
In questo senso, conforme all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, si è del resto espressa anche questa Sezione in numerosi precedenti proprio relativi al contratto di avvalimento indeterminato, rispetto al quale essa ha piu' volte, e sotto diversi profili, negato la legittimita' del soccorso istruttorio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 22.1.2014, n. 294 nonche', piu' di recente, Cons. St., sez. III, 17.12.2015, n. 5703).
ESCLUSO AVVALIMENTO PER CERTIFICAZIONE DI QUALITA'
Deve escludersi la possibilità di avvalimento per la certificazione di qualità per la sua intrinseca inerenza alla stessa soggettività del concorrente e per l’evidente rischio di abuso insito nella soluzione opposta, di cui lo specifico caso pare costituire un esempio.
IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO NON PUO' ESSERE SOTTOPOSTO A CONDIZIONI
Il contratto di avvalimento allegato dalla concorrente in sede di gara reca una clausola che, testualmente, e per quanto di rilievo in questa sede, recita: “In considerazione della responsabilita' solidale che il Legislatore nazionale addossa all'impresa ausiliaria, ferma restando l'irripetibilita' dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa sono subordinate alle seguenti condizioni: il rappresentate legale dell'impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potra' preventivamente verificare la gara e i capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e potra' negarlo, a suo insindacabile giudizio”.
Risulta cosi' per tabulas che l’avvalso non ha assunto sic et simpliciter le obbligazioni oggetto del contratto di avvalimento, ma le ha subordinate alla verifica della gara e del capitolato d’appalto “prima di consentire l’avvalimento” e con facolta' di “negarlo, a suo insindacabile giudizio”.
Riferisce poi la stazione appaltante, nella risposta alla pre-informativa, che al momento della candidatura il capitolato speciale non era ancora noto, trattandosi di procedura ristretta.
Pertanto, in base a quell’assetto di pattuizioni, nulla poteva garantire la stazione appaltante stessa sul fatto che l’assenso prestato non sarebbe poi stato revocato all’indomani della pubblicazione del capitolato speciale e/o nel corso della procedura.
Anzi la genericita' e la centralita' della condizione posta (il gradimento sul capitolato speciale) sono tali da rendere l'impegno sostanzialmente privo di vincolo.
Come noto, infatti, il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 27 gennaio 2014, n. 413, ha recentemente affermato che “Ai sensi dell’art. 1355 c.c. è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volonta' dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore. Pertanto nel caso di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa, cio' che viene a mancare è il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), d.lgs. 163/06, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtu' del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA - AMMISSIBILITA’
E’ stato piu' volte sottolineato che, se non vi è ragione di dubitare dell'ammissibilita' dell'avvalimento anche quanto alla certificazione SOA, la messa a disposizione del requisito mancante non deve tuttavia risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386) ed è stata ritenuta cosi' legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, atteso che l’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessita' di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 873; 17 marzo 2014, n. 1322; 27 marzo 2013, n. 1772).
LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO HA UN OGGETTO INDETERMINATO
Alla luce dell’equivoco tenore dell’esibito contratto di avvalimento, la commissione di gara deve esercitare il soccorso istruttorio, essendo non implausibile che la mancata elencazione delle risorse sia da ricondurre ad una mera dimenticanza o comunque per dirimere l’incertezza circa l’effettivo oggetto dell’avvalimento, se esso sia riferibile al solo documento cartaceo dell’attestazione SOA e riguardi anche specifici mezzi e risorse. Si è osservato infatti in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche è incontestabile il potere della stazione appaltante di chiedere eventuali chiarimenti ed integrazioni qualora sussista il dubbio che l'oggetto dell'avvalimento non sia esclusivamente documentale (attestazione SOA), ma riguardi anche specifiche risorse e mezzi materiali necessari per l'esecuzione dell'appalto, di cui potrebbe essere sprovvista l'aggiudicataria e di cui l'Amministrazione ritenga necessario acquisirne descrizione analitica ovvero acquisire dichiarazione negativa riguardo a risorse e mezzi materiali messi a disposizione, poiche' interamente posseduti dall'aggiudicataria che si avvale esclusivamente del documento cartaceo” (cfr. T.A.R. Ancona, sez. I, 11 dicembre 2014, n. 1018).
Relativamente alle gare svoltesi prima dell'intervento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla questione de qua, la mancata indicazione nel contesto dell'offerta degli oneri di sicurezza aziendali non è suscettibile di dare luogo tout court all'esclusione dell'impresa, cui potra' farsi luogo solo qualora, nell'ambito del sub-procedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruita' rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento.
A seguito della novella di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70, come convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106 che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46 del codice dei contratti, deve in linea generale escludersi che irregolarita' relative alla cauzione provvisoria, e la sua stessa inesistenza, possano condurre all'esclusione dalla gara, dovendosi, eventualmente, fare luogo alla regolarizzazione della cauzione medesima (Consiglio di Stato, sez. III 11 agosto 2015, n. 3918; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; id., sez. IV 11 novembre 2014, n. 5523; id., 6 ottobre 2014, n. 4985; id., sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; id., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; id., 1 febbraio 2012, n. 493; TAR Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2015, n. 116; TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 novembre 2014, n. 11141; TAR Umbria, sez. I, 2 agosto 2014, n. 427; TAR Campania, Napoli, sez. II; 23 luglio 2014, n. 4141; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 446 ).
AVVALIMENTO DI GARANZIA DEL FATTURATO - RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE
Allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. “avvalimento di garanzia”), la ‘prestazione’ (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non gia' dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, cosi', di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).
In altri termini, cio' che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidita' finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.
Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali (o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale) e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della societa' ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. societa' ausiliata) la sua complessiva solidita' finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilita' ed un concreto supplemento di responsabilita' (C.S., V^, 27.4.2015 n.2063; nonche' gia' citate: C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).
AVVALIMENTO - CONTENUTO CONTRATTO
Nelle gare pubbliche, il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa, è, in linea di principio, legittimo, non ponendo la disciplina dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 alcuna limitazione se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso d.lg. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058; Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911).
Anche l'avvalimento di garanzia, a prescindere dalla possibilita' di distinguerlo giuridicamente da quello operativo, è consentito purche' i relativi atti non si risolvano in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili (Consiglio di Stato, sez. III , 7 luglio 2015, n. 3390).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - DICHIARAZIONE NEGOZIALE DI IMPEGNO
Allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di un c.d. ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra, la prestazione (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non gia' dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, cosi', di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 6.2.2014 n.584)
In altri termini cio' che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidita' finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.
Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare), essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della societa' ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. societa' ausiliata) la sua complessiva solidita' finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, e garantire con essi una determinata affidabilita' ed unconcreto supplemento di responsabilita'.
E poiche' dal contratto di avvalimento esaminato emerge che la volonta' negoziale dei contraenti è orientata nel senso sopra descritto, il provvedimento impugnato resiste, sotto il profilo in esame, alla censura.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - REQUISITI FINANZIARI
Allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di un c.d. ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra, la prestazione (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non gia' dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, cosi', di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 6.2.2014 n.584)
In altri termini cio' che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidita' finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.
Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare), essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della societa' ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. societa' ausiliata) la sua complessiva solidita' finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, e garantire con essi una determinata affidabilita' ed un concreto supplemento di responsabilita'.
E poiche', nel caso di specie, dal contratto di avvalimento esaminato emerge che la volonta' negoziale dei contraenti è orientata nel senso sopra descritto, il provvedimento impugnato resiste, sotto il profilo in esame, alla censura.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - RISORSE E MEZZI SPECIFICI
Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto modo di affermare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)» (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Id., III, 18 aprile 2011, n. 2344). Con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (sentenze sopra citate). L’art. 88, comma 1, lettera a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
L’esigenza di determinazione dell’oggetto sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell’impegno negoziale, in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti, occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.). (..) Questa Sezione ha, infatti, gia' avuto modo di affermare che non è sufficiente «per soddisfare il livello di specificita' richiesto dall’art. 49, limitarsi a dimostrare il possesso del requisito del fatturato». Detto requisito, infatti, ha anche valenza tecnica-organizzativa, essendo finalizzato a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza risultante proprio dall’avere svolto, nel settore oggetto della concessione e per l’indicato periodo temporale, determinati servizi. Ne consegue che, nel caso in cui una tale competenza venga prestata da un’altra impresa è logico che la stessa debba specificamente indicare i mezzi e le risorse correlate a tale competenza che vengono messi a disposizione ai fini dell’attuazione dell’impegno negoziale. Diversamente, verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale. Il regime di responsabilita' puo', infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilita' si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilita' di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericita' dell’impegno assunto, in ragione dell’insufficienza del mero richiamo al fatturato prodotto, impedisce alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilita' dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilita', potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale (Cons. Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3905, che ha affermato questi principi con riferimento ad una vicenda analoga a quella in esame; si veda anche Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058).
CONTRATTO AVVALIMENTO REQUISITI SPECIALI - INDETERMINABILITA’ OGGETTO - INVALIDITA’
Un contratto di avvalimento che contenga la mera riproduzione della formula normativa, ovvero l’impegno di mettere a disposizione tutte le risorse di cui è carente l’ausiliata, ove non siano indicate nemmeno in negativo, quali siano le carenze dell’ausiliata da supportare con il contratto di avvalimento, deve ritenersi invalido secondo i canoni dettati dal codice civile in materia di contratti, oltre che per violazione delle norme dei contratti pubblici che, nell’interesse pubblico, richiedono la specificita' dell’oggetto del contratto. (..)
Ferme le modalita' indicate dalle norme citate in ordine all’indicazione del contenuto e delle modalita' di formulazione del contratto di avvalimento, risulta privo di pregio il riferimento alla possibilita' prevista dall’articolo 1346 c.c. della determinabilita' dell’oggetto del contratto, atteso che è la disciplina speciale a consentirne la determinabilita', nel rispetto del sistema generale degli appalti pubblici in cui alla tutela dell’operatore economico si affianca la tutela dell’interesse pubblico al buon esito della commessa.
In tale ottica la specificita' dell’oggetto dell’avvalimento ne caratterizza la funzione e lo definisce quale strumento adeguato di ausilio all’impresa e di garanzia della pubblica amministrazione della sussistenza – sia pure attraverso il prestito da parte di terzi – dei requisiti richiesti per lo svolgimento della commessa, che essa amministrazione ha valutato indispensabili per il suo buon esito.
Quanto alla possibilita' di sopperire alla mancanza di analiticita' del contratto di avvalimento con l’esercizio del potere di soccorso,non puo' farsi luogo al soccorso istruttorio, allorche' l’avvalimento riguardi il possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta.
DICHIARAZIONE AVVALIMENTO
L'art. 49, comma 2, lett. a), stabilisce che il concorrente che voglia avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto deve allegare alla domanda «una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria»;
Considerato che la verificabilita' ai sensi dell'art. 48 del D. Lgs. 163/2006 riguarda il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, per l'assenza riscontrata dei quali è prevista l'esclusione dalla gara; ora la presenza della dichiarazione, i cui contenuti potranno essere successivamente controllati, comporta l'esclusione ai sensi dell'art. 1 bis del precedente art. 46, ove appunto l'esclusione è statuita in caso di mancato adempimento alle previsioni del codice dei contratti pubblici;
La necessita' della presenza di una dichiarazione formale ai sensi dell'art. 49, comma 2, lett. a), non deriva da una mera previsione di bando, ma si desume da una disposizione di legge, sicche' essa doveva essere soddisfatta nei termini stabiliti dal D. Lgs. 163 del 2006 e non poteva essere oggetto di una somma di dichiarazioni 'sparse' nella domanda, ne' poteva essere prodotta in una fase successiva su invito dell'Amministrazione procedente, essendo quest'ultima eventualmente tenuta ad un vaglio successivo di quanto prodotto nella domanda;
AVVALIMENTO REQUISITO DI QUALITA' - AMMISSIBILITA' - LIMITI
In genere il rilascio della certificazione di qualita' aziendale, identificabile con la capacita' dell’imprenditore di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nella maniera piu' opportuna, alle richieste della stazione appaltante, costituisce la conclusione di un percorso che vede impegnata l'intera struttura aziendale; quindi proprio la stretta relazione che sussiste tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualita' rende tale certificazione un requisito connotato da un'implicita soggettivita' (anche se rientra fra i requisiti di ordine speciale e, piu' precisamente, tecnico-organizzativo) e come tale non cedibile ad altre imprese se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualita'.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - SOTTOPOSIZIONE A CONDIZIONE MERAMENTE POTESTATIVA
E' pacifico in giurisprudenza che il contratto di avvalimento non è valido ove sottoposto a condizioni, soprattutto nel caso in cui si tratti di una condizione meramente potestativa.
E'stato gia' affermato (Cons. St., Sez. V, 27 gennaio 2014 n. 413) che tale clausola, prevedendo in capo al rappresentante legale dell’impresa ausiliaria la possibilita' di una verifica preventiva sulle gare e sui capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e il conseguente potere di negarlo “a suo insindacabile giudizio”, pone una condizione sospensiva in ordine all’obbligazione assunta che dipende unicamente dalla sua volonta', divenendo, quindi, meramente potestativa e quindi nulla ai sensi dell’art. 1355 del codice civile.
Pertanto, venendo a mancare il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all'art. 49, secondo comma, lett. f), del codice dei contratti (vale a dire un contratto valido ed efficace in virtu' del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto) la concorrente deve esclusa dalla gara, dato l’oggettivo contrasto con la natura e le finalita' del contratto di avvalimento.
Ne' tale carenza del contratto di avvalimento è emendabile mediante il ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, 1-bis, del codice degli appalti, data la mancanza nella specie di un elemento essenziale per la partecipazione alla gara (T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. I, 29 aprile 2015, n. 2430 e sez. II, 27 febbraio 2013, n. 1155).
ESIGENZA DI UNA PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL’OGGETTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
L'articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 contempla, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonche' da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria. (..) Per giurisprudenza costante, l’impresa ausiliaria deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse puo' far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche. Si è, in proposito, affermato, che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (Consiglio di Stato, Sez.V, n. 412 del 27 gennaio 2014, Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno 2013). (..) In conseguenza, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014 cit.). (..) L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». (..) In concreto, come questa Sezione ha gia' di recente ricordato (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015), il rispetto di tale principio è certamente piu' agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacita' tecnica o professionale. Mentre piu' complessa è l’applicazione concreta del principio quando l’avvalimento è prestato al (solo) fine di garantire la solidita' patrimoniale dell’impresa partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia). (..) Con riferimento, in particolare, all’avvalimento di garanzia, questa Sezione, ha ricordato che i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire l’affidabilita' del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso d’inadempimento. Cio' posto, benche' il c.d. avvalimento “di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, anche per l’avvalimento “di garanzia i relativi atti non possono risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057 del 17 giugno 2014). L’avvalimento di garanzia puo' spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilita' di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata. Il limite di operativita' dell'istituto è dato, quindi, dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015; n. 3057 del 17 giugno 2014).
AVVALIMENTO - SPECIFICAZIONE OGGETTO
L’istituto dell’avvalimento è ritenuto quindi ammissibile anche quanto alla certificazione SOA. Tuttavia, la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386).
AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA - SOSTANZIALE PRESTITO DI TUTTI I REQUISITI
Avvalersi dell’attestazione SOA di una ditta ausiliaria, in specifico, significa senz’altro avvalersi di tutto cio' che il rilascio di quella attestazione presuppone; in altri termini, il contratto di avvalimento non puo' consistere in un mero «prestito del requisito», astrattamente considerato, ma deve consistere in un sostanziale prestito di tutti i requisiti sulla base dei quali quell’attestazione SOA è stata rilasciata.
L’avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto implica, in altre parole, l’avvalimento del complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione.
Pertanto, una clausola di bando, come quella di specie, risulta illegittima ed irragionevole, atteso che le problematiche che essa intende risolvere attengono alla valutazione sull’idoneita' in concreto del contratto di avvalimento a “trasferire” detto requisito: tale contratto non costituisce un “tipo” civilistico, bensi' un mero schema avente natura contrattuale, che attua il “prestito” dei requisiti di cui il concorrente è carente, mettendo a disposizione le risorse (di cui deve essere valutata in concreto l’idoneita', diversa a seconda della tipologia del requisito “prestato”).
Pertanto, la clausola sull’avvalimento delle SOA, avente portata escludente in astratto, non è prevista dalla legge ed incorre nel divieto sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.
AVVALIMENTO - REQUISITI DI IDONEITÀ MORALE E PROFESSIONALE
L’istituto in questione (avvalimento), di origine comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonche' di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacita' di altro soggetto (ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilita' solidale. L’avvalimento, pertanto, puo' riguardare anche i requisiti soggettivi di qualita', ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662).
Appare anche condivisibile, tuttavia, l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui – pur nell’ampiezza dei margini applicativi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 – non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneita' morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituto in questione la finalita' di favorire la piu' ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualita' prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione (cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 5 novembre 2012, n. 5595; 23 ottobre 2012, n. 5408; IV, 24 novembre 2014, n. 5805).
AVVALIMENTO – LIMITI - REQUISITI SOGGETTIVI INTRINSECAMENTE LEGATI AL SOGGETTO
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, differentemente dall’attestazione SOA, che costituisce un requisito oggettivo cedibile ed acquisibile mediante avvalimento, è previsto dall’art. 212, comma 5, d.lgs. n. 152-2006, il quale prevede che “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attivita' di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.
Tale iscrizione costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento.
Infatti, in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilita' dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneita' a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione, tra cui l’iscrizione camerale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595); nello stesso ordine di idee anche l’iscrizione qui in contestazione, quale elemento soggettivo infungibile proprio dell’impresa, non puo' ritenersi suscettibile di avvalimento.
AVVALIMENTO - OBBLIGO DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI AUSILIARIA
L'art. 49, comma 2, lett. e), del codice dei contratti pubblici onera l'impresa che concorre ad una gara di appalto di allegare, come detto, una “dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'art. 38”.
La norma segue l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub-affidatari, consorziati, componenti di A.T.I., ausiliari in sede di avvalimento) devono non solo essere in possesso dei requisiti previsti dal menzionato art. 38 ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilita' (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077).
Pertanto, la facolta' di ricorrere ad un'impresa ausiliaria non esonera il concorrente dal verificare che anche tale impresa sia in possesso dei requisiti generali indispensabili per concorrere alla procedura di gara, seppure nella veste di impresa ausiliaria.
Del resto, cio' risulta confermato dal comma 4 dell'art. 49 del d.lgs n. 163 del 2006 secondo cui il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
La norma si rivela, quindi, razionale perche' la sanzione, che colpisce in questo caso l'impresa ausiliata per avere l'ausiliaria reso dichiarazioni mendaci, non puo' subire distinzioni a seconda di chi renda la dichiarazione.
Ora, se pure corrisponde al vero che la sussistenza del beneficio della non menzione puo' essere accertata solo dall’amministrazione o dal diretto interessato, tuttavia cio' non esclude che l’operatore economico che si avvalga di un’impresa ausiliaria abbia l'onere di acquisire (e, forse, anche di pretendere) dall'ausiliaria stessa (che puo' verificare direttamente tale circostanza, ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 313/2002) notizie complete circa la veridicita' della dichiarazione, che è condizione essenziale per l'ammissibilita' dell'avvalimento e, quindi, per la partecipazione alla gara dell'ausiliata.
Ne' puo' ritenersi che la concorrente ausiliata, in situazioni come quella in esame, possa sostituire l'impresa ausiliaria al fine di scongiurare l’esclusione dalla gara e l’escussione della garanzia perche' in tal modo, consentendo ad una impresa di rimediare in corso di gara alla mancanza di requisiti, si violerebbe il principio di par condicio tra i partecipanti.
Tale soluzione sarebbe peraltro contraria al divieto di modificazioni soggettive di compagini costituite per l'esecuzione di appalti pubblici, come gia' osservato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8) la quale ha avuto modo di affermare che la modificazione in corso di gara della struttura partecipativa per ovviare alla originaria carenza di requisiti di qualche impresa partecipante andrebbe in danno di tutti gli altri concorrenti, con cio' violando il richiamato principio della par condicio.
AVVALIMENTO SOA - CONTRATTO DI AVVALIMENTO
Dal contemperamento del disposto dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207 del 2010 ritiene il collegio che possa evincersi che l’obbligo di specificita' non debba spingersi sino all’identificazione dei mezzi d’opera, all’indicazione delle qualifiche professionali ed al numero del personale, quando sia comunque soddisfatto il fine che costituisce la ratio della normativa in materia, che è quello di rendere coercibile l'impegno formalmente assunto dall'ausiliaria.
Nel caso di specie il perseguimento di detto fine è assicurato dalla indicazione della messa a disposizione del personale ed attrezzature necessari per l’esecuzione dei lavori delle categorie in questione, la cui disponibilita' è comprovata dalla SOA, che fa riferimento alle attrezzature, ai mezzi d’opera ed all’equipaggiamento tecnico riguardanti i beni destinati all’esecuzione dei lavori, dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative, verificati, mentre pure del personale la SOA deve verificare l’effettiva disponibilita'.
L’art. 79, comma 8, del d.P.R. n. 207 del 2010 con riguardo ai requisiti d'ordine speciale occorrenti per la qualificazione precisa che “L'adeguata attrezzatura tecnica consiste nella dotazione stabile di attrezzature, mezzi d'opera ed equipaggiamento tecnico riguardante esclusivamente il complesso di beni specificamente destinati alla esecuzione di lavori, in proprieta' o in locazione finanziaria o in noleggio, dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative. Detta dotazione contribuisce al valore della cifra di affari in lavori di cui al comma 2, lettera b), effettivamente realizzata, ….”.
Le risorse di cui trattasi devono quindi nel caso di specie ritenersi integrate dalle qualificazioni SOA delle imprese ausiliarie.
Le ausiliarie non si sono quindi impegnate semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, avvalendosi della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o vaghe espressioni similari) ma hanno espressamente assunto un impegno sufficientemente specifico a garantire all'impresa avvalente, con le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonche' con il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature, fornendo, quindi, elementi di certezza circa la sussistenza dei mezzi e delle risorse presupposte e collegate alla certificazione SOA richiesta, che, ad avviso del collegio, erano sufficienti a rendere coercibile l’impegno assunto.
Le complessive indicazioni contenute in detti contratti puo' quindi ritenersi che non fossero in contrasto con il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (cui in precedenza è stato fatto cenno) che, in materia, prevede che le parti devono impegnarsi a mettere a disposizione non gia' i requisiti quali meri valori astratti, ma le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita'.
AVVALIMENTO - REQUISITI GENERALI - OBBLIGHI DICHIARATIVI AUSILIARIA
Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell´ambito dell’avvalimento devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all´art. 38 del DLgs n. 163 del 2006, da dichiararsi a pena di esclusione dalla procedura. Il citato art. 38, II comma stabilisce, infatti, che il concorrente deve attestare l’assenza di cause ostative alla partecipazione alle gare pubbliche, e le disposizioni relative alle dichiarazioni da rendersi in ordine ai requisiti di che trattasi hanno un carattere di imperativita' che non lascia margini di valutazione discrezionale (cfr., ex multis, CdS, V, 17/5/2012 n. 2820) e, inoltre, un carattere di indefettibilita' che comporta la necessita' di esclusione del concorrente che non abbia adempiuto a tanto, senza che sia possibile qualsiasi sanatoria ancorchè sotto il profilo del c.d. soccorso istruttorio (cfr., ex multis, CdS, III 16/3/2012 n. 1471): in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di una impresa concorrente (che non ha presentato, nei termini e con le modalita' previste dalla lex specialis, una dichiarazione conforme al regolamento di gara), infatti, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio ( CdS, Ap 25.2.2014 n. 9).
L’omessa dichiarazione, da parte dell’ausiliaria AMGA, dell’assenza delle cause ostative previste dall’art. 38 del codice dei contratti costituisce di per se' motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica.
Considerato che l’avvalimento costituisce un’eccezione al principio che vuole che i concorrenti possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l’effettiva disponibilita' dei mezzi della ausiliaria deve essere fornita in modo rigoroso mediante la presentazione di un apposito impegno da parte della stessa che sia riferito allo specifico appalto e sia valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara. Per tale ragione, ai sensi dell’art. 49, II comma del codice dei contratti, il concorrente che intende avvalersi dei requisiti di altra impresa allega “…d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
Pertanto, la mancanza di una espressa dichiarazione di impegno da parte della ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, come nel caso di specie, da' vita ad una carenza documentale (di carattere essenziale, che comporta l’esclusione ancorchè non espressamente prevista) che non puo' superarsi con la sola allegazione del contratto di avvalimento, ne' – trattandosi di documentazione omessa (relativa, peraltro, non gia' a carenze di requisiti soggettivi di partecipazione, ma a carenze dell’offerta) – poteva essere oggetto di soccorso istruttorio.
OGGETTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
In tema di avvalimento, come emerge dalla giurisprudenza amministrativa, occorre valutare caso per caso e in particolare quando l'appalto abbia ad oggetto servizi e forniture come nella fattispecie, e si evidenzia che l'oggetto del contratto di avvalimento e la relativa dichiarazione dell'ausiliaria (..), con l'indicazione del fatturato e la produzione delle necessarie referenze, non risultano affatto di contenuto indeterminato bensi', come sottolineato dal T.A.R., congruo e specifico sul piano dei requisiti tecnico-professionale ed economico-finanziaria, e le stesse referenze bancarie si appalesano comunque idonee ed erano ricomprese nell'avvalimento, non rilevando in ogni caso, a prescindere dall'ammissibilita', la dedotta mancanza delle referenze di (..) e la asserita carenza dell'elemento causale, proposta in secondo grado e comunque infondata.Si richiamano al riguardo le sentenze della Corte di Giustizia dell'U.E. n. 605/2012 depositata il 16 ottobre 2014 e, in particolare, la n. C-94/12 del 10 ottobre 2013 in tema di "cumulo parziale dei requisiti" ai fini dell'uso dell'avvalimento, nonche' le recenti pronunce di questa Sezione nn. 5978/2014 e 1020/2015, e la n. 3949/2014 della Sezione V.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NON APPLICABILE DISCIPLINA TRACCIABILITA'
I soggetti che in base alla invocata legge n. 136 del 2010 sono tenuti all'applicazione della normativa sulla tracciabilita' sono «gli imprenditori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese» (art. 3, comma 1).
Sono quindi da considerarsi assoggettati agli obblighi di tracciabilita' il contratto di appalto ed i contratti di subappalto e subcontratti da questo derivati (art. 6, comma 1, d.l. n. 187/2010 ), stipulati dall'appaltatore con subappaltatori e fornitori e da questi ultimi con le imprese della cosiddetta filiera, che «si intende riferita ai subappalti come definiti dall'articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, 163, nonche' ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto» (art. 6,comma 2,d.l. n. 187/2010 cit.) .
Pertanto il contratto di avvalimento, non essendo il contratto d'appalto ne' un subcontratto da questo derivato (in quanto interviene antecedentemente in una fase procedimentale nella quale non esistono ancora nè appalto ne' appaltatore, ma solo procedura di gara e concorrenti), non e' riconducibile ai disposti di cui alla richiamata legge n. 136 del 2010.
In questo senso, del resto, si è specificamente espressa l’AVCP nel parere n. 17 del 2012, precisando che «il contratto di avvalimento non debba contenere l'indicazione sulla tracciabilita' dei flussi finanziari in quanto gli obblighi di cui all'art. 3 della legge 136/2010, volti a prevenire infiltrazioni criminali, concernendo una fase successiva a quella dell'ammissione alla gara, non riguardano i concorrenti non ancora appaltatori».
AVVALIMENTO SOA - DICHIARAZIONE MEZZI E LE RISORSE
Non va dimenticato che – secondo un orientamento giurisprudenziale assunto anche da questo Tribunale (cfr., da ultimo, Sez. III, 27 gennaio 2015, n. 1477) – la dichiarazione afferente specificamente “i mezzi e le risorse” non risulta necessaria in caso di avvalimento riguardante unicamente l’attestazione SOA, posto che “il possesso” di quest’ultima “vale, di per se', ad attestare che il soggetto qualificato possiede i requisiti tecnici e le risorse utili ad ottenere la qualificazione”
SUBAPPALTO NECESSARIO - ASSIMILAZIONE ALL'AVVALIMENTO - VA ESCLUSA
Non puo' accedersi alla tesi secondo cui, nei casi del subappalto cosiddetto “necessario”, lo stesso risulterebbe assimilabile all’avvalimento, di cui evidentemente mutuerebbe la sostanza destinata a prevalere sul nomen iuris, atteso che la relativa dichiarazione non rileverebbe soltanto ai fini del quomodo dell’esecuzione ma soprattutto ai fini dell’an dell’affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese e che, pertanto, sarebbe necessario identificare il subappaltatore ab origine, posto che concorrerebbe ad “integrare” i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara.
Al contrario, si ritiene che sussista comunque una netta distinzione tra i due istituti: L’avvalimento è destinato all’ampliamento dei soggetti abilitati alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e realizza un’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto; l’impresa ausiliaria, invero, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n.162/2006, pur formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilita' in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante.
Il subappalto, invece, non realizza un’integrazione delle capacita' dell’aggiudicatario, ma costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore e comporta una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale; ne consegue che unico responsabile verso la stazione appaltante per l’adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario.
AVVALIMENTO - CONTRATTO CON OGGETTO DETERMINABILE
Soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come per i lavori, il contratto di avvalimento si sostanzia in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito richiesto, come fissato di volta in volta dal bando di gara.
Le regole dettate dal d. lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serieta', la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (Consiglio di Stato, sez. III, 04/12/2014, n. 5978).
Nel caso di specie, l’avvalimento mirava a garantire una specifica risorsa immateriale – il fatturato – frutto di una specifica esperienza maturata in un settore eguale o analogo a quello del servizio richiesto ed anche la messa a disposizione di risorse materiali (10 operatori CUP).
Indipendentemente dalla sua natura operativa o di garanzia, l’oggetto del contratto di avvalimento concluso deve ritenersi, dunque, determinato e, comunque, ragionevolmente determinabile, ai sensi dell’art. 1346 c.c..
AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA
Il carattere generale dell’istituto dell'avvalimento è evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 cit. sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate con il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo) a seguito dell’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione (con la nota C_2008_0108 del 30 gennaio 2008). La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.
Con riferimento alla facolta' di avvalersi di tale istituto per sopperire alla mancanza della iscrizione in albi professionali o elenchi che attestino l’idoneita' tecnica, economico – finanziaria o organizzativa dell’impresa, si deve rilevare, sul piano normativo, la sicura ammissibilita' dell’avvalimento in ordine alle attestazioni SOA in materia di lavori pubblici (cfr. art. 50 del codice dei contratti).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - ASSENZA DI ANALITICA E SPECIFICA INDICAZIONE RISORSE E MEZZI IN CONCRETO PRESTATI
E' legittima l'esclusione da gara di appalto dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4595).
Al riguardo, l'ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione, ha avuto modo di precisare che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') giust'appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio).
In questa prospettiva, pertanto, la pratica della mera riproduzione nel testo dei contratti di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari ) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della Stazione appaltante sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti ( cfr. tra le tante: Consiglio di Stato, Sez V, 10 gennaio 2013, n. 90 ; 12 novembre 2013, n. 5384).
RICHIESTA REQUISITO DI NATURA TECNICO-ORGANIZZATIVA - AVVALIMENTO
Nel caso in cui la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacita' dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta),l’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non puo' essere generico (e cioè non si puo' limitare ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attivita' che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusivita' di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara).
Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto.
Infatti, il contributo dell’ausiliario consisterebbe nella sola partecipazione (se del caso, sotto il profilo risarcitorio) alla garanzia per eventuali insufficienze delle prestazioni svolte, ma senza fornire alcun contributo oggettivo perche' l’opera dell’ausiliato sia migliorata come consentito dallo svolgimento di esperienze pregresse, ovvero si caratterizzi per l’effettiva sussistenza di quella esperienza considerata rilevante nel bando di gara.
In sostanza, ritiene il Collegio che il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perche' l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - INDICAZIONE GENERICA REQUISITI E RISORSE
È, (..), condivisibile assunto quello per cui nelle gare pubbliche non possa ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza pero' in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione; e cio' in quanto le parti, principale e ausiliaria, non possono limitarsi, nella formalizzazione del loro impegno negoziale, a mettere a disposizione il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma devono necessariamente e chiaramente puntualizzare le concrete modalita' con cui l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675).
Del resto, come esattamente evidenziato dalla ricorrente, la Sezione VI del bando di gara, sotto pena di esclusione, prescriveva, coerentemente al rammentato paradigma normativo di riferimento, che, a corredo dell'offerta, le imprese in gara dovessero produrre espressa dichiarazione dell'impresa ausiliaria con la quale quest'ultima si obbligasse, tanto verso la stazione appaltante quanto verso il concorrente ausiliato, a mettere a disposizione di quest'ultimo le risorse di cui questi fosse carente, con ―l'indicazione specifica dei beni finiti, dei materiali, dei singoli mezzi o delle attrezzature con i loro dati identificativi‖.
Di fatto, per contro, sia il contratto di avvalimento prodotto a corredo dell'offerta di A. Costruzioni che la dichiarazione resa dal legale rappresentante di B. s.r.l. prevedono, nella specie, che quest'ultima avrebbe messo a disposizione della prima ―attestazione SOA intesa come messa a disposizione dell'intera azienda ivi compreso il complesso dei beni organizzato per l'esercizio dell'impresa, nonche' il proprio certificato di qualita' ISO 9001:2008", per l'intera durata del contratto di appalto, nonche' ―ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento‖, con particolare riferimento, ―eventualmente‖, a ―minuteria varia di cantiere, n. 1 betoniera, n. 1 motocarriola, recinzioni per cantiere, box coibentati, n. 1 autocarro‖, nonche', ―ove necessario‖, ―la direzione tecnica (n. 1 unita') e n. 2 lavoratori i cui nominativi [sarebbero stati] comunicati prima dell'inizio dei lavori‖.
Si tratta, con ogni evidenza, di dichiarazioni inadeguate in quanto carenti dal descritto punto di vista della puntuale e specifica definizione dell’oggetto dell’avvalimento (anche solo a voler considerare, di la' dagli altri profili, che la betoniera, la motocarriola e l'autocarro erano stati indicati senza il prescritto e necessario corredo dei relativi dati identificativi (numero di telaio e/o di targa), che pure la lex specialis di procedura aveva (correttamente) prescritto a pena di esclusione.
È anche esatto il rilievo per cui, stante la mancanza di laurea in architettura o in conservazione di beni culturali da parte del direttore tecnico dell’impresa aggiudicataria, la correlativa messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di corrispondente e qualificata figura, avrebbe dovuto essere immediata ed incondizionata e non solo eventuale, come nel contratto di avvalimento prodotto a corredo dell'offerta della societa' A. Costruzioni.
AVVALIMENTO INFRAGRUPPO NON CONSENTE GENERICITÀ OGGETTO DELL’AVVALIMENTO
La disciplina dell’avvalimento, anche quando ad esso si ricorre per dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' tecnica, impone che le relative dichiarazioni, anche unilaterali in caso di avvalimento infragruppo, ai sensi dell’art. 88 del d.p.r. 2010 n. 207 e dell’art. 49 del d.l.vo 2006 n. 163, rechino in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’indicazione delle risorse e dei mezzi concretamente prestati e tale indicazione deve essere determinata e specifica (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510);va ribadito che l’avvalimento anche infragruppo giustifica la semplificazione del regime documentale e probatorio, ma non la genericita' dell’oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5244; Consiglio di Stato, sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377).
AVVALIMENTO FRAZIONATO - APPLICAZIONE A TUTTI GLI APPALTI
La giurisprudenza di questo Consiglio ha definitivamente acquisito la legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici (cfr. Sez. V, n. 2200 del 28 aprile 2014).
Il principio in questione, alla cui luce vanno interpretate le norme della lex specialis della gara in esame e l’art. 49, comma 6, d.lgs. 163/2006, benché espresso in relazione ad un appalto di lavori deve ritenersi avere efficacia anche nel presente caso, relativo ad un appalto di servizi. Ciò in quanto la Corte esprime un principio di carattere generale in ordine a norme di una direttiva destinata a disciplinare non solo gli appalti di lavori, ma anche quelli di servizi e forniture. Del resto, un’anticipazione del principio in questione proprio in materia di appalti di servizi e forniture era stata offerta anche dal legislatore nazionale, che con il D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, aveva modificato il comma 6 dell’art. 49, d.lgs. 163/2006, limitando il divieto di avvalimento frazionato ai soli appalti di lavori pubblici.
SUL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
Cosi' ricostruito il concetto di causa – e una volta distinta la nozione di atto di liberalita' rispetto a quella di contratto a titolo gratuito, contratto quest’ultimo caratterizzato da un interesse patrimoniale anche mediato o “dalla natura economica dell’interesse” anche in assenza di una specifica controprestazione – per il Collegio o il contratto di avvalimento è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilita'. Tutto questo per realizzare quel controllo sulla meritevolezza che il codice espressamente prevede all’articolo 1322, comma 2, c.c., tenendolo ben distinto dal giudizio di liceita', e allo scopo di evitare che, come detto dalla dottrina, “gli interessi perseguiti dalle parti contrast(i)no con gli interessi generali della comunita' e dei terzi maggiormente meritevoli di tutela”. Cio' peraltro si pone in continuita' con un indirizzo giurisprudenziale fatto proprio sia dal Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 4 dicembre 2001 n. 6073) sia dalla Corte di Cassazione (Cass., III, 28 gennaio 2002 n. 982 che, per i contratti atipici, stabilisce che “non puo' certamente ritenersi che sia meritevole di tutela solo cio' che è oneroso” purche' rimanga ferma la necessita' di una verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti anche nell’ambito dei contratti gratuiti atipici).
A giudizio del Consiglio la forma (che naturalmente puo' essere assolta sia con la ‘tradizionale’ scrittura privata sia attraverso l’uso del documento informatico e, a seconda dei casi, della relativa firma elettronica avanzata, qualificata o digitale ex art. 21 comma 2 e 2 bis d. lgs. 7 marzo 2005 n. 82) è richiesta ad substantiam.
L'AUSILIARIA PUO' COMPIERE L'AUMENTO DEL QUINTO
Come evidenziato dalla piu' recente giurisprudenza amministrativa, “mediante l'avvalimento la concorrente usufruisce della qualificazione e degli altri requisiti posseduti dall'impresa ausiliaria con tutte le facolta' connesse, compresa la possibilita' di computare l'incremento di un quinto sulla soglia della categoria di spettanza. L'istituto in esame, infatti, è volto a permettere la piu' ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, essendo indispensabile unicamente che i primi dimostrino di poter disporre dei mezzi dei secondi. Essendo espressamente prevista, a tal fine, la possibilita' di avvalersi delle certificazioni possedute da altra impresa, deve ritenersi ammesso l'avvalimento anche per l'incremento sulla classifica di riferimento previsto dall'art. 61, comma 2, D.P.R. 207/2010, in quanto tutti i requisiti di capacita' tecnico, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento, attesa la portata generale dell'istituto (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408). Un'interpretazione restrittiva delle disposizioni in materia di avvalimento si porrebbe, infatti, in contraddizione con la finalita' di incentivare la concorrenza, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti”(cfr. TAR Puglia, Bari, Sez.I, 20.02.2013 n. 255).
Come affermato dal Consiglio di Stato in una recente decisione (Sez. V, 7.07.2014 n. 3431) “la carenza della cauzione provvisoria ovvero la mancata proroga dalla validità della stessa costituiscono mere irregolarità sanabili, essendo nulla la clausola della lex specialis che contempla per tali ipotesi l’esclusione dalla gara (cfr. sul punto, ad es.m, Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781)”.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATA INDICAZIONE UNITA' DI PERSONALE, STRUMENTI, FATTURATO
Un indirizzo giurisprudenziale ormai univoco e consolidato postula, per la validita' del contratto di avvalimento, che lo stesso contenga una puntuale indicazione delle risorse umane, dei mezzi e del fatturato che l’impresa ausiliaria mette a disposizione di quella ausiliata (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 10 settembre 2014, n.4595), nella fattispecie in esame deve registrarsi il difetto di tali (viceversa indefettibili) elementi.
Le suddette informazioni, infatti, devono essere analitiche, al fine di attestare l’impegno negoziale di un’impresa a “prestare” a un’altra le proprie dotazioni organizzative e finanziarie, nella misura in cui servono alla seconda a conseguire il possesso dei requisiti di cui, altrimenti, difetta.
Ne consegue che un contratto di avvalimento che omette l’indicazione specifica delle unita' di personale, degli strumenti o del fatturato necessari e che si limita ad attestare, in maniera generica e tautologica, la messa a disposizione dell’impresa ausiliata delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto dev’essere giudicata inidonea a produrre gli effetti giuridici previsti dall’art 49 d.lgs. n.163 del 2006, con la conseguenza che la concorrente che produce un accordo siffatto dev’essere esclusa dalla procedura.
FALLIMENTO AUSILIARIA - ILLEGITTIMA MODIFICAZIONE SOGGETTIVA
Durante la fase di gara, infatti, la sostituzione di un’impresa partecipante incide sulla trasparenza delle operazioni di gara e sulla par condicio dei partecipanti. Cio' perche' l’immodificabilita' soggettiva dei partecipanti durante la gara è indispensabile per una valutazione obbiettiva sia dell’offerta sia dell’affidabilita' del contraente e costituisce il presupposto necessario per un sano e trasparente confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti.
Per tale ragioni la mancanza o la perdita dei requisiti di gara in questa fase costituisce causa di esclusione dalle gare e non semplice motivo di sanatoria.
Tali principi si estendono anche all’impresa ausiliaria, in quanto il contratto di avvalimento costituisce elemento che integra i requisiti di partecipazione alla gara, talvolta addirittura permettendo ad un soggetto privo dei requisiti di partecipare ad una gara alla quale altrimenti non avrebbe diritto di partecipare. Questa lettura è confermata anche dalla giurisprudenza, la quale ha chiarito che i presupposti ed i contenuti dell’avvalimento debbono essere verificati in concreto, mediante il deposito e l’analisi dei relativi contratti.
Molto spesso, inoltre, l’avvalimento incide anche sul contenuto dell’offerta in quanto la capacita' tecnica ed economica dell’impresa ausiliaria ne costituiscono un elemento imprescindibile.
Permettere ad un concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria prima della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, cosi' come tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, significa in sostanza permettergli di sostituire i suoi requisiti di carattere oggettivo, con la conseguenza riapertura di fatto della gara, in violazione dei principi di trasparenza, par condicio e continuita' della gara.
Nel caso poi del fallimento dell’impresa ausiliaria occorre rammentare che tra i requisiti di partecipazione, applicabili anche all’ausiliaria, sussiste non solo quello della mancanza di fallimento, ma anche quello che non sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (art. 38 c. 1 lett. a D. Lgs. 163/06), con la conseguenza che la richiesta di sostituzione dell’ausiliaria fallita in fase di gara è incompatibile con il divieto di partecipazione alla gara di imprese che hanno in corso una procedura per la dichiarazione di fallimento o comunque si presta ad un facile aggiramento del divieto medesimo.
AVVALIMENTO - RATIO - CARENZA DI REQUISITI E NON ARRICCHIMENTO
Nel caso dei lavori pubblici, l’attestazione SOA è il documento obbligatorio unico, necessario e sufficiente a comprovare la capacità dell’impresa di eseguire opere pubbliche con importo a base d’asta superiore a 150.000,00 euro, per le categorie e classifiche richieste. Come evidenziato con parere di precontenzioso n. 169 del 10 ottobre 2012, «non si comprenderebbe la stessa ratio della preordinazione di un sistema di requisiti di qualificazione per categorie di lavori e classifiche (per importi, nel loro ambito) se nessuno dei concorrenti o dei soggetti ausiliari fosse poi, in concreto, vincolato a possederli, non potendo, in tal caso, la ditta offerente dimostrare alla amministrazione che disporrà dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto. La finalità dell’avvalimento non è, infatti, quella di arricchire la capacità (tecnica e/o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti, che ne siano privi, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, che è finalizzata al perseguimento della massima concorrenza, come condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti» (Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565; Sez. V, 23 febbraio 2010, n. 1054; Sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589).
Come evidenziato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, 30 luglio 2012, n. 4298), «si tratterebbe di dare spazio al ricorso all’avvalimento non per l’integrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, ma per l’attribuzione del punteggio di merito, operando cioè un’estensione dell’istituto al di là dei limiti propri della sua connotazione tipica, che non può essere consentita (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1446; Id., Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626)».
Nel caso di specie, ai fini della partecipazione era sufficiente il possesso dell’attestazione SOA. Pertanto il contratto di avvalimento avente ad oggetto requisiti tecnici specifici, aggiuntivi rispetto a quelli certificati dalla SOA, andava ad arricchire la capacità tecnica del concorrente il quale, nel caso di specie, si avvantaggiava di elementi ulteriori valutati nell’ambito dell’offerta tecnica.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S – Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori finalizzati alla realizzazione del Progetto “Itinerari Culturali Subacquei in Sicilia” – Importo a base di gara euro 404.470,30 - S.A.: S.
AVVALIMENTO - MODIFICA EX POST - INAMMISSIBILITA'
L’appellante lamenta che non si è trattato di un’integrazione ma di una vera e propria sostituzione del contratto di avvalimento, non consentita dall’ordinamento; che l’aver prodotto un contratto avente un oggetto completamente diverso equivale alla mancata produzione; che non vi è stato errore materiale, e che l’istituto del soccorso istruttorio non puo' essere utilizzato per colmare lacune non puramente formali, o imputabili ad un comportamento negligente del concorrente, vanificando la par condicio.
Ne' puo' dirsi che si trattasse di errore materiale (refuso), essendo tale quello di esternazione in presenza di una diversa volonta' altrimenti dimostrabile, ovvero quello che conduca a dichiarare un contenuto in se' privo di senso, ma che, se riferito al contesto in cui la manifestazione di volonta' è avvenuta, puo' presumersi indice univoco di una volonta' diversa. Il che non puo' dirsi nel caso in esame, essendo l’impegno contenuto nel contratto originario in se' perfettamente possibile e lecito.
La spiegazione piu' plausibile conduce invece ad ipotizzare un contratto di avvalimento sottoscritto senza una effettiva considerazione dell’oggetto dell’appalto in questione ed una valutazione dell’impegno ad esso relativo, e come tale insufficiente a costituire valido requisito di partecipazione.
Risultano pertanto violati i principi che regolano il potere di soccorso istruttorio, che – come del resto ricorda il TAR nella sentenza appellata - non puo' ledere la par condicio ammettendo anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione.
AVVALIMENTO FRAZIONATO - NECESSARIA DISPONIBILITA' MEZZI
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. V, con la sentenza 10 ottobre 2013 in causa C94/12, ha affermato quanto segue: “gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l'articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come l'art. 49 c. 6 del d.lgs. 163/06, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacita' di piu' imprese”.
Con cio' la Corte europea ha quindi definitivamente chiarito l'ammissibilita' del cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l'aspirante all'aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di piu' soggetti.
In altre parole, la Corte ha ritenuto che l'integrazione dei requisiti minimi di capacita' imposti dall’Amministrazione puo' essere dimostrata sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiche' cio' che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell'offerente, che si avvale delle capacita' di uno o svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto.
L'orientamento della Corte, come è noto, è vincolante per il Giudice nazionale (e nello specifico risulta conforme a quello gia' espresso da questo Consiglio, Sez. V, con la sentenza 8 febbraio 2011, n. 857).
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE ISO
Il Collegio è consapevole che non sussiste unanimita' di orientamento (a favore dell’avvalimento anche della certificazione di qualita' si sono invece espressi recentemente C.S. IV 3.10.2014 n. 4958; Tar Sardegna 25.9.2014 n. 754; Tar Veneto I 30.1.2014 n. 128).
In ogni caso nella fattispecie in esame (a prescindere da quest’ultimo aspetto) l’oggetto del contratto di avvalimento (mezzi e risorse) si presentava carente rispetto alla quantita' e qualita' dei lavori da realizzare da parte della mandante e, comunque, non menzionava neppure la “certificazione di qualita'” (come oggetto di avvalimento), ma solamente la SOA.
IMPRESA AUSILIARIA - DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI GENERALI
Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito di avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911; id. 4 dicembre 2012, n. 6164; id. Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 29 dicembre 2012, n. 3290).
A tal proposito, il Consiglio di Stato (sez. V, 12 febbraio 2013, n. 815) ha autorevolmente precisato che “giova innanzitutto evidenziare che questa Sezione ha ripetutamente espresso il principio dell’equiparazione, quanto ai requisiti di affidabilita' morale, tra operatori economici partecipanti nelle procedure di affidamento di appalti pubblici in veste di concorrenti e quelli invece partecipanti in veste di ausiliari (da ultimo: sentenza 15 novembre 2012 n. 5780; in precedenza sentenze 23 maggio 2011, n. 3077 e 16 novembre 2010, n. 8059). Tale equiparazione si pone in correlazione con l’esigenza di ordine imperativo, del pari costantemente affermata in giurisprudenza amministrativa, che tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, siano in possesso dei requisiti di moralita' (cfr. Sez. V, sentenze 3 dicembre 2012, n. 6164, 17 maggio 2012 n. 2825; Sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6374, 28 settembre 2012 n. 5150, 28 marzo 2012 n. 1843). Cio' per l’evidente ragione che gli istituti normativi ispirati all’esigenza di favorire la piu' ampia partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici non possono essere strumentalizzate per eludere i vincoli imposti dal possesso dei requisiti generali di idoneita' morale. Degna di menzione è poi la circostanza che la regola ora affermata è stata ricavata in via di diretta interpretazione dell’art. 49, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici”.
AVVALIMENTO - ISO - MANUALE D'USO - NON COMPROVA RISORSE
Quanto al contratto di avvalimento, risulta evidente che la messa a disposizione di un manuale di regole, conservato da un responsabile tenuto sostanzialmente ad illustrarlo, non puo' concretizzare la messa a disposizione di un complesso di qualita' aziendali da parte di altra ditta, ovvero di un intero requisito soggettivo di cui l’ausiliata non è provvista. Tenuto conto che il sistema di gestione della responsabilita' sociale deve riguardare una serie di otto parametri, tra cui la salute e la sicurezza sul lavoro, i provvedimenti disciplinari, la discriminazione e l’orario di lavoro, tutti sottoposti a regole complesse e differenti a seconda del singolo settore organizzativo, è comprensibile che vi siano standard differenti per ciascun settore e che essi vadano riadattati al singolo settore pertinente l’organizzazione della S. S.p.a., elemento che non puo' avvenire con il semplice rinvio fisso alle norme interne ad altra azienda e soprattutto con la consulenza di un solo dipendente dell’ausiliaria che non puo' essere credibilmente preposto alla gestione della responsabilita' sociale per tutti gli otto parametri, dalle caratteristiche e dai fini che non possono fare capo ad un unico esperto, non potendosi competentemente da parte di una sola persona gestire campi come la salute e la sicurezza oppure la retribuzione.
OGGETTO CONTRATTO AVVALIMENTO - SPECIFICAZIONE MEZZI MESSI A DISPOSIZIONE
L’avvalimento, al di la' della forma negoziale prescelta e d’ogni considerazione sulla natura del relativo contratto, non puo' trasformarsi in una sorta di “scatola vuota”. Insomma, non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito al fine di partecipare alle gare d’appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa gli effettivi impiego e disponibilita', in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. Occorre allora che l'impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensi' le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto. Tanto perche' l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente “prestare” il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere su punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell'istituto. Esso infatti serve non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (cfr. cosi' Cons. St., V, 3 dicembre 2009 n. 7592; id., 10 gennaio 2013 n. 90; id., VI, 13 giugno 2013 n. 7755).
Ebbene, limitando le citazioni dei piu' rilevanti arresti recenti, s’avra' che, per l’avvalimento, v’è una precisa esigenza circa la puntuale individuazione dell’oggetto del relativo contratto, che va oltre il pur sicuro ancoraggio in diritto comune, ossia nella generale previsione del Codice civile per cui è causa di nullita' di ogni contratto per l'indeterminatezza (o l’indeterminabilita') del relativo oggetto. Tal esigenza trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere fin troppo agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d’ingresso alle gare ad evidenza pubblica e che sono per legge solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio. In questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle «… risorse necessarie di cui è carente il concorrente…» (o di espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualunque verifica, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti (cfr. cosi' Cons. St., VI, 8 maggio 2014 n. 2365). Insomma, l'esigenza che l'oggetto del contratto di avvalimento sia determinato o facilmente determinabile è si' attualmente affermata dall'art. 88, c. 1, lett. a) del DPR 5 ottobre 2010 n. 207, ma è in realta' gia' immanente nell’ordinamento generale ai sensi dell’art. 1346 c.c. Quest’ultimo completa, sotto il profilo della regolazione del contratto in se', l'art. 49 del Dlg 163/2006 senza necessita' di doverlo ogni volta richiamare nella lex specialis, donde l’irrilevanza manifesta che la gara sia iniziata, o meno, prima dell’entrata in vigore del citato art. 88.
Sicche' il combinato disposto dell’art. 49 e dell’art. 1346 c.c. impone alle parti del contratto de quo, l’impresa partecipante e la sua ausiliaria, ad impegnarsi sul prestito non tanto o non solo del solo requisito soggettivo quale mero valore astratto. Le parti invece devono far constare con chiarezza che l'ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, per tutte le operazioni e le vicende che giustificano l'attribuzione del requisito (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti: cfr. cosi', Cons. St., III, 7 aprile 2014 n. 1636). Si badi: tali principi valgono tanto per il prestito c.d. di “garanzia”, quanto della SOA.
Nell’un caso, infatti, l’avvalimento di garanzia, con cui l'impresa ausiliaria mette la propria solidita' economica e finanziaria al servizio dell'ausiliata, non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali. Il contratto deve esprimere, con seria precisione facilmente evincibile dalla lettura del relativo atto e/o di quelli collegati al negozio, in che modo ed in quali tempi con siffatto prestito puo' concretare l’estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto. Tanto al fine d’assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi d’inadempimento contrattuale (cosi' Cons. St., III, 17 giugno 2014 n. 3057).
Nell’altro caso, s’è appena detto che non puo' dirsi valido ed efficace il contratto d’avvalimento che si limiti ad indicare un generico obbligo dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ausiliata a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto. Se, per vero, non si precisa in alcun modo in che cosa tali risorse consistano materialmente, una tal carenza non si puo' certo colmare grazie al mero riferimento contrattuale alla attestazione SOA per le categorie in questione. In tal caso, le parti devono mettere a disposizione, l’una a favore dell’altra, tutte le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in mezzi, finanze e personale, nonche' tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in misura proporzionata al requisito non posseduto occorrente (cfr. Cons. St., IV, 26 maggio 2014 n. 2675).
LEGITTIMO L'AVVALIMENTO DELLA AUTORIZZAZIONE DI CUI ALL'ART. 208 DEL D.LGS 152/2006
L’autorizzazione di cui all’art. 208 del D.lgs. 152/2006 attiene non tanto al soggetto richiedente, quanto all’impianto nelle sue caratteristiche oggettive (progetto, impatto sul territorio, caratteristiche tecniche). Sotto tale profilo, con riferimento alla partecipazione alla gara, il possesso dell’autorizzazione in questione non puo' essere assimilato ai requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso D.lgs. n. 163 del 2006. Sotto tale profilo non sussiste alcun ostacolo al ricorso all’avvalimento per integrare tale requisito da parte del concorrente. Deve infatti osservarsi che l’applicazione di tale istituto è riconosciuta dalla giurisprudenza secondo uno spettro amplissimo, muovendo dalla ratio dello stesso, che è quella di consentire la massima partecipazione alle gare, permettendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere, di ricorrere ai requisiti di altri soggetti, ed agevolare cosi' l’ingresso sul mercato di nuovi operatori e quindi la concorrenza fra le imprese (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1636 del 7 aprile 2014). Si è cosi' pervenuti al riconoscimento della possibilita' del ricorso all’avvalimento per requisiti che attengono anche a “profili personali” del concorrente quali il fatturato o l’esperienza pregressa (cfr. Cons. Stato sez. III 25 febbraio 2014, n. 895 e sez. V 14 febbraio 2013 n. 911), la certificazione di qualita' (cfr. Cons. Stato Consiglio di Stato sez. IV 3 ottobre 2014 n. 4958, sez. V 20 dicembre 2013, n. 6125 e 6 marzo 2013, n. 1368) ed in generale i requisiti soggettivi di qualita' (cfr. Cons. Stato sez. III 7 aprile 2014 n. 1636); si è ritenuto ammissibile anche il c.d. avvalimento di garanzia, con il quale l’impresa ausiliaria mette la propria solidita' economica e finanziaria al servizio dell’ausiliata (Cons. Stato sez. III 17 giugno 2014 n.3057). Facendo applicazione di tali approdi interpretativi deve concludersi che non puo' esservi nessuna preclusione al ricorso all’avvalimento per il requisito relativo all’autorizzazione dell’impianto di smaltimento.
AVVALIMENTO SOA - SPECIFICA INDICAZIONE RISORSE CONTRATTO
Nel solco di quanto affermato dalla VI Sezione nella citata sentenza n. 8 maggio 2014, n. 2365, i requisiti di capacita', tecnico-professionale ed economico-finanziario, sono comunque finalizzati “a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza” richiesta dall’appalto, e che nel caso in cui per acquisire quest’ultima si ricorra all’istituto dell’avvalimento occorre indicare “i mezzi e le risorse correlate a tale competenza”, altrimenti vanificandosi l’obbligo solidale previsto dal citato comma 4 dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006. Su questo specifico punto, la pronuncia ora ricordata ha precisato che “il regime di responsabilita' puo', infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilita' si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilita' di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericita' dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilita' dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilita', potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale”.
Il Collegio reputa che a detto orientamento debba essere data continuita' in questa sede, essendo condivisibili le considerazioni su cui lo stesso si fonda, in particolare quelle da ultimo citate.
In primo luogo, appare decisivo il dato testuale.
Le citate lett. d) ed f) dell’art. 49, comma 1, del codice dei contratti pubblici impongono all’ausiliaria di obbligarsi a mettere a disposizione “le risorse necessarie”.
La lett. f) colloca questo elemento subito dopo i “requisiti”, a comprova del fatto che i due concetti sono logicamente e giuridicamente distinti e che, per confutare le argomentazioni difensive della Servizi Industriali, malgrado l’immaterialita' di questi ultimi, alla base degli stessi vi è un necessario substrato materiale, consistente appunto nell’apparato produttivo messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, in virtu' del quale l’avvalimento del requisito di capacita' puo' ritenersi effettivo e non meramente cartolare.
Sotto il profilo teleologico, inoltre, solo la specificazione dei mezzi aziendali messi concretamente a disposizione per lo specifico appalto, come prescrive l’art. 88 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010, consente all’impresa aggiudicataria ed alla stazione appaltante di esigere l’adempimento degli obblighi assunti dall’ausiliaria (rispettivamente in esecuzione del contratto d’appalto ed ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).
Per contro, il “prestito” del solo requisito di capacita' si risolve in un impegno contrattuale indeterminabile ex art. 1346 cod. civ., che, non traducendosi in un obbligo giuridicamente vincolante, rimette alla libera volonta' dell’ausiliaria la decisione di mettere (e anche di non mettere) a disposizione i mezzi necessari, esponendo la regolare esecuzione del servizio ai relativi rischi.
Pertanto, al fine di verificare, gia' in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacita' corrisponda che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva – e voluta - messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi vengano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria.
Del resto, il complessivo sistema dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici si fonda sulla necessita' delle stazioni appaltanti di accertare la capacita' tecnica delle imprese di eseguire i contratti.
Tanto precisato in diritto, si rileva, in fatto, che nel contratto di avvalimento dell’attestazione SOA nella categoria OS24 prodotto dalla Magri Costruzioni in sede di gara e nella correlativa dichiarazione ai sensi dell’art. 49, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 163/2006, è previsto che l’ausiliaria E. “si impegna nei confronti dell’impresa ausiliata quale concorrente alla gara a fornirle i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie alla perfetta esecuzione dell’appalto e per tutta la durata dello stesso”.
La dichiarazione è dunque meramente riproduttiva delle norme di legge e non idonea a ritenere che l’apparato produttivo dell’ausiliaria siano effettivamente a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.
COMBINAZIONE RTI E AVVALIMENTO
L'art. 49 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006 dispone testualmente che (corsivi dell'estensore):
" Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto".
La legittima combinazione della riunione temporanea d'imprese e dell'avvalimento non puo' dunque revocarsi in dubbio, e anzi, nella prospettiva dell'allargamento della partecipazione alle gare, assume rilievo come meccanismo pro concorrenziale (quanto alla pacifica ammissibilita' dell'avvalimento da parte di imprese raggruppande anche di una pluralita' d'imprese ausiliarie vedi Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857; quanto all'ampiezza dei requisiti che l'impresa ausiliaria puo' mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, che possono anche riguardare il capitale sociale minimo, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340 ).
AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA
La questione attinente alla giuridica possibilita' che l’avvalimento si sostanzi unicamente nella fornitura dell’attestazione SOA, ovvero che sia necessaria anche la messa a disposizione di elementi “materiali” a supporto, quali mezzi, strumenti, risorse umane, etc.si risolve alla stregua dell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006, secondo cui “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. L’uso del disgiuntivo “o” rende evidente che oggetto del contratto di avvalimento possa anche essere la mera attestazione SOA posseduta dall’ausiliaria.
Tale conclusione, peraltro, è avvalorata dal fatto che la norma predetta, nei successivi commi, specificando il contenuto del contratto di avvalimento e delle collaterali dichiarazioni unilaterali fornite dall’ausiliaria, individua distintamente i “requisiti” (tecnici o finanziari) e le “risorse” (necessarie) oggetto dell’avvalimento; con cio' avvalorando la tesi che l’attestazione SOA possa farsi rientrare tra quelle “risorse” (prive di carattere materiale) che possono essere senz’altro fornite da terzi. Ad ulteriore conferma di cio' va ricordato che la giurisprudenza ha ammesso la possibilita' per le imprese di ottenere attraverso l’avvalimento persino un requisito totalmente astratto e collegato all’intera organizzazione dell’impresa quale la “certificazione di qualita' aziendale” (Cons. Stato, sez. III, 2344/2011; sez. V, 5496/2011, 5408/2012).
CONTRATTO AVVALIMENTO - OBBLIGO SPECIFICITA'
L'ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione ha avuto modo di precisare che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') giust'appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio).
In questa prospettiva, pertanto, la pratica della mera riproduzione nel testo dei contratti di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari ) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della Stazione appaltante sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti ( cfr. tra le tante: Cons.St. Sez V 10.01.2013, n.90 ;12.11.2013 n. 5384 ; 06.08.202 n.4510 )
Nel caso in esame, il contratto in questione si sostanzia oggettivamente nella mera e pedissequa riproduzione dei requisiti indicati in maniera necessariamente generale ed astratta nel disciplinare di gara, che il progettista deve possedere per partecipare alla gara stessa.
Nessuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, ripetesi, è rinvenibile nel contratto il quale, di conseguenza, si appalesa generico e come tale non conforme allo schema normativo.
AVVALIMENTO - CERTIFICAZIONE QUALITA' - COMPLESSITA' OGGETTO CONTRATTO
La certificazione di qualita' rientra tra i requisiti soggettivi di carattere tecnico-organizzativo che, in astratto, possono essere oggetto di avvalimento afferendo essa alla capacita' tecnica dell'imprenditore (cfr. Cons. Stato, Sez V, 6 marzo 2013, n. 1368; id., 20 dicembre 2013, n. 6125).
Va, tuttavia, precisato che, da un lato, si è ritenuto in concreto difficile, se non impossibile, dimostrare l'effettiva disponibilita' di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all'intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attivita' (Cons. Stato sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887); dall'altro, è necessario, al fine di ammetterne la validita', che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'altra il complesso aziendale cui la certificazione stessa è riferita.
AVVALIMENTO - CONCRETO IMPEGNO MESSA A DISPOSIZIONE RISORSE
Il disposto dell'art. 47, comma 2, della Direttiva 2004/18/CE (analogo al comma 3 dell'articolo immediatamente successivo) (..) prevede che "Un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporra' dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti". L'articolo lascia evidentemente al singolo Stato la possibilita' di una piu' puntuale disciplina del modo in cui possa avvenire la dimostrazione che il concorrente, pur di per se' carente di requisiti, effettivamente "disporra' dei mezzi necessari". In tale prospettiva, la previsione del legislatore nazionale che l'impresa ausiliaria debba (in primis) attestare di possedere i requisiti tecnici e le risorse oggetto di avvalimento si manifesta, da una parte, di adempimento del tutto agevole (almeno per chi i detti elementi davvero possegga), e, dall'altra, pienamente coerente con la riportata norma comunitaria. Sotto questo secondo profilo, è di tutta evidenza che l'impegno di un terzo a mettere a disposizione di un concorrente i mezzi necessari ai fini dell'integrazione di un requisito partecipativo, in tanto puo' essere reputato pienamente sufficiente a dimostrare che il concorrente, alla prova dei fatti, "disporra' dei mezzi necessari", in quanto sia suffragato da un'attestazione dell'effettivita' del possesso dei suddetti mezzi da parte del terzo che dovrebbe conferirli. A conferma di cio', merita sottolineare che la previsione della direttiva valorizza esemplificativamente agli indicati scopi dimostrativi, si', anche l'impegno assunto dal terzo, ma pur sempre sul presupposto che il terzo medesimo sia titolare di un'appropriata "capacita'" (economica e finanziaria o tecnica e professionale che sia). Ne' vale in senso contrario il richiamo del primo Giudice alla sentenza della Corte di giustizia dell'U.E. Sez. V del 10 ottobre 2013, n. 94. Questa, infatti, nel confermare (nei suoi paragrr. 29 e 33) il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacita' di altri soggetti, ribadisce pur sempre la condizione che all'Amministrazione venga all'uopo dimostrato "che il candidato o l'offerente che si avvale delle capacita' di uno o di svariati altri soggetti disporra' effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto". Orbene, la norma nazionale del 2011 che chiede al terzo ausiliario di attestare, sotto pena di responsabilita' per il caso di mendacio, di possedere i requisiti tecnici e le risorse destinate a diventare oggetto di avvalimento, è chiaramente funzionale proprio alla condizione teste' indicata.
CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ - AVVALIMENTO
Nelle gare pubbliche, la certificazione di qualita', essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneita' tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita' tecnico professionale di un'impresa, assicurando che l'impresa cui sara' affidato il servizio o la fornitura sara' in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' predisposto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459). Afferendo la certificazione di qualita' alla capacita' tecnica dell'imprenditore, essa è coerente con l'istituto dell'avvalimento quale disciplinato con l'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006.
CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI - AVVALIMENTO
L'istituto dell'avvalimento (art. 49 del dlvo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) è espressione di principi generali a tutela della concorrenza, consentendo la partecipazione di soggetti che senza l'ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa. Ne consegue che detto istituto si applica anche in presenza di una concessione di servizi pubblici.
In relazione al dovere di soccorso, la giurisprudenza ha affermato che il potere di soccorso - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal Codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.
AVVALIMENTO NELLE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO
Non è possibile escludere la applicabilita' dell’istituto dell’avvalimento anche alle procedure negoziate, laddove l’articolo 57, comma 6 del decreto legislativo numero 163 del 2006 prescrive che la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato; la stazione appaltante sceglie l’operatore economico che abbia offerto le condizioni piu' vantaggiose, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o negoziata previo bando; non vi è ragione, in applicazione dei principi di trasparenza, concorrenza, non discriminazione, disparita' di trattamento, per escludere che i requisiti di qualificazione necessari per l’invito a una procedura negoziata senza bando possano essere acquisiti avvalendosi dell’ausilio di altra impresa, purche', come nella fattispecie, l’avvalimento sia dimostrato all’atto della presentazione dell’offerta.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO – PUNTUALE INDIVIDUAZIONE OGGETTO E RISORSE
Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo "quale mero valore astratto", ma è necessario, come ha gia' avuto modo di affermare rilevare questo Consiglio di Stato, che risulti chiaramente che l'ausiliaria presti "le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) " (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. VI, 13 giugno 2013 n. 3310; sez. V, 7 aprile 2014, n. 1636; 17 marzo 2014. n. 1322). Si è, inoltre, affermato, con riferimento al contratto di avvalimento, che l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, "oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)". In questa prospettiva, "la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti" (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).
L'esigenza di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto "nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante" (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Cio' in quanto occorre soddisfare "esigenze di certezza dell'amministrazione", essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria "volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario" (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).
Nella fattispecie in esame, nelle dichiarazioni negoziali in atti si fa esclusivo riferimento alla generica messa a disposizione delle risorse rispondenti ai requisiti di capacita' e di qualificazione, senza la necessaria puntualizzazione dei mezzi effettivamente messi a diposizione per rendere concreto e controllabile l’impegno assunto.
Tali dichiarazioni non rispondono, alla luce di quanto sopra esposto, ai requisiti prescritti dalla legge di disciplina dell'istituto, con i necessari precipitati in punto di illegittimita' dell’ammissione e della conseguente aggiudicazione in favore del raggruppamento in esame.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL'OGGETTO
Relativamente al contratto di avvalimento le norme alle quali fare riferimento sono:
a) l'art. 49, c. 1-2, lett. d-f), d.lgs. n. 163/2006 che recita: "Il concorrente… in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: ….d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; .. f) in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto";
b) l'art. 88 d.p.r n. 207/2010, che recita: "Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.".
Pertanto, ad avviso del Collegio, alla luce dell'inequivocabile dato normativo, poiche' la ratio dell'istituto dell'avvalimento è di consentire, attraverso l'acquisizione di specifiche capacita' proprie di altre imprese, l'ingresso nel mercato degli appalti pubblici di nuove imprese prive di determinati requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica, organizzativa, è ovvio che per evitare che l'istituto determini il formarsi di una sorta di "scatola vuota", diventa imprescindibile la puntuale individuazione del suo oggetto.
Tale non puo' essere, ovviamente, la mera indicazione del requisito di capacita' mancante, perche' si tratterebbe di una tautologia, essendo necessaria la specifica indicazione delle risorse (personali, imprenditoriali, di organizzazione, etc.) e dei mezzi (tecnici) che vengono messi a disposizione dall'ausiliario al concorrente, cosi' da consentirgli di acquisire anche, nel tempo, il know how di cui era originariamente sprovvisto, per poter poi autonomamente partecipare a nuove gare nel settore di cui trattasi.
Secondo il piu' recente orientamento della giurisprudenza amministrativa, che il collegio non puo' non condividere, tale conclusione "oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)" (v. Cons. St., sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365).
In questa prospettiva "la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti" (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510, Cons. St., sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386). La sufficiente determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento è, peraltro, funzionale alle esigenze di certezza dell'Amministrazione, essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario (v. Cons. St., sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058, che richiama Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294, avente addirittura ad oggetto il mero avvalimento di garanzia).
AVVALIMENTO FATTURATO - DETERMINATEZZA OGGETTO CONTRATTO
Il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa, è in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina dell'art. 49 del d. lgs. 163/2006 alcuna limitazione se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso d. lgs. 163/2006 (v. anche, inter multas, Cons. St., sez. V, 14.2.2013, n. 911). L'avvalimento deve essere tuttavia, anche in questa ipotesi, sufficientemente determinato da assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta tecnica.
Si pongono in contrasto con l'esigenza di determinatezza che presiede alla disciplina in materia e alla disposizione dell'art. 49 del d. lgs. 163/2006, anche prima della previsione introdotta dall'art. 88 del d.P.R. 207/2010, i contratti di avvalimento da cui non si evince con esattezza e sufficiente precisione la natura dell'impegno assunto, la sua concreta portata e, soprattutto, il modo e il limite con i quali le risorse vengono messe a disposizione delle imprese ausiliate per effetto dell'avvalimento.
Il cosiddetto avvalimento di garanzia, figura nella quale l'ausiliaria mette in campo la propria solidita' economica e finanziaria a servizio dell'aggiudicataria ausiliata, ampliando cosi' lo spettro della responsabilita' per la corretta esecuzione dell'appalto, non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe e l'istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia.
Proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto, infatti, l'avvalimento di garanzia puo' spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilita' attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui si da' mandato all'ausiliata di avvalersi (Cons. St., sez. III, 18.4.2011, n. 2344; cfr. anche, nello stesso senso, Cons. St., sez. V, 6.8.2012, n. 4510).
La sufficiente determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento è, peraltro, funzionale alle esigenze di certezza dell'Amministrazione, essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario (Cons. St., sez. III, 22.1.2014, n. 294).
AVVALIMENTO REQUISITI - CERTIFICAZIONE DI QUALITA'
L'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 , che ha trasfuso nell'ordinamento italiano l'art. 48 della direttiva, afferma che il concorrente "…puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto". Trattasi di formulazione molto ampia che non prevede alcun divieto, sicche' ben puo' l'avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualita' di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacita' tecnica. Infatti come statuito dalla sentenza C.S. n. 5408/12 (pertinentemente citata dal patrono controinteressato), la valorizzazione degli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneita' tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita' tecnico professionale, assicurando che l'impresa cui sara' affidato il servizio o la fornitura sara' in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' predisposto.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - SPECIFICAZIONE RISORSE E MEZZI PRESTATI DALL'AUSILIARIA
Questa Sezione (T.A.R. Toscana I, 11 luglio 2013 n. 1161 e 21 marzo 2013, n. 443) ha avuto modo di disegnare la struttura che deve possedere il contratto di avvalimento affinche' l'offerta dell'impresa ausiliata possa essere ritenuta affidabile e quindi, ammessa alla procedura di gara. L'avvalimento è stato previsto per ampliare la partecipazione alle gare per l'affidamento dei contratti pubblici, e a differenza del raggruppamento temporaneo di imprese, comporta unicamente l'impegno dell'impresa ausiliaria verso quella concorrente a metterle a disposizione le risorse mancanti per partecipare alla gara e, in caso di aggiudicazione, per eseguire il contratto a regola d'arte. Il rapporto negoziale quindi intercorre tra la concorrente e l'ausiliaria. Quest'ultima, pero', assume anche una responsabilita' solidale con la prima verso la stazione appaltante per quanto attiene alla corretta esecuzione del contratto (art. 49, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
L'avvalimento, pur essendo espressione del fondamentale principio di favore per la massima partecipazione, non puo' trasformarsi in una sorta di "scatola vuota" che consenta ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenere un prestito dei medesimi al fine di partecipare alle procedure di affidamento senza che sussistano adeguate garanzie in ordine all'effettivo impiego, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. E' quindi indispensabile che l'impresa ausiliaria metta realmente a disposizione del concorrente non solo i propri requisiti di qualificazione, ma anche (e soprattutto) le risorse di cui lo stesso è carente per l'esecuzione del contratto. In caso contrario, ove non sussista un impegno serio ed incondizionato in tal senso, si verificherebbe il fenomeno del concorrente che partecipa con avvalimento ad una procedura e poi, in caso di aggiudicazione, si trova privo dei mezzi per realizzare le prestazioni dedotte in gara.
La stazione appaltante deve essere garantita in ordine all'effettiva disponibilita', da parte del concorrente che partecipa in avvalimento, di tutte le risorse indispensabili per eseguire il contratto oggetto di gara. E' vero che l'art. 88, comma 1, del d.p.r. 207/2010 è contenuto nella parte riguardante i contratti di lavori e non di servizi o forniture, ma il dato letterale deve essere superato poiche' detta norma è espressione del piu' generale principio civilistico secondo il quale ogni contratto deve avere un oggetto determinato o determinabile, a pena di nullita' (artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.). Il contratto di avvalimento, per soddisfare tale condizione, deve specificare sempre in modo esplicito ed esauriente le risorse e mezzi prestati dall'ausiliaria, o contenere strumenti atti ad identificarli e tanto piu' in un contratto pubblico di servizio (o di forniture) nel cui ambito, a differenza dei contratti di lavori, manca un sistema di qualificazione delle imprese.
L'avvalimento insomma, come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente «prestare» la certificazione posseduta assumendo impegni assolutamente generici, giacche' in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto che sarebbe utilizzato non gia' per arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, ma per consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di terzi (T.A.R. Campania Napoli II, 13 settembre 2013 n. 4264).
E' stato anche affermato, a proposito del contratto di avvalimento, che l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, trova giustificazione funzionale nella necessita' di impedire aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche. La mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" si palesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti (C.d.S. VI 13 giugno 2013 n. 3310; conf. Sez. V, 12 dicembre 2013 n. 5384).
CONCESSIONE DI SERVIZI- AVVALIMENTO
Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto afferma la giurisprudenza, che risulti con chiarezza che l'ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). E inoltre, con riferimento al contratto di avvalimento, l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio) ». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510). L'art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». L'esigenza di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti occorre soddisfare «esigenze di certezza dell'amministrazione», essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria «volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).
AVVALIMENTO FRAZIONATO - LEGITTIMO
Dopo la sentenza della Corte di giustizia UE, 10 ottobre 2013, n. C-94/12, e le prime applicazioni da parte di questo Consiglio (cfr. sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5874, cui si rinvia a mente degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.), deve ritenersi definitivamente superata la tesi che vieta l’uso dell’avvalimento per conseguire il cosiddetto “cumulo parziale dei requisiti”; la Corte di Giustizia, infatti, ha considerato del tutto legittimo che le capacità di terzi soggetti ausiliari (uno o più d’uno), si aggiungano alle capacità del concorrente, al fine di soddisfare – attraverso il cumulo di referenze singolarmente insufficienti – il livello minimo di qualificazione prescritto dalla stazione appaltante nella legge di gara.
CONTENUTO CONTRATTO AVVALIMENTO - OBBLIGO SPECIFICAZIONE RISORSE
Ai fini dell'operativita' dell'istituto dell'avvalimento nelle gare d'appalto è (..) necessaria, alla luce del disposto letterale dell'art. 49 comma 2 lett. d) e g) el codice dei contratti pubblici (D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163) e dalla ratio che lo permea, la prova che l'Impresa ausiliaria non si è impegnata semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma ha assunto l'obbligazione di mettere in concreto a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito richiesto (Cons. Stato, sez, V, n. 3066 del 23 maggio 2011).
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza piu' recente, (Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26, Sez. V, 18 dicembre 2012, n. 6513), nelle gare d'appalto di servizi, l'obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall'art. 37 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda); anche sotto tale profilo, quindi, la natura orizzontale o verticale del raggruppamento non assume rilievo, avendo le associate specificato le parti del servizio rispettivamente da svolgere ed assunto responsabilita' solidale nei confronti dell'appaltante.
AVVALIMENTO E SUBAPPALTO - DIFFERENZE E LIMITI
Occorre distinguere l’istituto dell’avvalimento, che è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara, dal subappalto, che è invece un contratto che riguarda la fase (successiva) dell’esecuzione del contratto.
Peraltro l’impresa ausiliaria ben può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (art. 49, comma 10, del codice dei contratti) ed ovviamente nei limiti entro i quali è ammesso il contratto di subappalto.
APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA INDICATO - DIVIETO AVVALIMENTO
Rileva la Sezione che pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell'istituto dell'avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettivita' della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti. La questione sostanziale pertanto si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dall'art. 53 co.3 del codice dei contratti, ("..avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell'offerta.."), possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l'istituto dell'avvalimento. Come esattamente rilevato dall'appellante, sia il Consiglio di Stato che l'Autorita' di Vigilanza, hanno respinto tale possibilita' fornendo all'uopo due fondamentali criteri esegetici:
a) il criterio letterale posto dall'art. 49, per il quale solo "il concorrente" singolo, consorziato o raggruppato puo' ricorrere all'avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non puo' offrire alcuna garanzia alla amministrazione.
Solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l'ausiliario, a mente dell'art. 49 co.2 lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l'ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49 co.4). La responsabilita' solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell'appalto, puo' sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant'è che l'art. 49 prescrive l'allegazione, gia' in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n.5161 cit.). D'altro canto la estensione della categoria di "concorrente" sino a comprendere l'ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione, comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di "ausiliari dell'ausiliario" non consente un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti.
AVVALIMENTO - OBBLIGO INTESTAZIONE CAUZIONE AUSILIARIA
Ai fini della validita' del contratto di avvalimento è irrilevante la mancanza di onerosita' poiche' l'atipicita' di questo contratto non determina alcun vincolo in ordine alla causa negoziale e alla previsione del corrispettivo, dimostrandosi irrilevante la natura gratuita od onerosa della prestazione dell'impresa ausiliaria.
In mancanza di una specifica previsione della lex specialis va rilevato che non puo' identificarsi un obbligo di inclusione nell'intestazione della cauzione provvisoria, riferito alle imprese ausiliarie discendente dall'art. 49, d.lg. n. 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilita' solidale tra l'impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall'impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori.
Dunque, se lo stesso legislatore individua dunque nell'impresa avvalente l'unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l'onere cauzionale deve gravare su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l'avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilita' solidale ex lege dell'ausiliario nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice (cfr. in termini Tar Salerno 2517/2013, Tar Catanzaro 868/2013, Tar L'Aquila 817/2013, Tar Catania 27/2013).
AVVALIMENTO - CERTIFICAZIONE DI QUALITA' -
Reputa al riguardo il Collegio che la certificazione di qualita' si connoti dal fine di valorizzare tutti e ciascun elemento di eccellenza nell’organizzazione complessiva dell’impresa. Certificando siffatta qualita', dunque, il competente organismo non fa che constatare come tal organizzazione sia e si mostri preordinata ed abile a raggiungere e mantenere nel tempo lo standard di qualita' chiesto dalla relativa norma tecnica. Il che è come dire che il dato di qualita' è un metodo ed un know how che trascende, perlomeno finche' è in grado di durare, la mera efficienza nella strutturazione dei fattori della produzione e diviene l’essenza stessa dell’impresa, di per se' e coeteris paribus non riproducibile tal quale all’esterno.
Gia' l’avvalimento d’ogni requisito tecnico implica la sostituzione del sotteso dato organizzativo e produttivo dell’impresa ausiliare a quello, inidoneo per l’interesse dedotto in appalto, dell’impresa ausiliata. Dal che l’obbiettiva e notoria “difficolta'”, al di la' dell’enfasi liberale sull’uso dell’istituto, di precisarne l’oggetto tra le parti del relativo contratto, nonche' i parimenti conosciuti “problemi” agitati in giurisprudenza sull’adeguatezza di siffatte precisazioni. A piu' forte ragione, quando si intendano comunicare requisiti soggettivi speciali come le citate certificazioni, il contenuto del contratto d’avvalimento resta o sfuggente (e, dunque, nullo per indeterminabilita' o assenza dell’oggetto) o impossibile (perche' tutta l’azienda ausiliare dovrebbe esser trasferita cosi' com’è e per tutta la durata dell’appalto). Piace allora al Collegio sul punto citare un precedente arresto della Sezione (cfr. Cons. St., III, 18 aprile 2011 n. 2344), il quale, pure, riconduce la certificazione di qualita' tra i requisiti di carattere tecnico – organizzativo che possono essere oggetto di avvalimento. Ebbene, la Sezione allora affermo' che «… una volta ammessa l’astratta operativita' dell’avvalimento, non puo' essere trascurata l’evidente difficolta' “pratica” di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilita' di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attivita'…».
Proprio in cio' risiede la “soggettivita'” dei requisiti stessi e la conseguente impossibilita' di dedurli in avvalimento, si badi, non per l’angustia della norma nazionale rispetto a quella comunitaria, ne' a causa di interpretazioni fallaci o grette. L’impossibilita' dell’avvalimento si ha solo a causa della evidente, materiale irriproducibilita', al di la', cioè, d’ogni diritto positivo o di mentalita' giuridica, della qualita' fuori dal contesto in cui è generata e viene certificata. Sussiste evidente l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualita', cosa, questa, che conferisce alla relativa certificazione un connotato, tutt’altro che implicito, d’insopprimibile soggettivita'.
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - AMMESSA
L'utilizzazione dei principi comunitari, espressamente recepito nell'avviso di gara e nel citato art. 49 è, dunque, ampia e generalizzata, non prevedendo alcun divieto di impiego " sicche' ben puo' l'avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualita' di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacita' tecnica" ( Cons.St., sez.V, 6 marzo 2013, 1368).
POTERE DI SOCCORSO DELLA PA – DOCUMENTAZIONE AVVALIMENTO
L'istituto dell'avvalimento si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici o economici di sommare - unicamente per la gara in espletamento - le proprie capacita' tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese; pertanto, il principio generale che permea l'istituto è quello secondo cui ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali il concorrente, per dimostrare le capacita' tecniche, finanziarie ed economiche nonche' il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto, puo' fare riferimento alla capacita' e ai mezzi di altro soggetto, al quale conta di ricorrere.
Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante del potere di soccorso di cui all'art. 46, comma 1, codice appalti, ritiene il Collegio che vadano intesi in senso rigoroso i limiti che incontra il potere-dovere di chiedere un'integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, dovendo conciliarsi con l'esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte d'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. (Consiglio di Stato, sez. V, 31/03/2012, n. 1896; sez. VI, 06/06/2011, n. 3365; sez. III, 19 aprile 2011 n. 2387; sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084; sez. V, 16 luglio 2007 n. 4027).
Tale limite deve ritenersi operante rispetto alla documentazione di cui all'art. 49, codice appalti, per poter esercitare il diritto di avvalimento, essendo siffatta documentazione tesa a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione a gara, al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande.
AVVALIMENTO FRAZIONATO - VA SEMPRE AMMESSO
La Corte di Giustizia con la recente sentenza 10 ottobre 2013, sez. V, in causa C-94/12, ha affermato che "gli artt. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l'art. 33, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come l'art. 49, comma 6, del codice dei contratti, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione delle capacita' di piu' imprese".
Ne consegue che la predetta disposizione deve essere disapplicata nella parte in cui pone il divieto in questione.
Nessun rilievo puo' essere dato al fatto che il bando ponga un divieto di avvalimento frazionato, perche', "caduto" quello posto dal codice, tale clausola va considerata nulla ex art. 46, comma 1 bis, c.p.a.
DIVIETO AVVALIMENTO DELLA CCIAA
In tema di gare di appalto pubblico, anche se all'istituto dell'avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l'infungibilita' dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneita' a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione" tra cui proprio l'iscrizione camerale (cosi' Cons. St., V, 10 luglio – 5 novembre 2012, n. 5595).
DIREZIONE TECNICA E AVVALIMENTO
E’ conforme la revoca dell’aggiudicazione nei confronti di un’impresa che, sprovvista di idonea direzione tecnica, si sia avvalsa del requisito mancante, assegnando ad un libero professionista l'incarico di direttore tecnico, tramite scrittura privata non registrata, senza tener conto degli obblighi dettati dall'art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 in base al quale all’avvalimento non puo' ricorrersi per il solo requisito della direzione tecnica, ne' dell’art. 87, comma 3, del d. P.R. 207/2010, il quale richiede un contratto di opera professionale per l'affidamento dell'incarico esterno di direttore tecnico.
Non è possibile ricorrere all’avvalimento con riferimento esclusivo al requisito della direzione tecnica in quanto è onere dell'impresa concorrente dimostrare che l'ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito richiesto, quale mero valore astratto, ma assume, altresi', l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. AVCP parere n. 87 de 30 maggio 2012).
OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n.) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. “X” e dal Laboratorio C. - “Lavori di restauro di materiale bibliografico antico, raro e di pregio di proprieta' della A.” – Procedura di cottimo fiduciario – criterio di aggiudicazione prezzo piu' basso. Importo a base di gara € 14.310,00– S.A.: A. “X”.
Direzione Tecnica e avvalimento - Art. 87, comma 3, d.P.R. n. 207/2010.
AVVALIMENTO FRAZIONATO - AMMISSIBILE
In base a quanto di recente affermato dalla Corte di Giustizia U.E. (Corte di Giustizia, Sez. V, sentenza 10 ottobre 2013 in causa C-94/12deve ritenersi l'ammissibilità del cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l'aspirante all'aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di più soggetti. L'orientamento della Corte è vincolante per il giudice nazionale, e risulta conforme a quello già espresso da questo Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 8 febbraio 2011, n. 857, mentre deve essere superato il diverso orientamento espresso da C. di S., VI, 13 giugno 2011 n. 3565. Il partecipante ad una gara d'appalto può dimostrare il possesso di un determinato capitale sociale avvalendosi anche di quello di un soggetto ausiliario, che si obblighi a tale fine.
Rientra nella normalità delle ipotesi il fatto che chi riveste un ruolo in una determinata società non abbia la possibilità di conoscere fatti relativi a persone che solo in passato hanno rivestito ruoli all'interno della medesima. E' normale, infatti, che – ad esempio – la rottura dei rapporti sia stata conflittuale per cui l'attuale rappresentante legale della società non abbia proprio la possibilità di chiedere informazioni al soggetto cessato. Di conseguenza il rappresentante legale è legittimato a dichiarare quanto a sua conoscenza e di precisare espressamente che la sua dichiarazione è valida nei termini indicati, fermo restando che la stazione appaltante dovrà valutare l' erroneità incolpevole della dichiarazione resa successivamente smentita dall'acquisizione di fatti di segno opposto.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL'OGGETTO DEL CONTRATTO
L'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento (sia che riguardi il requisito economico del fatturato globale, sia che riguardi il requisito di capacita' tecnico-professionale) è stata avvertita dalla giurisprudenza amministrativa gia' prima dell'entrata in vigore dell'art. 88 del citato Regolamento.
Ha condivisibilmente rilevato il giudice di appello (C.d.S., Sez. V, Sent. n. 4510/2012) che "tale esigenza, difatti, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connesse alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo – agevoli aggiornamenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche". Prosegue la suddetta decisione evidenziando che "in questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti", mentre quest'ultima deve attentamente valutare se con il singolo avvalimento il concorrente abbia raggiunto una effettiva situazione di equivalenza rispetto al concorrente autosufficiente quanto ai requisiti comprovando di poter disporre di tutte le misure necessarie per supplire alle proprie carenze (cfr. C.d.S., Sez. V, 20.6.2011, n. 3670 ed ancora nn. 3066, 5496 e 6079/2011 e n. 1624/2009). I suesposti principi trovano applicazione sia nel caso in cui l'avvalimento investa l'intera organizzazione aziendale (C.d.S., Sez. III, 18.4.2011, n. 23444; V, 23.5.2011, n. 3066) sia nel caso che riguardi, invece, un solo settore (C.d.S., Sez. III, 15.11.2011, n. 6040).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO SENZA IMPEGNO DELLE RISORSE - EFFETTI
Non puo' ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento da cui non emerga un serio impegno dell'ausiliaria di mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse per tutta la durata dell'appalto.
SOSTITUIBILE AUSILIARIA FALLITA
E' possibile un'estensione analogica della previsione dell'art. 37, comma 19, del codice dei contratti pubblici (in base al quale: In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire) anche per il caso di fallimento dell'impresa ausiliaria.
Non si comprende perche' la sostituzione "sanante" della carenza successiva del requisito desunto dall'ausiliaria non debba essere ammesso le quanto volte si ammette la sostituzione "sanante" della mandante, sol perche' la norma non l'ha espressamente detto, apparendo, anzi, la minore intensita' del legame che astringe l'ausiliaria all'ausiliata, rispetto a quello che lega la mandante alla madataria, un motivo a favore (e non certo contro) l'estensione dell'eccezione al principio di immodificabilita' della compagine delle imprese (a vario titolo) partecipanti.
AUSILIARIA - MANCATA DICHIARAZIONE SUL POSSESSO REQUISITI GENERALI - EFFETTI
La comminatoria di esclusione che la lex specialis di gara ricollega alla mancata presentazione delle dichiarazioni di cui all'art. 38, nell'assenza di una formale e specifica estensione all'impresa ausiliaria, non puo' ritenersi applicabile a quest'ultima».
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTENUTO MINIMO OBBLIGATORIO
Osserva il Collegio, condividendo l'orientamento giurisprudenziale (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Cons. St., III, 18 aprile 2011 n. 2343; Cons. St., III, 3 settembre 2013, 4386; TAR Lombardia, Milano, III, 17 luglio 2013, n. 1881; ), recepito anche dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici (cfr. determinazione n. 2 dell'1/8/2012), che ai sensi dell'art. 88 del DPR n. 207 del 2010 il contratto di avvalimento di cui all'art. 49, co. 2, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati dalla societa' ausiliaria. Invero, l'art. 88 citato esplicita un canone gia' esistente nell'ordinamento di settore con una portata ben piu' ampia di quella attinente al solo "prestito" dei requisiti di qualificazione in senso stretto.
Consegue che la mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, o di espressioni similari, risulta essenzialmente tautologica e, come tale, indeterminata, nonche' inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti (TAR Campania, sez. I, 4/4/2012, n. 1589), poiche' non è idonea ad integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell'avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza.
Peraltro, da un contratto di avvalimento che non sia in grado di precisare, per la sua indeterminatezza e indeterminabilita', l'effettivita' della messa a disposizione degli stessi requisiti da parte di chi ne disponga, non risulta garantita, neppure dalla regola della responsabilita' solidale, l'esatta esecuzione della prestazione di appalto con gli standard pretesi. E cio' a parte ogni considerazione, sul terreno civilistico, della nullita' di un contratto in cui l'oggetto sia indeterminato ed indeterminabile (TAR Campania, sez. I, n. 1589/2012 cit.). Siffatti rilievi valgono anche nell'ambito degli appalti di servizio, come sottolineato dalla Circolare ministeriale 30/12/2012, n. 4536, recante primi chiarimenti in ordine all'applicazione delle disposizioni di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
La necessita' di clausole puntuali nel contratto di avvalimento è da correlare al pericolo che una generica indicazione di requisiti svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali possa snaturare l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad una logica di agevole elusione ed aggiramento del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche.
Anche la normativa comunitaria esige che l'operatore economico che fa affidamento per i requisiti prescritti sulle capacita' di altri soggetti ha l'onere di provare compiutamente alla stazione appaltante la disponibilita' in maniera effettiva e continua dei mezzi e delle risorse necessarie.
A fronte di cio', un generico impegno a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata le risorse necessarie non soddisfa tale esigenza, laddove l'Amministrazione deve essere in grado di valutare se mediante l'avvalimento il concorrente sia effettivamente in condizione equivalente ad un soggetto autosufficiente circa il possesso dei requisiti.
AVVALIMENTO DI PIU' IMPRESE AUSILIARIE IN UNA SOLA CATEGORIA DI LAVORI
Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacita' di piu' imprese.
AVVALIMENTO ISO IMPLICITO NELL'AVVALIMENTO SOA
L'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l'avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Pertanto tale giurisprudenza ha escluso l'esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all'avvalimento, per dimostrare la disponibilita' dei requisiti soggettivi di "qualita'" qualora, cosi' come nella fattispecie in esame, risulti, dal contratto di avvalimento versato in atti da parte ricorrente, che l'impresa ausiliaria, in possesso di idonee attestazione SOA e certificazione del sistema di gestione per la Qualita', fornira' all'impresa avvalente i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo relativi alla propria attestazione SOA e al proprio Sistema di Gestione per la Qualita', mettendo a disposizione le risorse, l'organizzazione e l'esperienza d'impresa necessarie per l'intera durata della convenzione stipulata all'esito dell'eventuale assegnazione.
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - LIMITI DI AMMISSIBILITA'
Per condivisibile giurisprudenza «l'avvalimento, cosi' come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacche' in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l'affidabilita' dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati» (cosi' C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90). Occorre, infatti, che l'impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva "prestata", al fine di garantire alla stazione appaltante l'effettivita' della messa a disposizione, in relazione all'esecuzione dell'appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (cfr. C.d.S., sez. III, n. 2343/11 cit.) ovvero, come nel caso di specie, del requisito di esperienza specifica nel settore, che parimenti è misura di capacita' tecnica ed economica.
CONTENUTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
È mancato, nel contratto d’avvalimento, il criterio determinativo delle prestazioni a favore dell’impresa ausiliata, cioè l’indicazione delle risorse e dell’organizzazione messe a disposizione, sia dei teste' citati requisiti SOA e di capacita' economica. È ben noto che la messa a disposizione pura e semplice, in sede d'avvalimento com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (cfr. cosi' Cons. St., III, 18 aprile 2011 n. 2343) assumendo solo impegni generici, se non tautologici o parafrastici del citato art. 49 (cfr. Cons. St., V, 6 agosto 2012 n. 4510). E non è un’indicazione solo formale, in quanto, con cio' condividendosi quanto sul punto detto dal Giudice di prime cure, anche negli appalti di servizi occorre che, in sede d’avvalimento, sia fornita seria e precisa contezza dei requisiti della pregressa esperienza e delle capacita' economiche che son messe a disposizione. In caso contrario, verrebbe meno la natura stessa dell'istituto, finalizzato non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., V, 3 dicembre 2009 n. 7592), garantendo l'affidabilita' dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati.
Non è chi non veda l’inapplicabilita' a tal riguardo dell’invocato principio di tassativita' delle clausole di esclusione, in quanto il difetto concreto del requisito, a causa della superficiale ed infelice formulazione del contratto, è in re ipsa e non fa eccezione alla sanzione espulsiva (arg. ex Cons. St., III, 29 ottobre 2012 n. 5512).
VERIFICA TRIENNALE ATTESTATO SOA - DOMANDA ANTERIORE ALLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA E AVVALIMENTO
L'impresa che ha richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato S.O.A. puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, all'esito positivo della verifica stessa (Cons. St., Ad. Plen., 18 luglio 2012 n. 27).
Alla luce di tale principio, per il quale, richiesta nei termini la verifica, non sussiste alcuna preclusione alla partecipazione alle gare, deve escludersi che l'intervenuta scadenza dell'attestazione nel corso del procedimento di gara possa avere quale effetto l'esclusione dell'impresa.
In materia di avvalimento, il Collegio ritiene che non si possa prescindere dalle osservazioni formulate da altra parte della giurisprudenza, che ha specificato che, perlomeno in mancanza di una specifica previsione della lex specialis, non può affermarsi la necessità che la polizza fideiussoria presentata da un concorrente contempli tra i soggetti garantiti anche l'impresa indicata come ausiliaria, stante il fatto che non sussiste alcuna previsione normativa che imponga un onere del genere (TAR Lazio, sez. II, 6 marzo 2012 n. 2230).
Inoltre é stato osservato che la finalità dell'avvalimento non è quella di arricchire la capacità tecnica o economica del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565). Il Collegio ritiene che il divieto del frazionamento del requisito escluda anche la possibilità di sopperire al difetto nell'ausiliaria dell'intero requisito richiesto mediante l'aumento del quinto (20%) ai sensi dell'art. 61, comma 2, DPR n. 207/2010
L'IMPRESA AUSILIARIA NON E' TENUTA A SOTTOSCRIVERE LA POLIZZA FIDEIUSSORIA
Non si ravvisano nel sistema obblighi per l’impresa ausiliaria alla sottoscrizione della polizza fideiussoria, in quanto l’art. 75 D. Lgs. 163/2006 cita esclusivamente gli obblighi nel campo dell’offerente, senza alcun rinvio ad oneri dell’impresa ausiliaria
AVVALIMENTO - REQUISITO ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI
L'avvalimento è, infatti, (..) un istituto di applicazione generale, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e codificato dall'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, in base al quale gli operatori economici utilizzano requisiti e risorse appartenenti ad altri operatori economici che agiscono nell'ambito dello stesso settore di mercato.
In particolare, il comma 1 del citato art. 49 stabilisce che "il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto";
In altri termini, l'impresa ausiliaria permette al soggetto privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis di concorrere alla gara avvalendosi dei propri requisiti, con esclusione, ovviamente, dei requisiti di idoneita' e di professionalita' personali (quale, ad es., la moralita' professionale): un operatore economico puo', quindi, giovarsi delle altrui referenze economico-finanziarie o tecnico-organizzative al fine di dimostrare il possesso delle capacita' necessarie a partecipare ad una selezione pubblica.
Ora, nel senso dell'estensione dell'avvalimento anche alla prescritta iscrizione ad un albo specialistico, quale, appunto, l'Albo nazionale dei gestori ambientali, milita in modo decisivo la considerazione che l'art. 50, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 estende l'applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell'attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture e che, quindi, cosi' come è consentito per l'attestazione SOA, l'avvalimento sia analogamente consentito anche per l'iscrizione all'Albo de quo, ossia per l'abilitazione a svolgere una determinata attivita' (nella specie, in virtu' del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dall'art. 212 del d.lgs. n. 152/2006) (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 794/2012; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5371/2012; TAR Veneto, Venezia, sez. I, n. 765/2013; AVCP, parere n. 106/2012);
AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE
In caso di avvalimento, l'ausiliario deve mettere a disposizione del concorrente e della stazione appaltante non solo il requisito di partecipazione genericamente considerato, ma anche le risorse che assicurino l'effettiva disponibilita' di detto requisito e tali risorse (mezzi, personale, organizzazione, conoscenze) devono essere espressamente indicate nel contratto, con la conseguenza che la mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento (e nelle relative dichiarazioni unilaterali delle parti interessate), della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si rivela, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), comunque inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sulla effettivita' della messa a disposizione dei requisiti richiesti.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL'OGGETTO
L'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede che, «ai fini di quanto previsto nel comma 1», il concorrente allega, «oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria», tra l'altro:
– una sua dichiarazione, «attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria» (lettera a);
– «una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (lettera d);
– in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto (lettera f).
La stessa disposizione prevede, al comma 4, che «il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».
Le disposizioni riportate contemplano un procedimento negoziale complesso composto dai negozi atti unilaterali del concorrente (lettera a), dell'impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonche' da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l'impresa ausiliaria.
Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto modo di affermare rilevare questo Consiglio di Stato, che risulti chiaramente che l'ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). Si è, inoltre, affermato, con riferimento al contratto di avvalimento, che l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).
L'art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente [(…]) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
L'esigenza di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Cio' in quanto occorre soddisfare «esigenze di certezza dell'amministrazione», essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria «volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).
RICHIESTA CERTIFICAZIONE ANCHE IN CAPO ALL'AUSILIARIA
E' legittima la clausola del bando di gara pubblica che espressamente richiede la presentazione della certificazione di qualita' anche da parte delle imprese ausiliarie atteso che l'art. 43, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che le stazioni appaltanti possano richiedere la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualita', e nella generale nozione di operatore economico rientra, in ipotesi di avvalimento, anche l'impresa ausiliaria.
NOS - REQUISITO SPECIALE OGGETTO DI AVVALIMENTO
Il NOS deve essere configurato come un "requisito speciale" di capacita' tecnica, analogamente alla fattispecie di cui all'art. 43 del Codice dei Contratti relativa al possesso del sistema di Qualita'.
Si tratta dunque di un requisito soggettivo speciale che è espressamente previsto come una condizione legale obbligatoria sia per la partecipazione alla gara e sia per l'effettuazione della prestazione da parte dell'appaltatore.
In quanto "requisito speciale di capacita' tecnica" vi è dunque la possibilita' di dimostrare la sua titolarita' anche in modo indiretto, utilizzando i requisiti posseduti da altri secondo i principi generali posti dalla Corte di giustizia (a partire dalla decisione 14 aprile 1994, causa C-389/92).
Sotto il profilo sostanziale, l'abilitazione di sicurezza di cui all'art. 17 del d.lgs n.163 costituisce infatti un peculiare requisito "di natura organizzativa", la cui particolarita' sta nel fatto che garantisce, nell'ambito della prestazione, il preventivo riscontro delle qualita' personali, dell'integrita' e delle modalita' logistiche di chi esegue il contratto.
Sotto il profilo letterale, l'art. 49 del Codice dei Contratti al primo comma, nell'elencare i requisiti di capacita' tecnico-finanziaria per i quali si puo' ricorrere all'avvalimento, menziona espressamente proprio quelli "di carattere … organizzativo", per cui esattamente il primo giudice ha ricordato che l'art. 49 del codice dei contratti pubblici non contiene alcuno specifico divieto all'avvalimento dei predetti requisiti.
E' infatti evidente che, in caso di certificazione concernente i requisiti "di organizzazione", il contratto di avvalimento impegna l'impresa ausiliaria a fornire i fattori della produzione necessari alle strutture aziendali che debbano prestare servizi per i quali è comunque indispensabile il N.O.S. in sede di esecuzione del contratto.
L'impresa ausiliaria, in tale caso, non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma si assume anche l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata il personale, le proprie risorse organizzative, tecnologiche e gli altri elementi necessari ad assicurare gli indispensabili livelli di segretezza nell'esecuzione dell'appalto.
AVVALIMENTO E RTI
L'articolo 49 del d.lgs 163/2006 stabilisce, invero, che " il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto". Quando il legislatore utilizza l'espressione "concorrente singolo, o consorziato, o raggruppato ai sensi dell'articolo 34 " lo fa per affiancare – ai fini del ricorso all'avvalimento- all'ipotesi del concorrente unipersonale quella del concorrente che partecipa alla gara dando vita ad una soggettività giuridica distinta e separata dalla persona singola o dalle singole imprese che in essa si riuniscono ossia appunto, il consorzio o il raggruppamento temporaneo di impresa. Che il raggruppamento temporaneo di impresa costituisca un autonomo centro di interessi e, del pari, un autonomo centro di imputazione di effetti giuridici è dimostrato, del resto, proprio dalla filosofia di fondo del codice degli appalti che è quella di permettere – anche attraverso l'articolo 49 - di ampliare la platea dei concorrenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici agevolando, per tal via, il meccanismo concorrenziale. L'obiettivo in questione può essere raggiunto consentendo non solo a soggetti singoli, privi dei necessari requisiti di partecipazione alla gara, di fare ricorso ad un istituto come l'avvalimento, cioè di servirsi delle risorse di altro soggetto, ma anche di fare in modo che soggetti consorziati o raggruppati possano beneficiarne. La stessa interpretazione sistematica delle norme dedicate al raggruppamento temporaneo di impresa conferma la volontà del legislatore di innalzare a rango di entità munita di soggettività giuridica unitaria l'ente, indipendentemente dalla temporaneità dei suoi scopi e dalla mancanza di una stabile organizzazione. Lo conferma l'articolo 37, comma 8 , del d.lgs 163 del 2006, quando prevede che " è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti", segno evidente del riconoscimento di soggettività giuridica al raggruppamento di imprese addirittura in via di formazione. Senza dire dello stesso articolo 34 che offre un ampio catalogo di soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici ricomprendendo nell'elenco, alla lettera d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, anche non ancora costituiti (per effetto del rinvio alle disposizioni dell'articolo 37).
Non può, dunque, accedersi all'opzione restrittiva abbracciata dalla ricorrente, circa il divieto a che l'avvalimento operi in favore del raggruppamento temporaneo di imprese, piuttosto che a beneficio delle singole imprese che in esso si sono riunite, a pena di svilire le già richiamate finalità ampliative della concorrenza perseguite con l'introduzione dell'istituto.
Anche la tesi secondo la quale non potrebbe ritenersi consentito " l'avvalimento di un unico requisito in maniera frazionata tra le due imprese della costituenda ATI " non coglie nel segno.
Si tratta di proposizione che muove dall'errata convinzione di una parcellizzazione del requisito dell'attestazione S.O.A. che la ditta ausiliaria ha, in realtà, messo a disposizione non di singole imprese quanto, piuttosto, dell'ATI da costituirsi tra la C. s.r.l. e la D. s.r.l. uni personale, quale soggettività distinta e separata.
DETERMINATEZZA OGGETTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
In fattispecie analoghe a quella oggetto dell'odierna controversia, nelle quali alla generica dizione di impegno a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto non faceva seguito una specificazione delle risorse e dei mezzi effettivamente forniti dall'impresa ausiliaria per l'esecuzione del contratto, la giurisprudenza ha ritenuto che l'oggetto del contratto di avvalimento fosse indeterminato per violazione dell'art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ), che come è noto, al comma 1 prevede che "per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento" ( cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5512 del 29 ottobre 2012).
Con la sentenza n. 5512 del 29 ottobre 2012 il Consiglio di Stato ha riconosciuto l'invalidita' del contratto di avvalimento che prevedeva, quale proprio oggetto, l'impegno dell'ausiliaria "a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto" oggetto della gara, rilevando che si trattava di "una dizione generica, non ulteriormente specificata in alcun altro punto, ne' del contratto, ne' della dichiarazione di obbligo prodotta dalla ausiliaria, in quanto da tali atti non era possibile evincere in modo determinato e specifico quali fossero le risorse e i mezzi che sarebbero stati prestati per l'esecuzione del contratto".
In tale pronuncia, è stato altresi' "stigmatizzato che la messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento concreto con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l'istituto dell' avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (Cons. Stato, Sez. III, n.2344 del 18.4.2011; cfr. anche V, n.4510 del 6 agosto 2012) ".
AMMESSO L'AVVALIMENTO DELL'ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI
A legittimare l'estensione dell'avvalimento anche al requisito dell'iscrizione ad un albo specialistico (come, nella specie, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo, come ha sottolineato TAR Campania, Napoli, I 28.12.2012 n. 5371, la circostanza che, cosi' come è consentito l'avvalimento per il requisito dell'attestazione della certificazione SOA, debba analogamente ritenersi consentito effettuare l'avvalimento anche per l'iscrizione all'Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneita' a svolgere una determinata attivita' (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall'art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali).
AUSILIARIA - NECESSARIA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI PER TUTTI I SOGGETTI
L’art. 49, co. 2, lett. c), del codice dei contratti pubblici, onera l’impresa che concorre ad una gara di appalto di allegare una <<dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38>>.
La chiarezza della norma e la sua ratio, inducono la sezione a non discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento), devono non solo essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 38 cit., ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilità (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759; ad.plen., 15 aprile 2010, n. 2155, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.).
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA’
Nel caso specifico la lex specialis ed i verbali di gara non sono univoci nel senso di escludere l'avvalimento del requisito della certificazione di qualita'.
In particolare dalla prescrizione (..) del disciplinare di gara ("In caso di avvalimento ai sensi dell'art. 49 del codice dei contratti, per beneficiare della riduzione, il requisito della qualita' deve essere posseduto in ogni caso dall'operatore economico concorrente, indipendentemente dalla circostanza che sia posseduto dall'impresa ausiliaria") e dal (..) verbale (da cui emerge la richiesta, formulata dalla Commissione di gara, al RTI ricorrente di "… specifica attestazione dalla quale risulti il possesso del requisito relativo alla certificazione di qualita' in capo al concorrente, attraverso l'istituto dell'avvalimento") si puo' desumere l'ammissibilita' dell'avvalimento del requisito in esame, in linea con il carattere generale dell'istituto de quo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344: "… sul piano letterale, l'articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l'avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell'ambito di operativita' della nuova disciplina. …").
Di recente Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368 ha espressamente ammesso l'avvalimento della certificazione di qualita', affermando che "Nelle gare pubbliche la certificazione di qualita', essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneita' tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacita' tecnico professionale assicurando che l'impresa, cui sara' affidato il servizio o la fornitura, sara' in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' predisposto; di conseguenza, afferendo essa alla capacita' tecnica dell'imprenditore, puo' formare oggetto dell'avvalimento quale disciplinato con l'art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163.".
Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408 ha evidenziato che "Tutti i requisiti di capacita' tecnica, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento e, quand'anche la certificazione di qualita' riguardasse una qualita' soggettiva dell'impresa, ugualmente potrebbe essere oggetto di avvalimento, rientrando tra i requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, attesa la sua portata generale.".
AVVALIMENTO – CONCESSIONI DI SERVIZI
L'avvalimento cui l'associazione aggiudicataria ha fatto ricorso non poteva in realta' essere ammesso. E cio' tanto perche' il bando di gara non contiene alcun richiamo all'art. 49 del codice dei contratti pubblici, ne' è riconducibile ad alcuno dei principi applicabili alle concessioni di servizi giusto il disposto dell'art. 30, comma 3, del medesimo codice, quanto perche' detto istituto è stato nel caso di specie impiegato al fine di comprovare un requisito di carattere soggettivo.
In relazione al primo profilo, va ricordato che per incontrastato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, l'applicabilita' alle concessioni delle disposizioni del codice dei contratti deve essere espressamente resa manifesta dall'amministrazione aggiudicatrice attraverso il richiamo nella legge di gara (da ultimo: C.d.S., sez. V, 3 maggio 2013, n. 2552). La quale lex specialis è circoscritta evidentemente al bando ed al disciplinare di gara, non potendo estendersi agli atti della commissione di gara.
Ne' si ritiene che l'avvalimento sia sussumibile in alcuno dei principi stabiliti dall'art. 30, comma 3, citato.
Pur condividendo con detti principi la finalita' di consentire la massima partecipazione alle gare d'appalto, lo stesso, nondimeno, non puo' porsi in rapporto di necessaria strumentalita' con gli stessi.
Esclusi evidentemente la trasparenza ed adeguata pubblicita', i principi di non discriminazione e proporzionalita' attengono ai requisiti di partecipazione, imponendo che essi siano coerenti con l'oggetto del contratto posto a gara e non determinino una restrizione eccedente scopi che con la previsione di tali requisiti si vuole perseguire. Il mutuo riconoscimento ha rilievo diretto con la creazione di un mercato unico europeo, nel quale le imprese site in ciascuno stato membro possano concorrere a procedure di affidamento indette in altri paesi europei in condizioni di parita' con quelle dove si svolge la gara, sulla base del previo riconoscimento, da parte di ciascuno Stato membro, delle altrui normative e procedure cui è subordinato sul piano interno il riconoscimento e l'attribuzione di qualificazioni ed attestazioni di capacita' e qualita' degli operatori economici.
Per contro, l'avvalimento ha rilievo una volta appurato che queste precondizioni, irrinunciabili in un mercato comune, sono state rispettate nella conformazione della legge di gara, consentendosi quindi la piu' ampia partecipazione alle imprese europee.
Cio', del resto, si evince dallo stesso art. 30, comma 3, in esame, il quale dopo avere richiamato i ridetti principi, impone lo svolgimento di una gara informale con la partecipazione di almeno cinque soggetti "se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione".
In altri termini, è esclusivamente nell'ambito dell'individuazione dei requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura di gara che va apprezzato il rispetto dei principi in questione, mentre l'avvalimento da' luogo ad una scelta discrezionale ulteriore dell'amministrazione concedente, non imposta dalla disposizione in esame, di consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti.
Il che, oltretutto, si pone in stretta correlazione con la caratteristica fondamentale dell'istituto concessorio, ravvisabile nella sostituzione del privato concessionario all'amministrazione.
Infatti, se la spinta comunitaria all'apertura al confronto competitivo di attivita' di pertinenza di quest'ultima suscettibili di sfruttamento economico ha condotto all'assimilazione dell'istituto concessorio, una volta tipicamente espressivo di discrezionalita' amministrativa, alle regole dell'evidenza pubblica proprie degli appalti, la limitazione di tale travaso, quale fissata dall'art. 30, comma 3, in commento, si spiega con la necessita' di mantenere in capo all'amministrazione un margine di manovra, pur nell'ambito dei suddetti principi, in sede di definizione delle caratteristiche del potenziale concessionario.
Con riguardo al secondo profilo, deve ritenersi che, in virtu' della volonta' contrattuale manifestata dall'amministrazione concedente nel bando di gara, il requisito dell'esperienza sia stato correlato, in coerenza con l'intuitus personae che connota l'istituto della concessione amministrava, alle qualita' del privato contraente, conseguentemente essendone esclusa la deducibilita' in obligatione ai sensi degli artt. 1173 e 1321 cod. civ. (cfr. al riguardo quanto stabilito nella sentenza di questa Sezione, 5 novembre 2012, n. 5595). Visto in termini di teoria generale di diritto dei contratti pubblici, attraverso tale (insindacabile) scelta l'amministrazione ha inteso elevare l'esperienza a requisito di idoneita' professionale, non comprovabile tramite avvalimento.
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA'
Va condiviso l'orientamento dell'AVCP espresso con det. n. 2 dell'1.8.2012 (in linea con precedenti pareri: AVCP n. 254 del 10 dicembre 2008; AVCP n. 64 del 20 maggio 2009; AVCP n. 80 del 5 maggio 2011; AVCP n. 97 del 19 maggio 2011), con la quale è stato affermato che: "… l'intima correlazione tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualita' rende la certificazione in questione un requisito connotato da un'implicita soggettivita' e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualita'".
Del resto, lo stessa giurisprudenza favorevole al ricorso all'avvalimento per dimostrare il possesso della certificazione della qualita', non ha potuto fare a meno di osservare – a fronte dell'astratta operativita' generale dell'avvalimento - che "non puo' essere trascurata l'evidente difficolta' pratica di dimostrare, in concreto, l'effettiva disponibilita' di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all'intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attivita'", concludendo nel senso che "è onere della concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)" (Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).
Al riguardo, come osservato dall'AVCP con Parere n.6 del 08/02/2012, "è del tutto evidente … che se, in concreto, l'impresa ausiliaria che presta la propria certificazione di qualita' fosse obbligata a mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita', l'impresa principale (quella ausiliata) sarebbe titolare solo formalmente del rapporto contrattuale con l'ente appaltante, assumendo, la funzione di intermediario o, al massimo, quella di supervisione e di coordinamento dell'attivita' dell'impresa ausiliaria. Cio', invero, produrrebbe una scissione tra la titolarita' formale del contratto e la materiale esecuzione dello stesso, che sarebbe la logica conseguenza della carenza, in capo all'impresa concorrente (e titolare del contratto), dei requisiti necessari per partecipare alla gara e, quindi, per eseguire la prestazione. Tale risultato, pero', è in evidente contrasto con l'art. 49, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006 secondo cui il contratto è eseguito in ogni caso dall'impresa che partecipa alla gara e l'impresa ausiliaria puo' solo assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, nonche' in conflitto con l'art. 118 del Codice che fissa dei limiti ben precisi alla quantita' di prestazioni subappaltabili, non essendo ammissibile il subappalto dell'intera prestazione dedotta nel contratto d'appalto, e con l'art. 1655 c.c. in quanto l'avvalente, nella prospettata ipotesi di messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale dell'impresa ausiliaria, verrebbe in realta' ad eseguire il contratto di appalto senza assumere 'l'organizzazione dei mezzi necessari' propria del singolo appaltatore.".
In sostanza, alla luce del complesso delle considerazioni di cui sopra, il Collegio ritiene preferibile interpretare l'art. 49 del codice dei contratti pubblici nel senso che l'avvalimento della certificazione di qualita' non sia consentito ad eccezione delle ipotesi in cui la stessa sia compresa nell'attestazione SOA.
AVVALIMENTO CAPITALE SOCIALE
L’avvalimento è un mero istituto di soccorso al concorrente in sede di gara, di conseguenza, va escluso chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente a integrare il proprio requisito di qualificazione.
La possibilita' di ricorrere ad ausiliari presuppone, pertanto, che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti: la finalita' dell’avvalimento non è, infatti, quella di arricchire la capacita' (tecnica o economica) del concorrente ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara purche' in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, volta, nelle specie, a far si' che la massima concorrenza sia anche condizione per la piu' efficiente e sicura esecuzione degli appalti (Cons. di Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340, sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810 e sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 708);
Ora, la compatibilita', che implica anche stesse condizioni di ammissibilita', va ravvisata proprio nell’identita' di “ratio” sottesa all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento tanto negli appalti di lavori che in quelli di servizi e forniture: assicurare, oltre alla piu' ampia partecipazione, l’esatta esecuzione della prestazione, ove il requisito del capitale sociale, fornendo la garanzia in termini di solidita' e solvibilita' dell’impresa e, dunque, di serieta' e affidabilita' del contraente, deve essere integralmente posseduto quantomeno dall’impresa avvalsa.
Deve, pertanto, escludersi, a parere del Collegio, che il possesso di un determinato capitale sociale sia un mero requisito di natura contabile con funzione di garanzia accessoria rispetto all’adempimento dell’obbligazione principale costituita dalla prestazione offerta, e che, per tale aspetto, tale funzione, essenzialmente fideiussoria, possa essere, quindi, assicurata anche con avvalimento parziale, rilevando, invece, come detto, quale requisito soggettivo di partecipazione che deve essere, comunque, integralmente e autonomamente posseduto almeno dall’impresa ausiliaria proprio in quanto esprimente la effettiva capacita' di esecuzione del servizio.
AVVALIMENTO INFRAGRUPPO AMMESSO
Le previsioni comunitarie in tema di avvalimento, che prescindono dalla natura giuridica dei legami tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, e che nel caso di raggruppamenti consentono l'avvalimento sia interno che esterno al gruppo, inducono a ritenere che l'impresa ausiliaria possa essere anche una societa' facente parte del medesimo gruppo dell'impresa ausiliata, vuoi come controllante, vuoi come controllata, e che, nel caso in cui il concorrente in gara sia un raggruppamento, e una delle imprese del raggruppamento utilizzi l'avvalimento, impresa ausiliaria possa anche essere la controllante o la controllata di altra impresa del medesimo raggruppamento (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).
AVVALIMENTO - DIVIETO DI UTILIZZO FRAZIONATO DEI REQUISITI
La finalita' dell'avvalimento non è quella di arricchire la capacita' (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far si' che la massima concorrenza sia anche condizione per la piu' efficiente e sicura esecuzione degli appalti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19 dicembre 2012, n. 10624; id. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 708). Del resto, il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti ex art. 49, comma 6, D.Lgs. 163/2006 vale nel caso di avvalimento sia di piu' imprese ausiliarie sia di una sola impresa ausiliaria, essendo evidente che il legislatore si è occupato di vietare espressamente l'utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo è in concreto ipotizzabile.
QUALIFICAZIONE - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA
L'ammissione senza limiti dell'avvalimento dell'attestazione SOA implichi evidenti effetti distorsivi del sistema, che è basato sulla certificazione dell'effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalita' da parte dell'impresa concorrente o, nel caso di avvalimento, da parte dell'impresa ausiliaria.
Infatti ammettere la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell'impresa avvalente e dell'impresa ausiliaria, prescindendo dal fatto che ciascuna di esse sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare sostanzialmente il sistema delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un soggetto invece in possesso di tali requisiti.
L'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nel consacrare, al comma 1, la massima operativita' dell'istituto dell'avvalimento (consentendo al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di un altro soggetto), fissa un principio di vasta portata precettiva.
A fronte di un'evidente "volunptas legis" di garantire la massima espansione del principio dell'avvalimento per la partecipazione alle gare (in conformita' con lo spirito delle richiamate norme comunitarie che definiscono l'istituto in termini generalissimi con le sola prescrizione - in negativo - dell'irrilevanza delle qualificazioni formali e - in positivo - dell'adeguatezza della prova della disponibilita' dei requisiti prestati), detta norma attribuisce alle stazioni appaltanti, in sede di formulazione della "lex specialis" della procedura, la possibilita' di contenerne la portata in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, purche' tale possibilita' sia esercitata indicando espressamente nel bando di gara gli eventuali limiti.
Ne consegue che, solo in mancanza di indicazioni (confermative o restrittive) espressamente riportate dal bando, trova applicazione l'istituto dell'avvalimento nella sua massima estensione, avendo l'art. 49 citato, in virtu' della sua acclarata portata precettiva imperativa, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo.
Nel caso che occupa il bando prevedeva che l’allegazione dell’attestazione SOA era richiesta, a pena di esclusione, come da sezioni VI, comma 2, e XI.2.2, n. 7, del bando di gara, anche in capo all’impresa concorrente, oltre che all’impresa ausiliaria, e che, in caso di riunioni temporanee di imprese (quale, appunto, quella costituenda tra la A. Costruzioni s.r.l. e la B. s.r.l.), la citata sez. XI.2.2, n. 7, del bando di gara prescriveva che l’attestazione SOA avrebbe dovuto essere posseduta, a pena di esclusione, da ciascuna impresa riunita.
Esse disposizioni sono state inequivocabilmente violate dalla A. Costruzioni s.r.l. e quindi essa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara de qua.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NECESSITA' DETERMINATEZZA DELL'OGGETTO
Il contratto di avvalimento deve rispettare la disciplina civilistica in tema di contenuto contrattuale, con particolare riferimento all'esistenza ed alla determinatezza dell'oggetto: esso deve identificare in modo chiaro ed esauriente la volonta' del soggetto ausiliario di impegnarsi, la natura dell'impegno assunto e la concreta portata delle risorse messe a disposizione per effetto dell'avvalimento (ex multis: Cons. Stato, V, 5.12.2012, n. 6233; TAR Lombardia, Milano, III, 29.12.2012, n. 3290; TAR Toscana, I, 21.5.2012, n. 986); nel caso di specie, al contrario, è incomprensibile quale sia la prestazione ausiliaria oggetto di avvalimento.
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' DI ALTRO OPERATORE ECONOMICO
La formulazione dell' art. 49 cdcp è molto ampia e non prevede alcun divieto, sicche' ben puo' l'avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualita' di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacita' tecnica.
Invero, la certificazione di qualita', essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneita' tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita' tecnico professionale di un'impresa, assicurando che l'impresa cui sara' affidato il servizio o la fornitura sara' in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' predisposto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459).
Afferendo, dunque, la certificazione di qualita' alla capacita' tecnica dell'imprenditore, essa è coerente all'istituto dell'avvalimento quale disciplinato con l'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006, ma lo è anche con la procedura di gara qui in questione, con le norme del disciplinare di gara e, segnatamente, con la disposizione del punto 7 del disciplinare di gara.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO: DETTAGLIATO ANCHE PER I SERVIZI
Il contratto di avvalimento, quale fonte di impegno e di obbligazione, è sottoposto alla disciplina civilistica in tema di contratto e quindi deve rispettarne i relativi parametri in ordine agli elementi essenziali, con particolare riferimento all'esistenza e alla determinatezza dell'oggetto (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 novembre 2010 n. 8043; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 29 dicembre 2012, n. 3290); di conseguenza, il disposto dell'articolo 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il quale ribadisce tale esigenza di specificita', richiedendo che il contratto riporti compiutamente, esplicitamente ed esaurientemente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, seppure dettata in materia di appalti di opere, ha portata generale perche' riflette un principio di ordine generale correlato al contenuto del contratto e, pertanto, d'applicare anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacita' tecnica e professionale negli appalti di servizi (Consiglio di Stato, Sez. IV, I agosto 2012 n. 4406; Sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2508; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 luglio 2012 n. 3194; 11 luglio 2012 n. 3353; T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 maggio 2012 n. 986).
L'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile e dunque non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e cio' tanto piu' quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguita' della legge di gara (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2012 n. 4518; 2 agosto 2010 n. 5084; 2 febbraio 2010 n. 428; 15 gennaio 2008 n. 36).
NO LIMITI ALL'AVVALIMENTO
"Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale vieta, salvo casi particolari, di fare riferimento alle capacita' di piu' di un'impresa ausiliaria per soddisfare i criteri di selezione concernenti la capacita' economica e finanziaria e/o la capacita' tecnica e/o professionale di un operatore economico".
AVVALIMENTO - NECESSITA' DI MESSA A DISPOSIZIONE RISORSE SOSTANZIALI
L'avvalimento, cosi' come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacche' in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l'affidabilita' dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (cosi' C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90).
Occorre, infatti, che l'impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva "prestata", al fine di garantire alla stazione appaltante l'effettivita' della messa a disposizione, in relazione all'esecuzione dell'appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (cfr. C.d.S., sez. III, n. 2343/11 cit.).
AVVALIMENTO INTERNO ALL'RTI
L'ammissibilita' in via di principio dell'avvalimento interno non implica anche avvalimento implicito, nel senso che il ricorso all'avvalimento possa avvenire prescindendo dalle formalita' previste dalla disciplina in materia (art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006).
Poiche' l'avvalimento integra una mera facolta', l'impresa che ha interesse ad avvalersi dell'istituto deve far constare con la necessaria chiarezza, all'atto di partecipazione alla singola gara, tale volonta' con indicazione del soggetto sulla cui capacita' intende fare affidamento, come pure specificando i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto e, soprattutto, dovra' rendere di tutto cio' necessariamente edotta l'amministrazione interessata al singolo appalto (Cons. Stato, V, 19 settembre 2011, n. 5279; III, 16 novembre 2011, n. 6048).
In definitiva, (..), evidenti ragioni di certezza non consentono che l'istituto dell'avvalimento possa operare in mancanza di dichiarazione esplicita dell'ausiliata e dell'ausiliaria, non essendo possibile un avvalimento implicito o postumo.
Neppure l'avvalimento puo' essere desumibile dal contratto di costituzione del raggruppamento.
Invero, seppure è ammissibile in via di principio che un contratto contenga una pluralita' di negoziazioni, qualora siano presenti gli elementi essenziali che contraddistinguono ciascun negozio, sta di fatto, che nel caso non risulta sia stato ancora sottoscritto il contratto di costituzione del raggruppamento, trattandosi di raggruppamento costituendo e, comunque, non risulta provata l'esistenza di siffatta negoziazione.
Comunque, il contratto di avvalimento, nell'ambito della disciplina dei contratti pubblici, essendo un accordo pattizio, assume rilievo nei confronti della stazione appaltante, ove l'ausiliata e l'ausiliaria rendano apposita e precisa dichiarazione di volersi avvalere dell'avvalimento e, quindi, l'una dei requisiti posseduti da altro soggetto, anche facente parte del medesimo raggruppamento e quest'ultimo soggetto dichiari di mettere a disposizione dell'ausiliata detti requisiti (Cons. Stato, sezione VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).
AVVALIMENTO - ESPERIENZA PREGRESSA - LEGITTIMO
La giurisprudenza di questo Consiglio ha gia' avuto modo di precisare piu' volte che il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa è legittimo, atteso che la disciplina dell'art. 49 del Codice dei contratti non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 del Codice stesso.
DOVEROSO POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI IN CAPO ALL'AUSILIARIA
Questa Sezione ha ripetutamente espresso il principio dell’equiparazione, quanto ai requisiti di affidabilita' morale, tra operatori economici partecipanti nelle procedure di affidamento di appalti pubblici in veste di concorrenti e quelli invece partecipanti in veste di ausiliari (da ultimo: sentenza 15 novembre 2012 n. 5780; in precedenza sentenze 23 maggio 2011, n. 3077 e 16 novembre 2010, n. 8059).
Tale equiparazione si pone in correlazione con l’esigenza di ordine imperativo, del pari costantemente affermata in giurisprudenza amministrativa, che tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, siano in possesso dei requisiti di moralita' (cfr. Sez. V, sentenze 3 dicembre 2012, n. 6164, 17 maggio 2012 n. 2825; Sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6374, 28 settembre 2012 n. 5150, 28 marzo 2012 n. 1843). Cio' per l’evidente ragione che gli istituti normativi ispirati all’esigenza di favorire la piu' ampia partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici non possono essere strumentalizzate per eludere i vincoli imposti dal possesso dei requisiti generali di idoneita' morale.
Inoltre, con le sentenze 8 novembre 2012, n. 5693 e 31 marzo 2012, n. 1896, questa Sezione ha statuito che l’omessa dichiarazione richiesta dalla legge di gara, e dunque a fortiori, direttamente dalla norma primaria ad essa applicabile, costituisce legittima causa di esclusione, a prescindere dal possesso effettivo dei requisiti che avrebbero dovuto essere dichiarati.
Conseguentemente, tanto meno puo' essere invocata la teoria del falso innocuo, senza contare che la piu' recente e condivisibile giurisprudenza di questo Consesso la ha ripudiata in caso di comminatorie di esclusione, la quale è nel caso di specie rinvenibile nell’art. 12.4 del disciplinare di gara, per la specifica ipotesi di “dichiarazioni non conformi alle prescrizioni dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006” (cfr., solo tra le ultime decisioni riconducibili a tale orientamento: Sez. III, 20 novembre 2012, n. 5870; Sez. V, 26 gennaio 2012 n. 334).
Pareri tratti da fonti ufficiali
Il DM n. 37 del 22-01-2008 prevede che, per gli impianti posti al servizio degli edifici, il committente debba affidare i relativi lavori ad impresa abilitata che ne rilascerà la dichiarazione di conformità. Se l’aggiudicatario dell’appalto non è in possesso di idonea qualifica SOA né di abilitazione di cui al D.M. 37/2008 al fine del rilascio delle dichiarazioni di conformità relative agli impianti tecnologici e gli stessi vengano realizzati per intero dal subappaltatore, la Stazione appaltante può acquisire direttamente la dichiarazione di conformità rilasciata dalla ditta subappaltatrice considerato che, con la stessa, non esiste nessun rapporto contrattuale diretto? Nel caso in cui l’appaltatore si avvalga ai sensi dell’art. 49 di un’impresa ausiliaria, non potendo per carenza del requisito richiesto dal DM 37/2008 rilasciare il certificato di conformità, può la stazione appaltante ritenere valido il certificato rilasciato dall’impresa ausiliaria?
Buongiorno, vorrei sottoporre il seguente quesito. In Direzione Tecnica è pervenuta una richiesta di autorizzazione al subappalto (controsoffitti e pareti in cartongesso) in favore di una società che è sorta da poco, precisamente l'atto costitutivo è del 20/05/2013. Per tale motivo, la società non possiede i requisiti elencati dall'art. 90 del DPR 207/2010 tranne che (forse) per il possesso dell'adeguata attrezzatura tecnica. Dato che la società in questione è una srl con tre soci, di cui due sono a loro volta srl, sarebbe possibile per l'operatore economico, in favore del quale si chiede l'autorizzazione al subappalto, servirsi dei requisiti di qualificazione di cui all'art. 90 DPR 207/2010 eventualmente posseduti dalle due socie srl, facendo presente la recente costituzione? In caso contrario, in assenza dei requisiti di cui all'art. 90 DPR 207/2010, dovrei negare l'autorizzazione al subappalto? Ci sono possibilità per le imprese sorte di recente, come nel caso prospettato,di essere subappaltarici?
D26. Con quali strumenti un operatore economico che non possieda i requisiti speciali richiesti può partecipare ad una procedura di gara?
D27. Un operatore economico può sopperire alla parziale mancanza dei requisiti speciali richiesti per partecipare ad una procedura formulando, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, riserva di subappalto?
D31. Per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, un concorrente può avvalersi dei requisiti di altro operatore economico ai fini della partecipazione alle gare?
D32. Per la partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi tecnici, può un concorrente avvalersi in modo frazionato o parziale dei requisiti di altro operatore economico?
Il Bando di gara prevede come requisito di qualificazione il possesso di attestazione SOA per la categoria OG1 classifica VI ed OG11 classifica IV. L’impresa XX qualificata per la categoria OG1 classifica IV, partecipa in avvalimento con i requisiti SOA OG1 classifica VI e OG11 classifica IV dell’impresa YY (ausiliaria) L’impresa XX in avvalimento con YY si aggiudica l’appalto. Viene stipulato il relativo contratto (dove si fa menzione dell’avvalimento) e si da corso alla consegna dei lavori. In corso di esecuzione dei lavori l’Impresa XX, avendo nel frattempo conseguito attestazione SOA per la categoria OG1 classifica VIII ed OG11 classifica V, presenta istanza finalizzata a sostituire i requisiti tecnico-economici-finanziari garantiti dall’Impresa ausiliaria, con i propri, liberandosi così del rapporto con l’Impresa ausiliaria. L’Impresa ausiliara sottoscrive per accettazione l’istanza presentata dall’Impresa avvalente. Vi è quindi accordo tra ausiliario ed avvalente. Si chiede pertanto parere circa la possibilità di accogliere o meno l’istanza di che trattasi.
Lavori di realizzazione di condotte fognarie Cat. OG 6 € 1.690.000 – class. IV. Ha partecipato un R.T.I costituendo di 2 imprese, A e B, ciascuna in possesso di attestazione SOA OG 6 class. I. Al fine di qualificarsi, l’R.T.I., come soggetto unitario, ha stipulato contratto di avvalimento con una ditta terza C, per l’avvalimento della SOA OG 6 class. V Nelle dichiarazioni, le ditte A e B hanno dichiarato di costituire il R.T.I. nelle percentuali del 51% e 49% e di possedere ciascuna la SOA OG 6 class. IV. Si chiede: 1. Se l’R.T.I debba essere escluso per violazione dell'art. 49, c. 8, D. Lgs 163/06 poiché in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ove per "concorrente […] raggruppato" ai sensi del c. 1 del cit. art. 49 e dell’art. 34 c. 1 lett. d) D. Lgs 163/06, vada inteso ciascuno dei partecipanti al R.T.I e non l’R.T.I nel suo complesso. Ossia l’istituto dell'avvalimento doveva riguardare non il raggruppamento nel suo insieme ma uno o ciascuno dei singoli concorrenti (in quest’ultimo caso con 2 ausiliarie), in ragione della rispettiva partecipazione pro quota alla gara 2. Se l’R.T.I. debba essere escluso per avvalimento irregolare in quanto nel contratto di avvalimento è indicata genericamente la messa a disposizione della SOA OG 6 class. V all’R.T.I, senza specificare analiticamente come le risorse vengano messe a disposizione di ciascun concorrente dell’R.T.I., in violazione quindi del c.d. "principio della simmetria e della corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, di partecipazione all'A.T.I. e di esecuzione" 3. Se l’R.T.I. debba essere escluso per falsa dichiarazione, in quanto nelle istanze di partecipazione i concorrenti hanno dichiarato ciascuno il possesso di SOA OG 6 class. IV mentre dalle attestazioni allegate alla documentazione risultano ciascuno in possesso della categoria OG 6 class. I.
Nel corso di una procedura ristretta espletata da questa Direzione una ditta che intende parteciparvi mi ha posto il seguente quesito: "è possibile avvalersi di un'altra impresa per il solo requisito economico e non per tutti gli altri requisiti?". In altre parole mi chiede se è possibile un avvalimento parziale (solo del requisito economico). Al riguardo si specifica che trattasi di gara per servizi di ristorazione e pulizia e che il bando di gara nulla prescrive al riguardo. Sicuro di una vs. pronta e gentile risposta ringrazio anticipatamente e resto a disposizione per qualsiasi dubbio/chiarimento ulteriore al riguardo.
Nel caso di affidamento di servizi ausiliari ai servizi di igiene urbana (raccolta trasporto RSU)viene chiesta ai concorrenti l'iscrizione ad una categoria generale dell'Albo Gestori Ambientali e l'iscrizione ad una sottocategoria x servizi spazzamento dell'Albo stesso. E'possibile per un concorrente che dispone dell'iscrizione generale utilizzare lo strumento dell'avvalimento per la sottocategoria particolare?
Nella risposta al quesito n. 3478/2010 si afferma che non è legittimo richiedere il modello GAP all'impresa ausiliaria. che senso ha però il c. 5 dell'art. 49, secondo il quale: "Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara"?
appalto integrato: In caso di “avvalimento” la dichiarazione di accettazione del progetto definitivo deve essere essere sottoscritta dal concorrente e dall’Impresa ausiliaria?
In un appalto integrato è ammissibile un'impresa che abbia Soa per la sola costruzione e faccia avvalimento per i requisiti progettuali, avvalendosi di una società di ingegneria, a cui dichiara contestualmente di subappaltare in toto la progettazione (da intendersi quale parte scorporabile della prestazione totale di costruzione e progettazione)?
PREMESSA L’impresa aggiudicataria di un appalto misto per lavori di manutenzione ordinaria stradale e servizio di sorveglianza stradale, si è avvalsa dell’istituto dell’avvalimento, di cui all’art. 49, 2° comma, lettera D, del codice dei contratti, relativamente al solo servizio di sorveglianza . QUESITO Detta impresa aggiudicataria ha l’obbligo di far eseguire dalla ditta ausiliaria le attività concernenti il servizio di sorveglianza ed oggetto del contratto di avvalimento stipulato tra le stesse? Oppure, può l’aggiudicatario può effettuare direttamente le prestazioni inerenti il servizio di sorveglianza con propri mezzi e personale senza ricorrere alla capacità tecnica del soggetto avvalso?
Quest'Amministrazione ha indetto gara d'appalto per i servizi cimiteriali (CIG ..), in relazione alla quale è prevista per le ditte offerrenti l'iscrizione alla CCIAA categoria BL. Una impresa, sprovvista di tale iscrizione, intende ricorrere all'avvallimento con altra ditta in possesso di questo specifico requisito. Ciò posto, si chiede di conoscere s'è fattibile tale possibilità.
Gara per l'affidamento del servizio gestione globale atti violazione codice strada-quesito: una società interamente partecipata può fungere da impresa ausiliaria e prestare ad una ditta concorrente requisiti di capacità tecnica, di esperienza maturati in servizi svolti presso gli enti dai quali è partecipata? Il decreto bersani esclude la partecipazione a gare indette da altre amministrazioni, ma è esclusa anche la partecipazione"indiretta" attraverso l'avvalimento?
Un appaltatore di lavori pubblici ci chiede di avvalersi dell'istituto del "distacco" Legge Biagi. E' ammissibile tale istituto in un appalto pubblico? Quali sono i doveri dell'ente appaltante? (Autorizzare in distacco con proprio provvedimento come per subappalto, verificare DURC....?)
appalto di pulizie uffici-per la dimostrazione della capacità finanziaria è richiesta la presentazione di referenze bancarie- quesito:in caso di avvalimento l'ausiliaria che presta detto requisito deve avere l'idoneità a svolgere il servizio di pulizie o potrebbe essere anche un'impresa totalmente estranea al servizio, per esempio edile, ma con solide referenze bancarie? In altri termini l'avvalimento viene prestato tra imprese che svolgono la stessa attività o a seconda dei requisiti richiesti, se questi non attengono specificamente al servizio, possono essere prestati da qualunque impresa?
Buongiorno, si inoltra la presente richiesta per un Vs. parere in merito alla seguente fattispecie: L’Azienda ULSS ...o ha indetto gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio per la gestione, manutenzione ed aggiornamento evolutivo dell’infrastruttura tecnologica e del sistema informatico Aziendale per le Aziende … della Regione Veneto per il periodo di 7 anni. Tra i requisiti di ammissione previsti nel relativo bando di gara è stato chiesto, tra l’altro, il possesso dell’autorizzazione di PRIMO GRADO in base all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314 del 23/05/1992. Una ditta, facente parte di un R.T.I., per dimostrare il possesso di detto requisito ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti) e s.m.i., e pertanto ha presentato detto certificato ancorché rilasciato ad altra ditta (ditta ausiliaria). Si chiede pertanto un Vs. parere in merito alla possibilità di far ricorso all’avvalimento per dimostrare il possesso dell’autorizzazione di PRIMO GRADO in base all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314 del 23/05/1992.
La facoltà prevista dall'art. 3 comma 2 del DPR 34/2000(incremento di un quinto classifica SOA) è applicabile anche alla classifica posseduta dall'impresa ausiliaria, in caso di avvalimento di cui all'art. 49 D. lgs. 163/2006?
In una gara di lavori, alla luce del terzo decreto correttivo del codice dei contratti che ha soppresso il comma 7 dell'art. 49 ed ha sostituito il comma 6, è possibile la partecipazione di un'impresa in possesso dell'attestazione SOA per una classifica inferiore rispetto a quella richiesta dal bando e che per la restante parte si avvale di un'impresa ausiliaria? In sintesi è ammissibile il cumulo di attestazioni SOA fra impresa concorrente alla gara ed impresa ausiliaria?
Il ricorso a soggetti esterni alla propria organizzazione di impresa al fine di dimostrare il possesso di uno o più requisiti di capacità integra una ipotesi di avvalimento, che, in quanto principio di derivazione comunitaria, è applicabile in via generale alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici. In particolare, quanto prospettato nel quesito pare legittimo nel caso in cui il concorrente in questione abbia applicato correttamente tutte le disposizioni previste all’art. 49 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. in materia di avvalimento. Se, al contrario, il concorrente ha omesso qualcuna delle dichiarazioni richieste al citato art. 49, si ritiene che lo stesso debba essere escluso dalla procedura di affidamento. Si sottolinea, in particolare, che la corretta applicazione dell’istituto dell’avvalimento comporta, nel caso di specie, che la associazione partecipante alla gara fornisca la indicazione nominativa del soggetto a cui affidare la direzione dei lavori, soggetto che deve possedere tutti i requisiti di capacità professionale richiesti per lo svolgimento di tale funzione.
Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misura e contabilità e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sopra soglia. in caso di concorrente costituito da raggruppamento temporaneo di società di professionisti è consentito che una delle società facenti parte del raggruppamento ai fini della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica finanziaria ai sensi dell’art. 66 comma 1 lett. a) , b), c) DPR 554/99 dichiari “requisiti in capo alla mandataria” ? Il Disciplinare prevede che “in caso di associazione temporanea il requisito dovrà essere posseduto per almeno il 50% dal mandatario e per la percentuale restante fino alla concorrenza del 100% dal o dai mandanti” per i requisiti di cui all’art. 66 comma 1 lett. a) e b) mentre prevede “ “In caso di associazione temporanea il requisito è frazionabile tra i diversi operatori economici solo nel senso che ciascuno dei due lavori, per ogni classe e categoria, può essere riferito ad un diverso operatore economico, mentre l’importo del singolo lavoro che concorre al requisito non è frazionabile; in altre parole il requisito può essere raggiunto sommando in ogni caso, non più di due lavori per ciascuna classe e categoria, ancorché imputabili ad operatori diversi” Si precisa che la società in questione dichiara di eseguire un quota del 25% del servizio in oggetto e di avere una quota di partecipazione nell’ATI pari al 25%.
La nuova formulazione dell'art. 160-bis prevede espressamente la partecipazione alla gara per l'affidamente di una locazione finanziaria dei seguenti soggetti: 1) solo soggetto finanziatore; 2) ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; 3) contraente generale. Si chiede: a) si devono intendere superate le problematiche sollevate in passato in merito alla possibilità che banche e intermediari finanziari potessero assumersi rischi cd. atipici quali quelli inerenti la costruzione di un'opera pubblica? b)il soggetto finanziatore, per partecipare da solo alla gara, deve fare riferimento all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006? c)quanto sopra comporta che il contratto da stipulare sarà necessariamente unico, tra stazione appaltante e aggiudicatario (sia esso un solo soggetto finanziatore oppure un'ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore o ancora un contraente generale) con conseguente abbandono della prassi di stipulare, in caso di ATI, due distinti contratti, uno di locazione finanziaria tra stazione appaltante e soggetto finanziatore e uno di appalto di lavori tra stazione appaltante e soggetto realizzatore?
Il D.Lgs 163/2006 all'articolo 49 "avvalimento", comma 3, prevede testualmente "Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11". Ciò posto si chiede se nel caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento la cauzione provvisoria prestata dal concorrente in sede di gara debba o meno essere cointestata all'impresa ausiliaria.
Il quesito ha per oggetto una gara per l'affidamento, mediante procedura aperta, di servizi di ingegneria di impoprto sopra soglia (€ 662.835,48). Tra i requisiti richiesti per la partecipazione figura, secondo le indicazioni dell'art. 66 del D.P.R. 554/99, il numero medio annuo di personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni. Il disciplinare di gara, per il personale utilizzato negli ultimi tre anni, prevede "esclusivamente i soci attivi i dipendenti ed i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa e/o a progetto". Alla luce di quanto esposto si chiede se i professionisti con contratto di consulenza a partita IVA su base annua possono essere considerati come unità di personale medio annuo.
La Soc. Coop “A” ha partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo pari ad € 15.900,00 di cui 15.219,74 soggetti a ribasso ed € 680,26 per oneri della sicurezza. Nella domanda di partecipazione la stessa ha dichiarato di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 mediante l’esercizio dell’avvalimento con l’impresa “B”. Il Presidente della Soc. Coop. “A” ed il legale rappresentante dell’impresa “B” sono la stessa persona. Al momento della verifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione la Soc. Coop. “A” chiede di rinunciare all’avvalimento in quanto l’impresa “B” ha pendente un contenzioso civile in materia di lavoro e quindi non è in grado di garantire i requisiti di cui agli artt. 38 e 49 del D.Lgs. 163/2006. La Soc. Coop. “A” produce documentazione al fine di dimostrare il proprio possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 senza ricorrere all’avvalimento. Essendo la stessa risultata aggiudicataria della gara, si chiede di esprimere un parere se la richiesta sia da ritenere legittima o, non avendo dichiarato, il possesso dei requisiti stessi in sede di gara, se non tramite l’avvalimento, la ditta sia da escludere e quindi procedere all’aggiudicazione a quella che segue in graduatoria.
Abbiamo in corso una gara d'appalto in cui è prevista come categoria prevalente di lavorazioni la OG3 classifica V ed una scorporabile subappaltabile a qualificazione non obbligatoria OS1, classifica IV (con possibilità di esecuzione da parte dell'impresa partecipante in possesso di attestazione SOA per categoria OG3 classe V poichè la classe V copra l'intero importo dei lavori in appalto). Si chiede di conoscere se è possibile la partecipazione di una impresa in possesso di attestazione SOA per categoria OG3 classe IV che si avvale di una impresa ausiliaria (avvalimento) in possesso di SOA in categoria OG3 e classifica IV?
