LEGITTIMITÀ DELL'ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DELLE SPECIFICHE TECNICHE MINIME OBBLIGATORIE

L'individuazione delle specifiche tecniche di una fornitura costituisce estrinsecazione di ampia discrezionalità amministrativa, spettando alla stazione appaltante la ricognizione delle esigenze da soddisfare. Ne consegue che il mancato rispetto di un requisito tecnico minimo, chiaramente indicato come obbligatorio nella lex specialis, determina legittimamente l'esclusione del concorrente, non potendo tali carenze essere giustificate attraverso un'interpretazione riduttiva delle clausole di gara né attraverso il principio di equivalenza se manca la prova della conformità sostanziale alle prestazioni richieste.

PREVALENZA DELLA CONFORMITÀ FUNZIONALE SUI REQUISITI FORMALI NELLE OFFERTE EQUIVALENTI (79.1)

Il principio di equivalenza consente alla Stazione Appaltante di accettare offerte aventi specifiche tecniche differenti da quelle richieste, a condizione che l'offerente dimostri, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti funzionali prescritti; tale valutazione costituisce esercizio di discrezionalità tecnica non sindacabile se non per illogicità o travisamento.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER DIFFORMITÀ DEI CAMPIONI RISPETTO ALLE SPECIFICHE TECNICHE (101.1)

In una procedura di gara, la difformità dei campioni presentati rispetto alle specifiche tecniche minime stabilite dalla lex specialis determina l'inidoneità dell'offerta e l'esclusione del concorrente, non essendo esperibile il soccorso istruttorio per la sostituzione degli stessi in quanto costituirebbe una modifica inammissibile dell'offerta. L'operatore economico che intenda avvalersi del principio di equivalenza funzionale ha l'onere di dichiararlo e provarlo tempestivamente in sede di gara, non potendo pretendere che la stazione appaltante compia d'ufficio tale valutazione o che il giudice integri l'offerta in sede processuale.

ILLEGITTIMA L'APPLICAZIONE IMPLICITA DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PER MANCANZA DI REQUISITI MINIMI STRUTTURALI (79.2)

Il principio di equivalenza funzionale non può essere invocato per sanare la mancanza di requisiti tecnici minimi qualificati come strutturali o essenziali dalla lex specialis, configurando tale carenza un'ipotesi di 'aliud pro alio' non rimediabile. L'operatore economico che intende offrire soluzioni equivalenti ha l'onere di allegare una specifica dichiarazione e documentazione probatoria, mentre la Commissione di gara deve motivare espressamente le ragioni del giudizio di equivalenza in una fase logica antecedente all'attribuzione dei punteggi tecnici.

ILLEGITTIMA L'EQUIVALENZA IMPLICITA SENZA DICHIARAZIONE E PROVA DELL'OPERATORE ECONOMICO (79.1)

In tema di appalti pubblici, la carenza nell’offerta dei requisiti tecnici minimi stabiliti dalla lex specialis configura una mancanza di una condizione di partecipazione oggettiva che comporta l’esclusione dalla gara. Il ricorso al principio di equivalenza è subordinato all'onere del concorrente di dichiarare e dimostrare, già in sede di offerta, che il prodotto offerto, pur difforme dalle specifiche tecniche, soddisfa in modo equivalente la finalità della stazione appaltante, restando precluso a quest'ultima un giudizio di equivalenza postumo o meramente implicito condotto tramite l'attribuzione di un punteggio tecnico inferiore.

CLAUSOLA DI EQUIVALENZA: SI APPLICA SOLO PER REQUISITI FUNZIONALI E NON STRUTTURALI (68.7)

In tema di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza non può essere invocato per sanare l'assenza di un requisito tecnico minimo strutturale previsto dal capitolato, qualora la stazione appaltante non abbia esplicitato finalità funzionali diverse o qualora il prodotto offerto risulti inidoneo a soddisfare la specifica ratio sottesa alla prescrizione. L'amministrazione, in virtù del principio di autovincolo, è tenuta a escludere l’offerta che presenti caratteristiche strutturali difformi da quelle minime obbligatorie, non essendo consentita una valutazione postuma di irrilevanza del requisito ai fini clinici o funzionali.

"La clausola di equivalenza trova applicazione solo con riferimento ai requisiti “funzionali” e non a quelli “strutturali”... la qualificazione in termini strutturali o funzionali di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende dalla natura del requisito in sé considerata... bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione" (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 4155/2024).

PRODOTTO PRIVO DI UNA CARATTERISTICA TECNICA INDICATA COME OBBLIGATORIA: VA ESCLUSO (67.8)

In tema di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza non consente alla stazione appaltante di accettare un prodotto privo di una caratteristica tecnica indicata come obbligatoria dalla lex specialis (nella specie, amagneticità di un dispositivo medico), qualora tale caratteristica risponda a una specifica esigenza funzionale dell’Amministrazione non soddisfatta dalla soluzione alternativa proposta. È illegittima la successiva valutazione dell’organo tecnico che, per preservare l'aggiudicazione, consideri irrilevante o non condizionante un requisito minimo previsto dal bando, risolvendosi tale operato in una disapplicazione dell'autovincolo amministrativo.

"La clausola di equivalenza consente, infatti, a ciascun partecipante alla gara di fornire la prova che le soluzioni da lui proposte, pur non essendo perfettamente conformi alle specifiche individuate dalla stazione appaltante, sono comunque idonee a soddisfare pienamente le esigenze sottese a tali specifiche... non è consentito disapplicare la lex specialis, con la motivazione che caratteristiche diverse da quelle richieste potrebbero meglio rispondere alle esigenze pubbliche sottese all’appalto" (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 668/2026; richiamata anche Cons. Stato, Sez. III, n. 4155/2024).

ILLEGITTIMA L'EQUIVALENZA PER PRODOTTI STRUTTURALMENTE DIFFERENTI CONFIGURANTI UN ALIUD PRO ALIO (108.3)

Il principio di equivalenza tecnica non può essere legittimamente invocato per ammettere offerte che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie previste dal capitolato speciale. Qualora la difformità del bene offerto rispetto alle specifiche tecniche sia tale da integrare un 'aliud pro alio', la stazione appaltante deve procedere all'esclusione dell'operatore, non potendo il giudizio di equivalenza sanare una radicale alterazione della tipologia di prodotto richiesta per soddisfare lo specifico interesse pubblico.

ONERE DI IMPUGNAZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE ESCLUDENTI E PROVA RIGOROSA DELL'EQUIVALENZA FUNZIONALE (68.7)

In tema di appalti pubblici di forniture, le specifiche tecniche minime previste dal capitolato vincolano l'amministrazione, che non può disapplicarle operando valutazioni di equivalenza atipiche o sostituendosi alla volontà espressa nella lex specialis. L'operatore che intenda avvalersi del principio di equivalenza ex art. 68 D.Lgs. 50/2016 è tenuto a fornire una prova tecnica rigorosa e specifica già in sede di offerta, non essendo ammesse integrazioni documentali postume che sanino carenze originarie della dichiarazione di equivalenza, pena la violazione del principio di immodificabilità dell'offerta tecnica.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: VALE SIA PER L'OFFERTA CHE PER IL PUNTEGGIO DA ATTRIBUIRE ALLA STESSA (68)

La giurisprudenza amministrativa ha puntualizzato che il principio di equivalenza funzionale “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; Id., 13 settembre 2013, n. 4541; Id., 14 novembre 2017, n. 5259; Id., 20 novembre 2018, n. 6561). Tale principio trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti […] e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3081; Cons. Stato, sez. II, 18 settembre 2019, n. 6212; Cons. Stato, sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721).

Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi da queste coordinate giurisprudenziali secondo cui, per ragioni di coerenza sistematica e di favor per la effettiva concorrenza tra i partecipanti, il principio di equivalenza debba applicarsi sia ai requisiti di ammissione, sia alle specifiche tecniche per l’attribuzione dei punteggi; e che l’obbligo di rispettare il principio, derivando direttamente dalla legge, non debba essere previsto necessariamente in modo espresso dalla lex specialis ai fini della sua applicazione.

Ne riviene che l’apprezzamento discrezionale della Commissione, che ha ritenuto di premiare col massimo punteggio l’offerta dell'impresa risultata poi aggiudicataria a mente della piena equivalenza funzionale del tipo di medicazione offerta non si presta al sindacato non ravvisandosi profili di manifesta illogicità o irragionevolezza.

SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE AL RISARCIMENTO DOPO TRANSAZIONE ED ESECUZIONE

È improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso volto alla condanna al risarcimento del danno qualora l'operatore economico, a seguito dell'esecuzione del giudicato di annullamento dell'esclusione e della successiva stipula di un atto di transazione con la stazione appaltante, dichiari di ritenersi soddisfatto delle proprie pretese e chieda l'estinzione del giudizio.

ILLEGITTIMA L'EQUIVALENZA PER PRODOTTI NON CONFORMI AI REQUISITI MINIMI PRESTAZIONALI

È legittima l'esclusione dell'operatore economico che offra prodotti tecnicamente difformi dai parametri massimi di potenza assorbita e rumorosità stabiliti nel capitolato tecnico, a nulla rilevando la dichiarata possibilità di limitare tali prestazioni mediante configurazioni software o blocchi manuali al momento dell'installazione, qualora il bene non garantisca nativamente il rispetto dei requisiti minimi in ogni condizione di esercizio.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: TROVA APPLICAZIONE INDIPENDEMENTE DAI RICHIAMI NELLA DISCIPLINA DI GARA (68.7)

In via preliminare, deve respingersi l’eccezione di inammissibilità sollevata da parte resistente per tardiva impugnazione, quale clausola escludente, dei requisiti minimi specifici previsti dal capitolato descrittivo e prestazionale. Ciò di cui si discute con le doglianze in esame, infatti, è l’errata applicazione del criterio di equivalenza espressamente richiamato all’art. 3 del capitolato di gara, in base al quale sarebbe stato possibile accedere alla procedura offrendo prodotti funzionalmente equivalenti a quelli richiesti dalla lex specialis, come previsto dallo stesso art. 68, comma 7 del d. lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., a condizione che la soluzione equivalente venisse comprovata per iscritto mediante relazione tecnica e ritenuta soddisfacente dalla Stazione Appaltante in relazione alle esigenze e finalità di utilizzo del dispositivo.

Secondo parte ricorrente, l’Amministrazione avrebbe dato seguito ad un’interpretazione eccessivamente formalistica del principio in commento, determinandone l’illegittima esclusione e un’indebita restrizione della concorrenza.

Il principio di equivalenza, introdotto in attuazione dell’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, costituisce invero un principio a carattere etero-integrativo, in grado di trovare applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica. Per giurisprudenza consolidata, infatti, esso “permea l'intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità”. Esso è, dunque, “finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta” (ex multis, Cons. Stato III,. 1 febbraio 2024, n. 1019, 18 settembre 2019, n. 6212).

La giurisprudenza ne ha riconosciuto l’applicabilità anche in materia di requisiti minimi obbligatori sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia nel caso in cui dalla stessa lex specialis emerga che determinate caratteristiche tecniche siano necessarie di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, potendo quindi ammettersi la prova che queste ultime siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (Cons. Stato III. 9 maggio 2024, n. 4155).

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PER MANCANZA DI REQUISITI TECNICI MINIMI ESSENZIALI (68.1)

In tema di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza delle specifiche tecniche non può essere invocato qualora il prodotto offerto sia privo di una componente strutturale espressamente prevista come requisito minimo dalla lex specialis; tale carenza determina una difformità sostanziale del bene ('aliud pro alio') che impone l'esclusione del concorrente per inidoneità dell'offerta.

ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER REQUISITI TECNICI AGGIUNTIVI NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS (68.1)

È illegittima l'esclusione di un operatore economico fondata sull'asserita mancanza di conformità tecnica del prodotto se la stazione appaltante richiede, in via interpretativa, il possesso di una specifica componente meccanica non prevista dal bando, laddove il capitolato si limiti a richiedere una particolare prestazione o cinematica funzionale che il prodotto è comunque in grado di assicurare.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DEL TERZO GRADUATO SE L'ESCLUSIONE DELL'AGGIUDICATARIO NON DETERMINA L'AGGIUDICAZIONE A SUO FAVORE

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l'impugnazione degli atti di gara con cui la ditta terza classificata lamenti profili di illegittimità relativi alla posizione dell'aggiudicataria, qualora l'accoglimento delle censure determini un mero scorrimento della graduatoria a favore dell'impresa seconda classificata senza recare una concreta utilità o un interesse strumentale al ricorrente, specialmente quando la legittimità dell'offerta della seconda classificata sia stata confermata in sede giudiziale.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON OPERA IN ASSENZA DI REQUISITI TECNICI MINIMI ESSENZIALI (68.4)

In tema di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza non è applicabile per aggirare la mancanza di un requisito minimo di funzionalità o prestazione richiesto espressamente dalla stazione appaltante. Ne consegue che, se il capitolato prevede un unico dispositivo operante contemporaneamente su diversi tipi di carichi, l'offerta di prodotti che operano solo in via successiva integra una difformità tecnica essenziale che deve condurre all'esclusione del concorrente, stante il vincolo di autovincolo della Pubblica Amministrazione alla propria disciplina di gara.

LEGITTIMO IL PUNTEGGIO TECNICO BASATO SUL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE (68.1)

In tema di appalti pubblici, l'attribuzione dei punteggi tecnici rientra nell'ampia discrezionalità della Commissione di gara e il sindacato giurisdizionale non può sostituire la valutazione di merito, limitandosi al rilievo di macroscopiche illogicità. In forza del principio di equivalenza funzionale, devono ritenersi ammissibili e valutabili soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze della stazione appaltante in modo equipollente a quanto richiesto, specialmente qualora il disciplinare non contenga vincoli di tipologia esclusiva o meccanismi di esclusione automatica legati a specifiche modalità tecnologiche.

IL RITIRO DELLA GARA PER ILLEGITTIMITÀ DEL BANDO PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA COSTITUISCE ATTO DOVUTO (68.4)

Laddove l'Amministrazione rimuova atti di gara illegittimi che non abbiano ancora avuto esito in un provvedimento finale di aggiudicazione, si è in presenza di un mero ritiro doveroso, distinto dalla revoca e dall'annullamento d'ufficio; tale atto non richiede la valutazione delle posizioni soggettive coinvolte né il previo avviso di inizio procedimento, essendo finalizzato a rimuovere un ostacolo alla concorrenza derivante da specifiche tecniche non giustificate.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER DISPOSITIVI MEDICI CON DESTINAZIONE D'USO DIFORME DAI REQUISITI MINIMI DI GARA

È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che offra dispositivi medici IVD la cui destinazione d'uso, come definita dal fabbricante nelle istruzioni ufficiali (IFU) ai sensi del Regolamento UE 746/2017, risulti incompatibile con le finalità funzionali di screening richieste dalla stazione appaltante, costituendo tale difformità una mancanza dei requisiti minimi essenziali della fornitura.

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS SECONDO IL PRINCIPIO DI MASSIMA PARTECIPAZIONE (68.1)

L'interpretazione delle specifiche tecniche del capitolato d'appalto deve essere condotta secondo i criteri di proporzionalità e ragionevolezza, privilegiando la soluzione che consenta la più ampia partecipazione alla gara (favor partecipationis). Qualora una dicitura (nella specie 'all in one') non trovi un univoco riscontro tecnico-normativo vincolante, essa non può essere interpretata in senso rigidamente escludente se il kit offerto dal concorrente garantisce comunque la funzionalità e la completezza prestazionale richiesta dalla stazione appaltante.

OFFERTE MIGLIORATIVE: SONO VARIANTI PORGETTUALI E NON MODIFICHE DEL PROGETTO

All’esame di questo Collegio viene sottoposta la questione della legittimità dell’esclusione di OMISSIS s.r.l. dalla gara per l’irregolarità dell’offerta in violazione delle specifiche tecniche, in quanto la proposta dalla stessa presentata è stata qualificata dalla stazione appaltante una inammissibile variante progettuale in luogo di una proposta migliorativa. Il motivo dell’esclusione è stato determinato dal fatto che, in sostituzione delle vetuste tubature in cemento previste nel progetto esecutivo, la società ha proposto di installare tubature in PVC – A, invece di quelle in polietilene richieste dalla stazione appaltante.

Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di legittimità, le offerte migliorative, che comportano soluzioni che non alterano struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara, devono essere distinte dalle varianti progettuali.

Le varianti progettuali si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. Le soluzioni migliorative, a differenza delle varianti, possono esplicarsi in modo libero, ovvero incidere su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a fondamento della gara (Cons. Stato, sez. V, n. 2853 del 2018; id n. 42 del 2017).

In ordine al discrimen tra aliud pro alio e varianti ammissibili, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di una esplicita comminatoria, può operare nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale; laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando “riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività, intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità delle cause di esclusione” (Cons. Stato, n. 7102 del 2024).

L’aliud pro alio può configurarsi quando si consente “di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (Cons. Stato, n. 7102 del 2024; id. n. 4155 del 2024; id. n. 6306 del 2023; id. n. 10471 del 2023; id. n. 3084 del 2020; id. n. 7218 del 2021; id. n. 4754 del 2021; id. n. 1749 del 2019).

Va osservato che, nella specie, l’appalto è stato aggiudicato facendo uso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale criterio misura l’idoneità tecnica – economica dell’offerta, di conseguenza l’offerta deve essere rapportata alla natura e all’importo delle prestazioni oggetto della gara, per cui la scelta non è affidata al mero ribasso del prezzo, ma coinvolge la valutazione comparativa di altri elementi della prestazione attinenti al termine di esecuzione, al merito tecnico, alla qualità, alle caratteristiche estetiche e funzionali dell’opera ecc.

Gli elementi di valutazione possono essere liberamente fissati dalla stazione appaltante, laddove garantiscano un riferimento all’elemento qualità, in rapporto all’esecuzione dei lavori.

Il presupposto dal quale partire, pertanto, è l’esame del contenuto della lex specialis.

Tanto in ragione del fatto che la peculiarità dell’appalto e la modalità di procedura di gara hanno imposto alla stazione appaltante di procedere alla scelta del contraente tenendo conto delle specifiche tecniche dell’opera da eseguire.

Ciò premesso, la lettura della lex specialis deve essere effettuata secondo le regole indicate non solo dall’art. 1362 c.c., ma anche dall’art. 1363 c.c., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal ‘complesso’ dell’atto (ex plurimis Cons. Stato, n. 7570 del 2024).

Orbene, si evince dalla lettura del ‘complesso’ dei documenti di gara che la realizzazione dei lavori oggetto dell’affidamento per cui è causa è stata chiaramente determinata sulla base del progetto esecutivo, specificamente approvato dalla stazione appaltante, nell’ambito del quale emerge all’evidenza la scelta dei materiali da utilizzare per le condotte idriche da sostituire e, soprattutto, le ragioni di tale scelta.

LEGITTIMA LA RICHIESTA DI PRODOTTI NUOVI SE GARANTITO IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

In tema di appalti di forniture mediche, la stazione appaltante può legittimamente richiedere che i beni siano nuovi di fabbrica per assicurarne la massima durata e performance, a condizione che sia rispettato il principio di equivalenza. È onere dell'operatore economico fornire documentazione idonea a dimostrare che il prodotto ricondizionato possieda caratteristiche sostanzialmente sovrapponibili al nuovo. La quantificazione dei costi della manodopera nella lex specialis ha carattere indicativo e non inficia la validità della gara se l'operatore può stimarli autonomamente.

LEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE IMPONE LA FORNITURA DI DISPOSITIVI MEDICI NUOVI DI FABBRICA (79.1)

È legittima la clausola del bando di gara che richiede la fornitura di dispositivi medici nuovi di fabbrica per un servizio di noleggio di lunga durata (nella specie, 60 mesi), in quanto tale prescrizione risponde alla ragionevole esigenza della stazione appaltante di assicurare la massima qualità e durata delle prestazioni sanitarie. La contestazione basata sulla violazione del principio di equivalenza è infondata qualora il concorrente non dimostri in modo oggettivo che il prodotto ricondizionato possieda caratteristiche prestazionali identiche a quello nuovo, non potendo l'Amministrazione essere costretta ad accettare macchinari già utilizzati la cui efficienza residua risulti incerta.

LEGITTIMA LA PRESCRIZIONE DI FORNITURA DI PRODOTTI NUOVI DI FABBRICA (79.1)

In tema di appalti di forniture mediche, la Stazione Appaltante può legittimamente imporre che i beni oggetto di noleggio siano nuovi di fabbrica al momento della consegna, poiché lo stato di usura di un prodotto ricondizionato potrebbe non garantire la medesima durata e qualità costante richiesta per l'intera esecuzione del contratto; tale requisito non costituisce un'indebita restrizione della concorrenza se giustificato dalle esigenze cliniche e dal perseguimento del massimo risultato qualitativo.

NECESSARIA LA DISPONIBILITÀ GIURIDICA DEI MEZZI GIÀ AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA (83.9)

In una procedura di gara dove la lex specialis prevede l'attribuzione di punteggi tecnici basati sulle caratteristiche specifiche di mezzi identificati tramite targa e telaio, la disponibilità giuridica di tali beni deve essere posseduta dal concorrente già al momento della presentazione dell'offerta. Tale requisito si distingue dalla disponibilità materiale, che costituisce invece un obbligo della fase di esecuzione. La mancata dimostrazione del titolo giuridico sui mezzi dichiarati o la loro sostituzione unilaterale prima dell'avvio del servizio configura una non conformità dell'offerta tecnica non sanabile mediante soccorso istruttorio e comporta la revoca dell'aggiudicazione.

ONERE DELLA PROVA DELL'EQUIVALENZA TECNICA A CARICO DELL'OFFERENTE GIÀ NELLA FASE DI GARA (68.7)

L'onere della prova circa l'equivalenza tecnica del prodotto offerto rispetto a quello indicato nella lex specialis grava esclusivamente sul concorrente, il quale deve fornirne dimostrazione già nella propria offerta. In assenza di tale prova tempestiva, la stazione appaltante deve escludere l'offerta non conforme, specialmente quando la difformità tecnica non riguardi una semplice fornitura ma un sistema strutturale complesso che incide sulle fondazioni e sulla compatibilità paesaggistica del progetto esecutivo.

GIUDIZIO DI EQUIVALENZA: RIGUARDA LE SPECIFICHE TECNICHE E NON LA DOCUMENTAZIONE CH ECOMPROVA LE STESSE (68)

Per questo collegio, deve aggiungersi che il giudizio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e oggi di cui all’allegato II.5, parte II, lett. A, d.lgs. n. 36 del 2023), invocato dall’appellante, riguarda le specifiche tecniche e non la documentazione a dimostrazione delle stesse, a cui sono riconducibili le autodichiarazione o le etichettature (v. Cons. Stato, Sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568, secondo cui il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis). Del resto, il d.m. 23 giugno 2022 si limita a stabilire che la dimostrazione della conformità ai criteri ambientali possa avvenire anche tramite la presentazione di etichettature soltanto laddove “citate all’interno della sezione verifica”, ribadendo la regola delle etichettature equivalenti o, conformemente all’art. 69 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e oggi dell’Allegato II.5., parte II, lett. B, del d.lgs. n. 36 del 2023), in caso di impossibilità, non imputabile all’operatore, di ottenere l’etichettatura entro i termini richiesti, degli altri mezzi di prova idonei – regola che ha un contenuto, una funzione ed un ambito applicativo diversi da quella di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023, proprio in considerazione della ontologica differenza tra le specifiche tecniche ed i relativi mezzi di prova.

ILLOGICO PUNTEGGIO MASSIMO PER OFFERTE TECNICHE CON COMPONENTI INCOMPLETI (95.1)

Nelle procedure di affidamento di dispositivi medici, l'omessa iscrizione del prodotto nel repertorio ministeriale rileva esclusivamente in fase esecutiva e non preclude la partecipazione, a meno che la lex specialis non la elevi a requisito di ammissione. Tuttavia, la valutazione della commissione giudicatrice in ordine alla completezza del materiale di consumo offerto non può ignorare l'assenza di componenti essenziali necessari all'espletamento delle procedure chirurgiche stimate, rendendo illegittima per manifesta illogicità l'attribuzione di punteggi paritari a fronte di offerte tecnicamente divergenti.

VINCOLATIVITÀ DEI REQUISITI TECNICI DI CAPITOLATO E ONERE DELLA PROVA DI EQUIVALENZA (68.7)

È legittimo il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione qualora il prodotto offerto risulti privo di una caratteristica tecnica indicata come requisito minimo inderogabile dal capitolato, non potendo l'operatore economico invocare l'equivalenza sostanziale ex post qualora non abbia assolto all'onere di dichiarare e provare tale equivalenza nella fase di presentazione dell'offerta tecnica.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: NECESSARIO PER GARANTIRE LA PAR CONDICIO TRA O.E.

Ritiene il Collegio che, se all’Amministrazione si ritenesse imposto, secondo la tesi ricorsuale, di accettare solo ed esclusivamente un prodotto esattamente corrispondente, sotto tutti i parametri ivi descritti, alla caratteristiche tecniche del P. indicate nella scheda del prodotto, ciò determinerebbe la sostanziale violazione di quel principio di equivalenza che ha alla sua base fondamentali e non eludibili esigenze di tutela concorrenziale e “par condicio”.

Non a caso si ritiene che il principio trovi applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e che la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (ex multis: T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 giugno 2024, n. 2083; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545; T.A.R., Marche, sez. II, 4 marzo 2024, n. 207).

La Stazione appaltante ha quindi legittimamente valutato la conformità dell'offerta, non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla società aggiudicataria fosse funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, il quale sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, riscontrabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata, come accaduto nella fattispecie (ex multis, TAR Puglia, Bari, III, 2 ottobre 2024, n. 1032; T.A.R. Liguria, sez. I, 11 ottobre 2023, n. 853; T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 luglio 2023, n. 2506; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 giugno 2023, n. 10468 e 6 giugno 2023, n. 9488; T.A.R. Campania, sez. V, 3 febbraio 2023, n. 792).

In sede di gara pubblica il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi una ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (ex pluris: Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2023, n. 10471).

L'APIROGENICITÀ DELLE SIRINGHE È REQUISITO TECNICO MINIMO INDEROGABILE

Il requisito dell'apirogenicità dei dispositivi medici, qualora previsto dal capitolato tecnico come caratteristica minima obbligatoria a pena di esclusione, vincola la Stazione Appaltante a escludere l'operatore economico che offra prodotti privi di tale attestazione, risultando irrilevanti le giustificazioni basate sulla tipologia d'uso o sulla conformità a standard diversi non previsti per lo specifico prodotto in gara.

DEVE ESSERE ESCLUSO L'OPERATORE CHE OFFRE DISPOSITIVI PRIVI DEL REQUISITO TECNICO ESSENZIALE DI APIROGENICITA'

L'offerta tecnica che contempla dispositivi medici privi del requisito dell'apirogenicità, espressamente richiesto dal capitolato tecnico a pena di esclusione per ragioni di sicurezza sanitaria, deve essere esclusa per difformità essenziale rispetto alle specifiche tecniche minime. La conformità del prodotto non può essere dimostrata mediante il riferimento a standard ISO applicabili a prodotti simili o tramite comparazioni tra diversi codici prodotto della stessa linea commerciale, essendo necessaria una certificazione specifica che attesti il possesso del requisito per ogni componente dell'offerta.

PREVALENZA DEL REQUISITO STRUTTURALE SULL'EQUIVALENZA FUNZIONALE PER GARANTIRE LA SICUREZZA SANITARIA (68.4)

È legittima l'esclusione di un'offerta tecnica qualora il dispositivo medico proposto sia privo di un elemento strutturale richiesto dal capitolato a presidio della sicurezza, non potendosi configurare un'equivalenza funzionale se la soluzione alternativa non offre la medesima resistenza meccanica alla fuoriuscita accidentale dei componenti riscontrata nei prodotti conformi.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO E INAMMISSIBILITÀ DEL RICORRENTE ESCLUSO

Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore del giudice ordinario, per le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto disposta autoritativamente dall'Amministrazione per inadempimento dell'appaltatore, trattandosi di atti incidenti su diritti soggettivi nella fase di esecuzione. Inoltre, il concorrente la cui offerta sia stata dichiarata illegittima con sentenza passata in giudicato è privo di legittimazione a contestare l'aggiudicazione disposta in favore del secondo classificato.

PREVALENZA DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA SUL FORMALISMO DELLE SPECIFICHE TECNICHE (79.1)

In applicazione del principio di equivalenza, la stazione appaltante deve ammettere alla procedura le offerte che propongono soluzioni tecniche diverse da quelle descritte nella lex specialis, purché idonee a soddisfare in concreto le medesime esigenze funzionali. La verifica della corrispondenza millimetrica delle caratteristiche dichiarate rispetto alle prestazioni effettive appartiene alla fase esecutiva del collaudo, costituendo il mancato superamento dello stesso motivo di risoluzione contrattuale e non di esclusione automatica in sede di gara.

OFFERTA INVALIDA PER MANCATA CONFORMITÀ ALLE NORME TECNICHE AGGIORNATE (68.1)

Il principio di equivalenza non trova applicazione quando la soluzione tecnica proposta non garantisce il soddisfacimento dei bisogni dell'Amministrazione sottesi alla previsione di un requisito minimo obbligatorio, specialmente qualora tale requisito riguardi l'accessibilità dei servizi per le persone con disabilità in conformità alle più recenti norme europee.

LIMITI ALL'EQUIVALENZA E PREVALENZA DEL DATO LETTERALE NEI REQUISITI TECNICI MASSIMI

In tema di appalti pubblici di forniture, le caratteristiche tecniche essenziali stabilite come soglie massime (nella specie potenza elettrica e rumorosità) costituiscono requisiti minimi di partecipazione che devono essere soddisfatti dal prodotto nella sua configurazione assoluta. Il principio di equivalenza non trova applicazione qualora l'offerta presenti prodotti difformi dai parametri tecnici massimi inderogabili, non potendo la conformità dipendere da specifiche impostazioni di utilizzo o limitazioni funzionali non previste dalla lex specialis.

PREVALENZA DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE SULLA DIFFORMITÀ FORMALE DEI REQUISITI MINIMI TECNICI (1.1)

Il principio di equivalenza funzionale obbliga l'amministrazione a valutare la rispondenza dell'offerta ai propri bisogni sostanziali, impedendo l'esclusione automatica basata su difformità meramente formali da standard operativi non espressamente qualificati come inderogabili, qualora il concorrente dimostri che la soluzione proposta garantisce il medesimo risultato prestazionale richiesto.

ILLEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SE L'OFFERTA MANCA DI AUTOMEZZI ESSENZIALI PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS (68.4)

È illegittima l'aggiudicazione a favore di un operatore economico che non abbia offerto le tipologie di veicoli minimi richiesti per l'esecuzione del servizio, in quanto il giudizio di equivalenza tecnica è limitato alla conformità sostanziale delle soluzioni proposte e non può estendersi fino a sanare l'assenza strutturale di dotazioni tecniche essenziali previste dal capitolato speciale e dal piano industriale a pena di esclusione.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE NELLE SPECIFICHE TECNICHE (68.7)

Il principio di equivalenza funzionale impedisce l'esclusione automatica di un'offerta che proponga soluzioni tecniche diverse da quelle indicate nel capitolato, qualora esse siano idonee a garantire il medesimo risultato prestazionale. Il giudizio sull'equivalenza operato dalla commissione di gara costituisce espressione di discrezionalità tecnica, censurabile solo in caso di manifesta illogicità o travisamento dei fatti.

VARIANTE INAMMISSIBILE PER DIFETTO DI PROVA RIGOROSA SULL'EQUIVALENZA FUNZIONALE (68.7)

In sede di affidamento di appalti pubblici, l'offerta di un materiale strutturalmente diverso da quello prescritto dalla lex specialis e dal progetto esecutivo quale requisito minimo integra una variante progettuale inammissibile e non una mera miglioria tecnica. Il principio di equivalenza dei prodotti può essere legittimamente invocato solo laddove l'operatore economico assolva l'onere di fornire una dimostrazione tecnica rigorosa e scientificamente documentata della parità funzionale, non potendo la stazione appaltante supplire a tale onere istruttorio né accettare dichiarazioni generiche di equipollenza.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DEI REQUISITI TECNICI MINIMI FUNZIONALI PREVISTI (68.1)

È illegittima l'aggiudicazione di una fornitura in favore di un operatore il cui sistema tecnologico non consenta l'effettivo ed esclusivo funzionamento in una delle modalità tecniche previste come obbligatorie dalla lex specialis (nella specie, modalità 'solo sottovuoto'). La conformità tecnica non può ritenersi sussistente laddove il funzionamento richiesto sia subordinato all'utilizzo di gas non certificati per uso medico o laddove le funzioni di automazione richieste non siano integrate negli strumenti offerti, risultando irrilevante l'invocazione del principio di equivalenza a fronte di difformità che incidono sulla struttura stessa del servizio richiesto.

DISTINZIONE VINCOLANTE TRA REQUISITI MINIMI E CARATTERISTICHE MIGLIORATIVE NELL'OFFERTA TECNICA

È illegittima l'esclusione di un operatore economico fondata sulla mancanza di una caratteristica tecnica che la lex specialis qualifica espressamente come migliorativa e non come requisito minimo, in quanto il principio di parità di trattamento impedisce di trasformare ex post un criterio di attribuzione del punteggio in una clausola di sbarramento all'ammissione.

ILLEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SE L'OFFERTA TECNICA VIOLA LE DOTAZIONI MINIME DEL CAPITOLATO (68.1)

In tema di appalti pubblici, l'offerta tecnica che propone una dotazione di attrezzature strutturalmente diversa da quella indicata come minima e obbligatoria dal capitolato speciale d'appalto non può essere salvaguardata dal principio di equivalenza, specie se la soluzione proposta (nel caso di specie, contenitori rigidi in luogo di sacchi cartacei) comporta una riduzione della capacità volumetrica di raccolta e una differente modalità di igienizzazione, integrando una violazione delle prescrizioni minime della lex specialis che impone l'esclusione del concorrente.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PREVALE SUI REQUISITI TECNICI FORMALI NELL'OFFERTA DI DISPOSITIVI MEDICI

La stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte.

INTERPRETAZIONE TELEOLOGICA: NECESSARIA IN ALCUNI CASI PER CAPIRE LA VOLONTA' DELLA S.A.

Osserva questo collegio come, in presenza di una specifica tecnica non corretta (a causa di un errore, come sostenuto dalla stazione appaltante) o comunque equivoca, l’interprete non può fermarsi all’interpretazione letterale, laddove da essa discende che la prestazione risulta impossibile poiché il prodotto, così come descritto nel capitolato, non esiste sul mercato, pur nella consapevolezza che, invece, il bene di cui ha bisogno la stazione appaltante è sicuramente reperibile sul mercato, atteso che l’impossibilità della prestazione discende dalla erronea descrizione del dispositivo contenuta nel capitolato tecnico.

In casi come quello in questione, si impone l’utilizzazione del criterio di interpretazione funzionale della specifica tecnica.

Il ricorso a tale strumento di interpretazione, utilizzabile per ricercare la volontà dell’Amministrazione alla luce dello scopo perseguito attraverso la gara, laddove il criterio letterale risulta fallace, consente di perseguire due finalità entrambe rilevanti: quella pro-concorrenziale e soprattutto quella conservativa.

Come è noto, all’interpretazione della lex specialis di gara risultano applicabili i principi recati dal codice civile relativi all’interpretazione dei contratti art. 1362 c.c. e seguenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 02/07/2024, n. 5871); in particolare, rilevano in caso di specie, gli artt. 1369 c.c. (relativo all’interpretazione funzionale) e l’art. 1367 c.c. (relativo al principio conservativo).

La Cassazione ha già da tempo chiarito come nell'utilizzazione dei criteri - oltre quello letterale - diretti alla "ricerca della reale volontà delle parti", assume posizione centrale quello "funzionale, che attribuisce rilievo alla "ragione pratica" del contratto, in conformità agli interessi che le parti hanno inteso tutelare mediante la stipulazione negoziale" (Cass. Sez. 3, 22/11/2016 n. 23701; in senso analogo, anche Cass. Sez. 3, 6/07/2018, n. 17718, nonché, in motivazione, Cass. Sez. U, 8/03/2019, n. 6882, non massimata, e, di recente, Cass. Sez. L., 25/01/2022 n. 2173; Cass. Sez. 6 - 3, 08/11/2022 n. 32786)” (Cass. Civ. Sez. III, Ordinanza, 09/02/2024, n. 3671; Cass. Civ. ordinanza 20/6/2024 n. 17073).

L’interpretazione teleologica/funzionale consente di individuare la ratio della richiesta di un determinato prodotto alla luce della sua utilizzazione, e consente, in casi come quello in questione, in cui il vizio risiede nella sola descrizione del prodotto, di evitare risultati disfunzionali per l’interesse pubblico, quali l’impossibilità di dotarsi di quel particolare bene perché erroneamente descritto nel capitolato speciale, ovvero l’acquisto di un aliud pro alio non rispondente alle esigenze effettivamente perseguite dall’Amministrazione.

L’interpretazione funzionale consente di soddisfare anche il principio conservativo in quanto permette di assegnare alla definizione del dispositivo un significato utile, che sia al contempo rispettoso della volontà e delle finalità perseguite dalla stazione appaltante.

Ne consegue che il TAR ha correttamente applicato il criterio teleologico per l’interpretazione della lex specialis.

L'EQUIVALENZA FUNZIONALE PREVALE SUL RIGORE DELLE MISURE TECNICHE NEL CAPITOLATO (68.7)

In materia di appalti di forniture, lo scostamento marginale dalle specifiche tecniche dimensionali previste dal capitolato non legittima l'esclusione del concorrente qualora il prodotto offerto garantisca la medesima utilità funzionale e la stazione appaltante abbia ammesso, anche tramite chiarimenti, la possibilità di presentare soluzioni equivalenti.

PREVALENZA DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA SULLE SPECIFICHE TECNICHE NON DEFINITE COME MINIMI INDEROGABILI (79.1)

Il principio di equivalenza impedisce l'esclusione di un operatore economico qualora il prodotto offerto, pur non corrispondendo puntualmente alla descrizione tecnica del capitolato, soddisfi in modo equivalente le esigenze funzionali della stazione appaltante, a meno che tali specifiche non siano state qualificate dalla legge di gara come requisiti minimi inderogabili e obbligatori.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON IMPONE PUNTEGGI PREMIALI PER SOLUZIONI TECNICHE DIFFORMI DALLA LEX SPECIALIS (68.7)

In tema di appalti pubblici, la valutazione di equivalenza tecnica di cui all'art. 68 del D.Lgs. 50/2016 attiene alla soglia di ammissibilità dell'offerta e non obbliga la stazione appaltante ad attribuire punteggi premiali a soluzioni diverse da quelle espressamente richieste nel bando, qualora queste ultime siano ritenute più funzionali alle esigenze dell'amministrazione nell'esercizio della sua discrezionalità tecnica.

LEGITTIMAZIONE A RICORRERE: DEVE SUSSISTERE PER TUTTA LA DURATA DEL GIUDIZIO

Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso di confermare la statuizione d’inammissibilità del ricorso, ma sulla base di un diverso iter argomentativo e, segnatamente, in accoglimento della ulteriore eccezione d’inammissibilità, già sollevata in primo grado sebbene assorbita dal Tribunale.

E, invero, in ordine logico va, dunque, analizzata la detta eccezione d’inammissibilità del ricorso, non esaminata dal primo giudice e, riproposta ritualmente dalla società appellate, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a., la quale risulta come detto fondata.Osserva questo collegio che legittimi, per giurisprudenza pacifica, la legittimazione a ricorrere rappresenta una condizione dell’azione la quale, deve sussistere all’atto della presentazione del ricorso ed essere mantenuta per tutto il giudizio e fino al passaggio in decisione della causa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6788; id. sez. IV, 26 ottobre 2020, n. 6520): in questo caso, però, il titolo legittimante di partecipazione alla gara - ossia la qualità di operatore economico autorizzato a commercializzare in Italia il farmaco offerto - è venuto meno, come puntualmente evidenziato dalla difesa regionale, anteriormente alla proposizione dell’impugnazione la quale, pertanto, avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile da parte del Tribunale.

LEGITTIMA L'EQUIVALENZA FUNZIONALE SE IL PRODOTTO SODDISFA L'INTERESSE DELLA STAZIONE APPALTANTE (68.4)

In materia di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza funzionale impone alla stazione appaltante di ammettere prodotti che, pur formalmente privi delle certificazioni tecniche o delle norme UNI richiamate dal capitolato, risultino idonei a conseguire il medesimo risultato utile e a soddisfare l'interesse sotteso alla commessa, evitando che standard eccessivamente dettagliati fungano da barriera indebita alla concorrenza.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA E DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE (68.4)

Le valutazioni sull'equivalenza funzionale dei prodotti offerti in gara costituiscono espressione della discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante e sono sindacabili solo per manifesta illogicità o errore di fatto. Il principio di equivalenza permette di ammettere offerte formalmente prive di specifiche tecniche prescritte ma sostanzialmente corrispondenti o superiori nelle prestazioni, al fine di garantire il massimo favore per la partecipazione e il confronto competitivo.

L'ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DELLE CLAUSOLE TECNICHE DELLA LEX SPECIALIS CON PORTATA ESCLUDENTE (68.7)

Nelle gare pubbliche, l'operatore economico ha l'onere di impugnare immediatamente le clausole tecniche del bando che rivestono portata escludente o che configurano requisiti minimi ritenuti irragionevoli. Una volta accettata la partecipazione, non è possibile contestare tali clausole solo a seguito dell'esclusione. Inoltre, in virtù del principio di equivalenza, la stazione appaltante può legittimamente ammettere dispositivi che, pur non corrispondendo esattamente alla descrizione tecnica del bando (es. sistema assemblato invece che corpo unico), soddisfino le medesime esigenze clinico-funzionali della PA.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA CONSENTE L'IMPIEGO DI STANDARD TECNICI PIÙ RIGOROSI (68.1)

Nelle gare d'appalto per forniture medicali, il riferimento della lex specialis a determinati standard tecnici ISO deve essere interpretato in senso funzionale e non meramente formale. In virtù del principio di equivalenza, è legittima l'ammissione di offerte conformi a standard tecnici alternativi, quali i protocolli CLSI, che garantiscano livelli di accuratezza e precisione superiori e più idonei all'impiego in ambito ospedaliero rispetto a quelli previsti per l'uso domiciliare. La valutazione delle migliorie tecniche e la ponderazione dei relativi punteggi costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, censurabile solo in caso di macroscopica irrazionalità.

PREVALENZA DELLA DICHIARAZIONE DEL PRODUTTORE SUI MANUALI D'USO PER LA CONFORMITÀ TECNICA (68.6)

La documentazione tecnica promanante dal produttore dell'apparecchiatura offerta possiede valenza prevalente e dirimente rispetto a manuali d'uso o brochure commerciali ai fini della prova del possesso dei requisiti tecnici minimi. Inoltre, l'interpretazione delle clausole della lex specialis deve privilegiare il favor partecipationis, impedendo alla stazione appaltante di escludere punteggi premiali sulla base di requisiti tecnici 'impliciti' non espressamente codificati nel bando.

IL REQUISITO PRONTO ALL'USO ESCLUDE PRODOTTI CON SIGNIFICATIVI TEMPI DI ATTESA

Il requisito tecnico della prontezza all'uso di un reagente diagnostico, previsto a pena di esclusione, impone che il prodotto sia immediatamente utilizzabile o che richieda tempi di attesa trascurabili. Un tempo di scongelamento di trenta minuti a temperatura ambiente costituisce una latenza operativa incompatibile con la nozione letterale e funzionale di pronto utilizzo, rendendo l'offerta tecnica non conforme alle specifiche minime della lex specialis.

L'EQUIVALENZA TECNICA NON SANA LA MANCANZA DI REQUISITI MINIMI SENZA PREVIA RELAZIONE (68.4)

L'offerta tecnica che presenta caratteristiche difformi dai requisiti minimi prescritti dal capitolato deve essere esclusa, non potendo l'amministrazione né il giudice supplire alla mancanza della relazione tecnica di equivalenza prescritta dalla lex specialis a pena di esclusione. Le clausole del bando che impongono certificazioni specifiche come requisiti minimi sono vincolanti se non tempestivamente impugnate, precludendo la partecipazione a chi ne sia privo.

LEGITTIMA LA SCELTA DELLA COMMISSIONE DI NON EFFETTUARE PROVE TECNICHE SUI PAZIENTI

La scelta della commissione giudicatrice di non procedere a prove pratiche 'in vivo' sui pazienti per la valutazione della maneggevolezza dei dispositivi medici è legittima qualora la lex specialis configuri tali prove come meramente facoltative e la valutazione sia stata comunque condotta sulla campionatura e sulla documentazione tecnica. Il sindacato giurisdizionale sulla valutazione delle offerte tecniche è limitato alla verifica della ragionevolezza e coerenza della motivazione, senza poter sostituire il giudizio tecnico dell'amministrazione.

L'EQUIVALENZA TECNICA NELLE PROTESI E IL PROCESSO DI CERAMIZZAZIONE (68.6)

In tema di appalti di forniture, il principio di equivalenza non permette l'ammissione di un'offerta tecnica che, pur rispondendo ad alcune delle finalità previste dal capitolato (nella specie, la prevenzione di allergie ai metalli), non soddisfi i requisiti minimi prestazionali e strutturali richiesti dalla stazione appaltante (nella specie, resistenza meccanica e tribologica) ottenibili esclusivamente attraverso lo specifico processo tecnico-produttivo di ceramizzazione indicato nella lex specialis.

ONERE DELLA PROVA DI RESISTENZA PER IL SUPERAMENTO DELLA SOGLIA DI SBARRAMENTO

Nelle procedure di gara che prevedono una soglia minima di punteggio tecnico, il ricorrente che contesta le valutazioni discrezionali della commissione deve fornire la prova di resistenza, dimostrando che il corretto esercizio del potere valutativo gli avrebbe permesso di superare lo sbarramento. In assenza di tale prova, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, poiché l'annullamento dei singoli giudizi tecnici non garantirebbe al concorrente un'utilità concreta ai fini della riammissione o dell'aggiudicazione.

SUCCESSIONE NEI RAPPORTI E REQUISITI DI CAPACITÀ NELLA FUSIONE TRA COMUNI (83.1)

Ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnica basato sulla popolazione servita, il servizio prestato presso comuni successivamente fusi in un unico nuovo ente è riconducibile alla popolazione complessiva del soggetto successore, stante il subentro di quest'ultimo nella totalità dei rapporti giuridici degli enti estinti. Nelle gare d'appalto per servizi ambientali, le difformità tecniche degli automezzi rispetto al piano industriale non conducono all'esclusione qualora la stazione appaltante, nel rispetto del principio di equivalenza funzionale, ritenga le soluzioni offerte idonee a garantire gli standard minimi di servizio richiesti.

IL RIESERCIZIO DEL POTERE DOPO L'ANNULLAMENTO PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA NON VIOLA IL GIUDICATO

L'annullamento dell'aggiudicazione per omessa verifica dell'equivalenza di una certificazione ambientale non impedisce alla stazione appaltante di richiedere documentazione integrativa nel corso del rinnovato procedimento, non configurandosi in tal caso una violazione del giudicato qualora la pronuncia precedente non abbia espressamente limitato la valutazione ai soli atti già depositati in sede di gara.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCANZA DI REQUISITI TECNICI MINIMI STRUTTURALI NON EQUIVALENTI

Nelle gare d'appalto, l'offerta di un prodotto privo di un requisito di carattere tecnico da qualificare come requisito essenziale minimo comporta sempre l'esclusione del concorrente, anche in assenza di espressa clausola espulsiva. Il principio di equivalenza trova un limite invalicabile nei requisiti strutturali che esprimono la definizione dei bisogni dell'Amministrazione, non potendo essere utilizzato per offrire un bene diverso (aliud pro alio) da quello richiesto come dotazione minima obbligatoria.

ILLEGITTIMA L'EQUIVALENZA SE IL PRODOTTO VIOLA LA CONCENTRAZIONE PRESCRITTA (68.4)

È illegittima l'ammissione per equivalenza di un prodotto farmaceutico che presenti una concentrazione diversa da quella prescritta dalla lex specialis come requisito minimo, in quanto la concentrazione costituisce una caratteristica strutturale del preparato non surrogabile attraverso dosaggi parziali o manipolazioni, specialmente laddove il capitolato richieda un prodotto pronto all'uso per garantire la sicurezza del trattamento domiciliare.

LEGITTIMA L'INTERPRETAZIONE PRO CONCORRENZIALE DELLE SPECIFICHE TECNICHE SULL'UNICITÀ DEL PRODUTTORE DEI KIT (68.4)

In tema di forniture di sistemi diagnostici, la clausola del capitolato che richiede kit prodotti da un'unica ditta produttrice deve essere interpretata, in conformità al principio di massima partecipazione e all'art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016, come riferita alla provenienza dei componenti di ciascun singolo kit e non all'intera gamma di test offerti dall'operatore economico, al fine di evitare restrizioni ingiustificate alla concorrenza.

CONFORMITÀ TECNICA E INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI REQUISITI (68.7)

I requisiti tecnici dei prodotti richiesti dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione inderogabile. L'aggiudicazione a un concorrente che non garantisce il minimo prestabilito nelle specifiche tecniche integra una fattispecie di aliud pro alio, che comporta l'esclusione automatica. L'operatore economico è tenuto a fornire prova documentale certa della conformità in sede di offerta, non potendo supplire a tale onere mediante chiarimenti postumi privi di rigore scientifico.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PREVALE SULLE SPECIFICHE TECNICHE SE LE PRESTAZIONI SONO GARANTITE (68.4)

In tema di appalti di forniture, il principio di equivalenza di cui all'art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016 impone alla stazione appaltante di accettare prodotti che offrano prestazioni pari o superiori a quelle richieste dal capitolato, anche se realizzate con accorgimenti tecnici differenti. La conformità tecnica di un prodotto può essere confermata mediante certificazioni e prove di laboratorio prodotte anche in pendenza di giudizio, qualora queste abbiano valore ricognitivo di una qualità prestazionale posseduta dal bene sin dal momento dell'offerta.

CONFIGURA POSA IN OPERA L'APPALTO CHE RICHIEDE COMPETENZE SPECIALISTICHE PER LA MESSA IN FUNZIONE (95.10)

In materia di appalti pubblici, la distinzione tra 'fornitura' e 'fornitura con posa in opera' risiede nella necessità di attività ulteriori rispetto alla mera consegna per la fruibilità del bene. Qualora la lex specialis preveda installazione, collaudo specialistico e formazione gratuita del personale, l'appalto deve qualificarsi come posa in opera, rendendo obbligatoria l'indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, a pena di esclusione non sanabile.

ESCLUSIONE PER MANCATA PROGRAMMABILITÀ REMOTA DEI PARAMETRI ESSENZIALI DEL DISPOSITIVO

È legittima l'esclusione di un operatore economico la cui offerta tecnica preveda la programmazione da remoto solo per parametri accessori del dispositivo medico, qualora la lex specialis richieda tale funzionalità per i parametri tipici necessari all'assolvimento della funzione diagnostica principale dell'apparecchiatura.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI CRITERI DI VALUTAZIONE QUALITATIVA PREMIALI (68.4)

Nelle procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante non può legittimamente attribuire punteggi premiali a prodotti privi delle specifiche caratteristiche richieste dalla lex specialis invocando il principio di equivalenza funzionale. Tale principio, volto a evitare barriere all'accesso nella definizione delle specifiche tecniche minime, non consente di derogare all'autovincolo della stazione appaltante nella fase di valutazione dei meriti qualitativi delle offerte, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

IL PRINCIPIO DI AUTOVINCOLO IMPEDISCE DI DEROGARE AI REQUISITI TECNICI MINIMI DELLA LEX SPECIALIS

È legittima l'esclusione di un operatore economico che non dimostri il possesso di un requisito tecnico minimo qualificato come apirogenicità, quando tale prova non sia desumibile dalla documentazione tecnica allegata e il concorrente, pur sollecitato tramite soccorso procedimentale, non fornisca chiarimenti specifici ma si limiti a negare l'applicabilità della caratteristica al proprio prodotto. La conformità a standard ISO differenti da quelli richiesti o la marcatura CE non costituiscono prova implicita del possesso di specifici requisiti di sicurezza microbiologica se non espressamente sottesi alla marcatura stessa.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PREVALE SULLE SPECIFICHE TECNICHE DIMENSIONALI NEI PRODOTTI TECNOLOGICI

In applicazione del principio di equivalenza, la stazione appaltante può legittimamente ammettere un'offerta tecnica che presenti lievi scostamenti dimensionali rispetto ai parametri minimi della lex specialis, qualora il prodotto offerto garantisca prestazioni qualitative e funzionali equivalenti o superiori, favorendo la massima concorrenza specialmente in mercati ad elevata evoluzione tecnologica.

IL REQUISITO DELLA MARCATURA CE NON È SURROGABILE DALL’AUTORIZZAZIONE IN DEROGA MINISTERIALE

Nelle procedure di affidamento di forniture di dispositivi medici, l'autorizzazione ministeriale in deroga rilasciata per necessità e urgenza sanitaria non può surrogare la marcatura CE richiesta dal bando come requisito minimo di partecipazione, in quanto la deroga risponde a finalità eccezionali di salvaguardia della salute pubblica incompatibili con la natura ordinaria della selezione ad evidenza pubblica.

INAMMISSIBILE L’ETEROINTEGRAZIONE DEL BANDO IN ASSENZA DI LACUNA NELLA LEX SPECIALIS (68.5)

L’eterointegrazione automatica del bando di gara è un meccanismo sussidiario che interviene esclusivamente in caso di omessa indicazione di elementi obbligatori previsti dalla legge. Qualora la stazione appaltante abbia invece previsto specifici parametri tecnici nella lex specialis, questi restano vincolanti e non possono essere sostituiti o disapplicati in via interpretativa, neppure in nome di una presunta difformità rispetto alla normativa energetica di settore.

INAPPLICABILITA DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA IN PRESENZA DI SPECIFICHE TECNICHE STRUTTURALI INDEROGABILI (68.8)

Il principio di equivalenza non trova applicazione qualora la stazione appaltante richieda caratteristiche tecniche descrittive riferite a profili strutturali intrinseci del bene, suscettibili di definire la tipologia di prodotto inderogabilmente richiesto per soddisfare le proprie esigenze. In tali casi, la difformità strutturale dell'offerta rispetto ai minimi di capitolato (quali il numero di alberi di un trituratore o la potenza del motore) comporta la legittima esclusione del concorrente, senza che la carenza tecnica possa essere compensata da altre caratteristiche asseritamente migliorative.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: APPLICAZIONE TRA VECCHIO E NUOVO CODICE (68.8)

In base al principio di equivalenza disciplinato dall’art. 68, comma 8, del Codice degli appalti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) vigente ratione temporis, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta il concorrente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Analoga previsione è contenuta nel nuovo Codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023); difatti, ai sensi dell’Allegato II.5 (Specifiche tecniche ed etichettature) – di cui è prevista l’abrogazione a decorrere dalla entrata in vigore di un corrispondente regolamento da adottare ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della L. n. 400/1988, con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti – “L'offerente dimostra, nella propria offerta, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 105 del codice, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti”.

ONERE PROBATORIO DELL'EQUIVALENZA TECNICA A CARICO DELL'OPERATORE ECONOMICO (68.7)

In tema di gare d'appalto, il principio di equivalenza di cui all'art. 68 del D.Lgs. 50/2016 non esonera l'operatore economico dall'onere di dimostrare, contestualmente alla presentazione dell'offerta, che la soluzione tecnica proposta soddisfi in modo equipollente le esigenze della stazione appaltante. Tale prova costituisce parte integrante dell'offerta e la sua mancanza preclude alla commissione giudicatrice l'esercizio della discrezionalità tecnica necessaria per la valutazione dell'equipollenza, restando preclusa ogni integrazione probatoria in sede di giudizio.

LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE (95.2)

È legittima la valutazione della Commissione di gara che neghi il punteggio premiale per la refrigerazione a una strumentazione operante a 15°C qualora gli standard bibliografici e le necessità di conservazione del materiale impongano temperature tra 0 e 10°C. Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche deve arrestarsi di fronte a scelte dell'Amministrazione che non appaiano ictu oculi irrazionali, non essendo consentito al giudice un riesame del merito che sovrapponga la propria opinione tecnica a quella dell'organo amministrativo.

CERTIFICAZIONI AEROPORTUALI COME REQUISITI DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

In tema di appalti pubblici, occorre distinguere tra requisiti di partecipazione, che devono essere posseduti alla scadenza del termine per l'offerta, e requisiti di esecuzione, che riguardano le modalità di svolgimento della prestazione; le certificazioni tecniche sono requisiti di esecuzione qualora la stazione appaltante ne consenta l'acquisizione post-gara.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NELLE SPECIFICHE TECNICHE PER LA SEGRETEZZA DEL VOTO (68.7)

In materia di appalti pubblici, il principio di equivalenza delle specifiche tecniche permette la comparazione di soluzioni tecnologiche che, pur differendo formalmente dalle prescrizioni del capitolato, assicurano il raggiungimento dello scopo prefissato, garantendo il favor participationis e la massima concorrenza tra gli operatori economici.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - CONSENTE DI AMMETTERE SOLUZIONI ALTERNATIVE A QUELLE INDICATE DALLA S.A. (68.7)

Il principio dell’equivalenza, di cui all’art. 68 co.7 del D.lgs. n. 50/2016, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza prevalente, “…permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. St. III^, 30.08.2022, n. 7558).

Nel caso di specie il disciplinare di gara, per l'affidamento del servizio di gestione integrata multimediale delle attività relative al funzionamento del Consiglio Comunale per quattro anni, ammette la presentazione di proposte tecniche migliorative sulle 5 caratteristiche dell’impianto, comunque finalizzate a garantire la segretezza del voto.

E la commissione, nel corso del verbale del 2 maggio 2023 e nell’espressione di un potere di discrezionalità tecnica, ha espressamente motivato le ragioni che consentivano di ritenere funzionale agli scopi prefissati e coerente con le specifiche tecniche quanto proposto dalla società controinteressata, affermando che “la tecnologia impiegata nel sistema proposto dalla D. srl ha permesso di considerare lo stesso come equivalente, per quanto concerne la riservatezza, a quello a tasca (con alloggiamento dei tasti in posizione riservata) e, in ultima analisi, di ritenere l’offerta sostanzialmente corrispondente a quanto richiesto nel Capitolato Speciale di Appalto».

INTEGRAZIONE PROVA EQUIVALENZA TRAMITE CHIARIMENTI RESI IN SEDE GIURISDIZIONALE (68.7)

È legittimo il provvedimento di aggiudicazione anche in presenza di una dichiarazione di equivalenza tecnicamente incompleta, qualora l'effettiva sussistenza della qualifica di produttore in capo al soggetto certificatore venga dimostrata in sede processuale. In assenza di un'attivazione tempestiva del soccorso istruttorio da parte dell'amministrazione, deve essere consentito al controinteressato di fornire i chiarimenti necessari durante il giudizio, al fine di salvaguardare la prevalenza della sostanza sulla forma.

LIMITI AL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PER REQUISITI TECNICI MINIMI STRUTTURALI

In materia di appalti pubblici, il principio di equivalenza non opera quando la prestazione offerta si palesa difforme rispetto ai requisiti tecnici minimi 'strutturali' prescritti dalla lex specialis a pena di esclusione. Tali requisiti, finalizzati alla definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, non sono suscettibili di un approccio funzionale se la disciplina di gara è univoca, determinando in caso di carenza un'ipotesi di aliud pro alio che impone l'esclusione del concorrente per garantire la par condicio.

LEGITTIMA L'EQUIPARAZIONE DELL'ACCORDO QUADRO AL CONTRATTO PER LA PROVA DELLA CAPACITÀ TECNICA (83.1)

In tema di requisiti di partecipazione, è legittima l'individuazione della capacità tecnica mediante il riferimento a forniture effettuate in regime di accordo quadro, atteso che una diversa interpretazione si risolverebbe in un eccessivo formalismo contrario ai principi di massima partecipazione; inoltre, in sede di valutazione delle offerte tecniche, la stazione appaltante può legittimamente ritenere equivalenti soluzioni tecnologiche che, pur differendo formalmente dalle prescrizioni del capitolato, assicurino il medesimo risultato funzionale richiesto.

ILLEGITTIMA LA DEROGA AI REQUISITI MINIMI AMBIENTALI TRAMITE CHIARIMENTI DELLA STAZIONE APPALTANTE

È legittima l'esclusione del concorrente che offra prodotti privi della certificazione ambientale richiesta quale requisito minimo o con caratteristiche tecniche inferiori a quelle tassative stabilite dalla lex specialis, non potendo la stazione appaltante introdurre margini di tolleranza o deroghe ai parametri numerici fissi del bando attraverso l'istituto dei chiarimenti.

ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER TRAVISAMENTO DELLA RISPOSTA AI CHIARIMENTI SUI MONITOR OBSOLETI

È illegittimo il provvedimento di esclusione basato sulla presunta carenza dei requisiti tecnici minimi di componenti (monitor) qualora la stazione appaltante abbia erroneamente valutato modelli indicati dal concorrente in modo inconferente durante i chiarimenti, scambiandoli per i prodotti offerti. In assenza di una clausola della lex specialis che imponga l'indicazione di marca e modello per forniture puramente eventuali o future (sostituzione per obsolescenza), la stazione appaltante non può escludere l'operatore senza aver prima accertato l'effettivo impegno contrattuale all'adeguamento tecnologico secondo gli standard richiesti.

ILLEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE DI SIRINGHE NON COMPLETAMENTE SIGILLATE SE RICHIESTE DALLA LEX SPECIALIS

In tema di appalti di forniture mediche, la richiesta della lex specialis di siringhe 'completamente sigillate' configura un requisito tecnico minimo e inderogabile che non può essere eluso invocando l'equivalenza funzionale di un sistema chiuso complessivamente inteso. Tale specificazione risponde a finalità di massima tutela della salute dei lavoratori (ex art. 235 d.lgs. 81/2008), rendendo illegittima l'ammissione di un prodotto che, pur essendo parte di un sistema sicuro, non possieda individualmente le caratteristiche intrinseche di sigillatura espressamente pretese dall'amministrazione.

DOVEROSA ESCLUSIONE PER MANCANZA DI REQUISITI TECNICI MINIMI NONOSTANTE IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (68.7)

Nelle gare pubbliche, l'offerta tecnica che non rispetta le caratteristiche minime stabilite nella specifica tecnica deve essere esclusa dalla procedura di gara, in quanto tali requisiti rappresentano elementi essenziali per la formazione dell'accordo contrattuale; il principio di equivalenza non può essere invocato per sanare l'assenza di requisiti minimi funzionali che garantiscono l'adeguatezza della prestazione richiesta.

I CHIARIMENTI DELLA STAZIONE APPALTANTE NON POSSONO INTEGRARE O MODIFICARE LA LEX SPECIALIS

Il principio di equivalenza non consente l'ammissione di prodotti che non rispettano i requisiti tecnici minimi obbligatori fissati dalla stazione appaltante, qualora tali requisiti rispondano a precise scelte funzionali e discrezionali dell'amministrazione; inoltre, l'inserimento di dati economici isolati nell'offerta tecnica non comporta l'esclusione se tali dati sono inidonei a rivelare la complessiva entità dell'offerta economica.

ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DEI TEMPI MASSIMI DI CONSEGNA DEI CAMPIONI BIOLOGICI (68.1)

Sussiste l’obbligo di esclusione per l’operatore economico la cui offerta tecnica non assicuri il rispetto dei tempi massimi di consegna dei materiali biologici previsti dal capitolato speciale, qualora tali tempi siano stati definiti come essenziali e decorrenti dal momento del prelievo dal paziente attraverso chiarimenti della stazione appaltante che costituiscono interpretazione autentica della disciplina di gara.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE BASATA SU PROVE TECNICHE PRIVE DI PARAMETRI OGGETTIVI E PREDEFINITI (95.4)

È illegittima l'esclusione di un concorrente basata sull'esito di prove pratiche eseguite senza la previa predefinizione di parametri oggettivi di riferimento e criteri di valutazione. Qualora la stazione appaltante riscontri una difformità tra l'esito delle prove d'uso e le certificazioni tecniche o gli standard ISO del prodotto, grava sulla stessa un onere motivazionale rafforzato che chiarisca le modalità esecutive del test e le ragioni tecniche dell'inidoneità, evitando valutazioni comparative surrettizie nelle procedure aggiudicate al criterio del prezzo più basso.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO PROCEDIMENTALE PER CHIARIRE L'OFFERTA TECNICA SENZA MODIFICARE L'IMPEGNO NEGOZIALE (101.3)

Il soccorso istruttorio procedimentale, ai sensi dell'art. 101, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, abilita la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti sull'offerta tecnica per superare ambiguità e acquisire l'esatta portata dell'impegno negoziale, purché non si consenta al concorrente di apportare modifiche sostanziali o integrazioni postume di elementi non contenuti originariamente nell'offerta.

ILLEGITTIMITA' DELL'AGGIUDICAZIONE DI DISPOSITIVI MEDICI PRIVI DI CARATTERISTICHE TECNICHE ESSENZIALI (68.1)

Nelle gare d'appalto per forniture mediche, l'offerta di un prodotto privo di caratteristiche tecniche qualificate come minime e obbligatorie dal capitolato determina l'esclusione del concorrente, non potendo operare il principio di equivalenza qualora la difformità incida in modo sostanziale sulla funzionalità del dispositivo e sulla sicurezza delle procedure operatorie.

DISPOSITIVO NON CONFORME SE MANCA L'INTEGRAZIONE STRUTTURALE ALL-IN-ONE (68.1)

È legittima l'esclusione di un concorrente qualora il dispositivo medico offerto non possieda il requisito di integrazione strutturale All-in-one richiesto dal bando, presentandosi invece come un sistema modulare composto da elementi fisicamente scindibili (medicazione e strisce di fissaggio) che necessitano di una posa separata e successiva da parte dell'utilizzatore.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI PARAMETRI DIMENSIONALI DEL PRODOTTO (68.4)

Il principio di equivalenza trova applicazione anche con riferimento ai parametri dimensionali del prodotto offerto, qualora la stazione appaltante non abbia espressamente indicato tali misure come caratteristiche tecniche obbligatorie e indefettibili a pena di esclusione. In assenza di una qualificazione di essenzialità nella lex specialis, scostamenti dimensionali minimi che non pregiudicano la funzionalità e la finalità della fornitura consentono la partecipazione al confronto competitivo, prevalendo il principio della massima partecipazione.

VALUTAZIONE DI EQUIVALENZA TECNICA E CONFORMITÀ SOSTANZIALE DELLE OFFERTE NELLE GARE PUBBLICHE (68.4)

In sede di gara pubblica, la prescrizione relativa ai limiti dimensionali della relazione tecnica va interpretata secondo ragionevolezza, sicché il superamento minimo dei margini grafici non determina l'esclusione in assenza di una specifica sanzione o di un vantaggio valutativo indebito. Parimenti, è legittimo il giudizio di equivalenza tecnica che valorizzi la funzionalità complessiva del sistema offerto, qualora lo stato dell'arte tecnologico renda impossibile o privo di utilità pratica il possesso di una caratteristica hardware 'nativa' se il risultato prestazionale finale è garantito da componenti integrativi.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PREVALE SUL REQUISITO FORMALE DI ORIGINALITÀ DEL MARCHIO (68.1)

Il principio di equivalenza opera come limite generale alla discrezionalità della Stazione Appaltante nella redazione e interpretazione delle specifiche tecniche, imponendo di ammettere prodotti che, pur non essendo di marca 'originale', possiedono caratteristiche funzionali idonee a soddisfare le esigenze dell'Amministrazione; tale valutazione può essere operata dalla Commissione di gara anche implicitamente attraverso l'esame della scheda tecnica.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA GARANTISCE LA CONFORMITA' SOSTANZIALE NELLE GARE PUBBLICHE (68.4)

In tema di appalti pubblici, il principio di equivalenza opera come correttivo alla rigidità delle specifiche tecniche, imponendo alla stazione appaltante di valutare le offerte non in base a un mero formalismo numerico, ma in virtù della loro idoneità funzionale e prestazionale. Un prodotto che raggiunge la soglia di efficacia richiesta integrando diverse componenti attive ammesse dalla normativa deve essere considerato conforme, prevalendo la sostanza dell'offerta sulla sua veste formale.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MARCATURA DPI TRAMITE ETICHETTA ADESIVA SE NON ESPRESSAMENTE VIETATA (83.8)

È illegittima l'esclusione di un concorrente basata sulla modalità di marcatura dei DPI (dispositivi di protezione individuale) effettuata tramite etichetta adesiva qualora il bando non vieti espressamente tale supporto; la clausola della lex specialis che impone che il prodotto 'riporti' determinate informazioni deve essere interpretata in senso non formalistico, in ossequio al principio del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione, specialmente quando la modalità scelta non pregiudica l'identificazione e la sicurezza del prodotto.

AMMESSA LA DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI TECNICI TRAMITE L'ANALISI COMPLESSIVA DELLA DOCUMENTAZIONE D'OFFERTA (59.4)

In sede di valutazione delle offerte tecniche, la stazione appaltante non è vincolata al solo dato letterale contenuto nella scheda tecnica di sintesi del prodotto, ma deve operare una valutazione sostanziale basata sull'intero corredo documentale presentato (relazioni, manuali d'uso, brochure). Ne consegue che l'omessa indicazione di un requisito minimo nella scheda tecnica non comporta l'esclusione del concorrente qualora il possesso dello stesso sia univocamente deducibile dagli altri atti tecnici ufficiali del produttore allegati all'offerta.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER CARENZA DI REQUISITI TECNICI MINIMI NONOSTANTE IL PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ (83.8)

La carenza di elementi essenziali dell'offerta tecnica rispetto ai requisiti minimi fissati dalla lex specialis giustifica l'esclusione dell'operatore economico per inadeguatezza del progetto proposto (aliud pro alio). Tale esclusione non viola il principio di tassatività delle clausole escludenti, il quale attiene ai requisiti soggettivi di partecipazione e non impedisce la sanzione per la difformità qualitativa dell'offerta rispetto all'oggetto dell'appalto; parimenti, non è ammesso il soccorso istruttorio per integrare o modificare elementi tecnici mancanti o non conformi, pena la violazione del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

LA CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE NON ESIME DALLA STATUIZIONE SULLE SPESE (34.5)

In tema di appalti pubblici, l'annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione impugnato determina la cessazione della materia del contendere se soddisfa pienamente l'interesse del ricorrente. In tal caso, le spese di lite sono poste a carico dell'amministrazione resistente in virtù della soccombenza virtuale, qualora il ricorso risulti prima facie fondato e idoneo a giustificare l'autotutela tardiva.

IRRILEVANZA ESCLUDENTE DELLE DIFORMITÀ TEMPORALI NON ELEVATE A REQUISITI ESSENZIALI

In tema di gare d'appalto, le difformità tra l'offerta tecnica e le prescrizioni del capitolato speciale non determinano l'esclusione automatica del concorrente, a meno che non siano espressamente qualificate come requisiti minimi o condizioni essenziali dalla legge di gara, o non comportino una radicale incompatibilità dell'offerta con le finalità del bando. Tali discrepanze, specie se riguardanti profili temporali flessibili, assumono rilievo esclusivamente nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale.

CONTRASTO TRA CAPITOLATO TECNICO E DISCIPLINARE DI GARA: NON PUO' ESCLUDERSI L'O.E. CHE ABBIA COMMESSO ERRORI A CAUSA DI TALE ANTINOMIA

Sussiste, nel caso in questione, un contrasto tra il capitolato tecnico – che poneva la fornitura di carrelli informatizzati tra il contenuto minimo dell’’offerta – ed il disciplinare e relativi allegati che, nel predisporre la modulistica da compilare per la formulazione dell’offerta tecnica, non recava apposito campo per tale voce. A ben vedere, di tanto è consapevole anche la ricorrente incidentale che, per un verso, desume tale carenza non dall’offerta tecnica, ma da quella economica (evidenziando che S. non avrebbe previsto specifica voce per tale componente minimale dell’offerta) e, sotto distinto profilo, avanza una propria ipotesi sulla divergente formulazione della disciplina di gara sostenendo che “presumibilmente i carrelli non sono stati indicati con una specifica voce nei questionari proprio in quanto le loro caratteristiche erano già individuate dall’ente e il concorrente avrebbe dovuto dunque limitarsi a quotarli nella propria offerta” (cfr. memoria depositata il 26.1.2024).

Sussistendo tale antinomia, va fatta applicazione del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità all'indicazioni dalla stessa all'uopo predisposte, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2020 n. 6545; Sez. V, 29 aprile 2019 n. 2720 e 2 dicembre 2015 n. 5454).

LIMITI ALL'EQUIVALENZA DEI RICAMBI IN PRESENZA DI OBBLIGHI DI OMOLOGAZIONE (68.1)

Negli appalti di fornitura di ricambi destinati al servizio di trasporto pubblico, la stazione appaltante può legittimamente richiedere il certificato di omologazione in aggiunta alla dichiarazione di equivalenza. Tali clausole non hanno natura immediatamente escludente né violano il principio di libera concorrenza, in quanto mirano a garantire elevati livelli di sicurezza stradale e sono conformi alla normativa unionale che impedisce l'immissione sul mercato di componenti privi di omologazione ove prescritta.

PREVALENZA DELLA RISPONDENZA FUNZIONALE SULLA CONFORMITÀ FORMALE DELLE SPECIFICHE TECNICHE (68.1)

Il principio di equivalenza sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere in modo sostanzialmente analogo alla finalità di impiego loro assegnata, evitando che specifiche tecniche troppo rigide limitino irragionevolmente il confronto competitivo tra operatori economici.

LEGITTIMA L'AMMISSIONE DI MEDICAZIONI IN ALGINATO SE IL CAPITOLATO RICHIEDE GENERICAMENTE ESTRATTI NATURALI (68.7)

L'apprezzamento dell'idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di potere tecnico-discrezionale, non può essere sostituito da valutazioni di parte, specialmente quando la lex specialis non contiene prescrizioni funzionali stringenti che escludano determinate tipologie di materiali naturali. Incombe sul ricorrente l'onere di individuare elementi dimostrativi dell'irragionevolezza della valutazione tecnica operata dalla stazione appaltante, non essendo sufficiente la mera allegazione di una diversa natura chimica o funzionale dei prodotti se non supportata da evidenze di errore manifesto.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA ANCHE IN ASSENZA DI RICHIAMO NELLA LEX SPECIALIS (68.7)

In tema di appalti pubblici, le valutazioni della Stazione Appaltante in ordine all'equivalenza funzionale delle offerte tecniche costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità o errore di fatto. Il principio di equivalenza opera come clausola immanente dell'ordinamento che impedisce l'esclusione di prodotti che, pur non rispettando fedelmente descrizioni letterali o parametri costruttivi del capitolato privi di tolleranze, soddisfino adeguatamente il bisogno dell'amministrazione e garantiscano prestazioni superiori ai minimi di sicurezza richiesti.

L'INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE TECNICHE DELLA LEX SPECIALIS DEVE PRIVILEGIARE IL CRITERIO LETTERALE

Nelle gare pubbliche, l'interpretazione dei bandi e dei disciplinari è soggetta alle regole di ermeneutica contrattuale dettate dagli artt. 1362 e ss. c.c., tra le quali assume carattere prevalente l'interpretazione letterale. Laddove la stazione appaltante individui un criterio premiale basato su una specifica univoca (nella specie, una copertura geometrica a 360 gradi), non è ammessa un'interpretazione funzionale volta a sanare l'offerta di un prodotto con caratteristiche inferiori, a meno che l'operatore non abbia dimostrato la piena equivalenza del bene già in sede di gara, non essendo ammessa un'integrazione postuma o una dimostrazione esperita solo nel quadro del contenzioso.

LEGITTIMITA DELL ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DEI REQUISITI TECNICI MINIMI NELL OFFERTA

È legittima l'esclusione di un concorrente la cui offerta tecnica non preveda componenti strumentali (nella specie, un sistema di decapper) espressamente richiesti dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti, laddove tali chiarimenti abbiano precisato la portata di una clausola del capitolato tecnico senza modificarla. In caso di atto plurimotivato, la conferma della legittimità di una delle cause di esclusione preclude l'annullamento del provvedimento, anche qualora le altre censure risultino fondate.

EQUIVALENZA TECNICA E DISCREZIONALITÀ NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (68.7)

Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche non obbliga la stazione appaltante a considerare identiche soluzioni che, pur assolvendo alla medesima funzione primaria, presentano livelli qualitativi, informativi o di stabilità differenti. La scelta di premiare una tecnologia rispetto a un'altra rientra nei margini di discrezionalità tecnica dell'amministrazione, la cui valutazione resiste al sindacato di legittimità se supportata da una motivazione che ne espliciti i vantaggi clinici o operativi e non sia macroscopicamente irragionevole.

LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA IN TEMA DI EQUIVALENZA (68.7)

Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica della stazione appaltante è limitato alla verifica della non manifesta irragionevolezza della scelta. Qualora l'amministrazione neghi l'equivalenza di un prodotto basandosi su specifici vantaggi funzionali e informativi di un'altra tecnologia, e tale valutazione risulti supportata da studi scientifici, la scelta non è censurabile in sede giurisdizionale, prevalendo la valutazione della Pubblica Amministrazione sulle prospettazioni individuali del ricorrente.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE PREVALE SULLE DESCRIZIONI FORMALI DELLE SPECIFICHE TECNICHE (68.7)

In tema di appalti pubblici, l'articolo 68 del D.Lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di una formale dichiarazione di equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo questa essere desunta implicitamente dalla documentazione tecnica e verificata dalla stazione appaltante nell'esercizio della sua discrezionalità tecnica, purché il prodotto garantisca il medesimo risultato funzionale atteso.

PUNTEGGIO PREMIALE SOLO PER SISTEMA RFID GIA' INTEGRATO NEGLI PNEUMATICI OFFERTI (68.1)

In sede di gara d'appalto, l'attribuzione di un punteggio premiale correlato alla presenza di una specifica caratteristica tecnologica del prodotto (nella specie, sistema RFID per pneumatici) richiede che tale dotazione sia già esistente e integrata nel bene offerto al momento della presentazione dell'istanza. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche non può essere invocato per sanare la mancanza attuale del requisito attraverso una mera promessa di installazione postuma, gravando sull'offerente l'onere di dimostrare la conformità funzionale della soluzione proposta contestualmente all'offerta tecnica.

NON COSTITUISCE SUBAPPALTO LA FORMAZIONE ECM AFFIDATA A TERZI SE VIETATA AL PRODUTTORE (105.1)

In tema di appalti pubblici, non rientra nella nozione di subappalto di cui all'art. 105 del D.Lgs. 50/2016 l'affidamento a terzi di servizi di formazione accreditata ECM, laddove sussista un divieto legale (regolamento AGENAS) che impedisce alle aziende commerciali produttrici di dispositivi medici di svolgere direttamente tali corsi; in tale ipotesi, la prestazione deve considerarsi ontologicamente estranea all'esecuzione diretta da parte del contraente.

LEGITTIMITÀ DELL'OFFERTA TECNICA CONFORME ALLA LEX SPECIALIS NONOSTANTE IL RICHIAMO A STANDARD EUROPEI FLESSIBILI (68.8)

È legittima l'ammissione di un'offerta tecnica che prevede ruote posteriori gemellate per autocarri antincendio, anche se la norma tecnica EN 1846 richiamata dal capitolato indica pneumatici singoli come dotazione comune, qualora la lex specialis preveda espressamente tale alternativa e non venga fornita prova della mancata equivalenza funzionale del mezzo rispetto alle esigenze della stazione appaltante.

ILLEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE CHE PREVEDONO PRODOTTI IN ESCLUSIVA NONOSTANTE L'AMMISSIONE ALLA GARA (30.1)

Sussiste l'interesse del concorrente a impugnare immediatamente le clausole della lex specialis ritenute escludenti, anche se formalmente ammesso alla gara, poiché esse condizionano la parità di trattamento e il calcolo di convenienza. È illegittima la specifica tecnica che richiede prodotti in esclusiva di un solo fornitore qualora la pluralità di distributori sia puramente formale e riconducibile a un unico ciclo produttivo, violando i principi di libera concorrenza.

NON COSTITUISCE ELUSIONE DEL GIUDICATO LA RIVALUTAZIONE TECNICA CHE MOTIVA ANALITICAMENTE LA CONFERMA DEI PUNTEGGI PRECEDENTI

In sede di ottemperanza a una sentenza che ordina la rinnovazione della valutazione tecnica di punteggi premiali, non si configura elusione del giudicato qualora l'Amministrazione, pur giungendo alla medesima attribuzione numerica dei voti, fornisca una motivazione analitica e puntuale che illustri le ragioni della preferenza tecnica, superando i profili di genericità o illogicità rilevati nella precedente valutazione.

EQUIVALENZA FUNZIONALE E TECNOLOGIE PROPRIETARIE NELLE FORNITURE DI DISPOSITIVI MEDICI (68.4)

In tema di appalti di forniture medicali, il principio di equivalenza costituisce un limite alla discrezionalità della stazione appaltante nella definizione delle specifiche tecniche, imponendo l'ammissione di prodotti che, pur non corrispondendo nominalmente ai requisiti tecnologici richiesti, siano idonei a soddisfare le medesime esigenze cliniche. Tale principio opera come correttivo concorrenziale necessario per evitare che descrizioni di prodotto eccessivamente dettagliate o riferite a privative industriali determinino un monopolio di fatto a favore di un unico operatore.

PUNTEGGI TECNICI - NON RIENTRANO TRA LE CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI

Nello spettro morfologico delle clausole escludenti enucleate dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria sono figurate a pieno titolo, inter alia, “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001)”, “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”, e “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293)”.

Nell’interpretare queste fattispecie tipologiche si deve sempre tener a mente il chiaro magistero interpretativo tracciato dall’organo nomofilattico per cui “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L'eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell'esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell'immediata contestazione si traduce nell'impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 26/04/2018, n.4).

Orbene, tracciate queste fondamentali coordinate ermeneutiche occorre soffermarsi sulle doglianze di parte appellante la quale lamenta l’abnormità dei criteri premiali A1, A2 e A3 che assegnerebbero 28 punti dei 70 previsti per l’elemento qualitativo. Secondo G. tali criteri premierebbero la tecnologia di un solo operatore presente sul mercato – la B., assuntamente contro-interessata “virtuale” nel presente giudizio. Tali tecnologie non sarebbero proponibili da nessun altro operatore vuoi perché coperte da privative industriali vuoi perché riferite a tecniche di produzione che solo tale produttore al momento utilizza, di talché il confronto concorrenziale sarebbe sostanzialmente vanificato e posto nel nulla a causa di questo gap di 28 punti persi “a tavolino” e non colmabili altrimenti.

Tale prospettazione non può essere condivisa al lume del chiaro indirizzo interpretativo tracciato dalla giurisprudenza nomofilattica di questo Consiglio.

Emerge, infatti, come evidenza fattuale che l’imperfetta o sbilanciata confezione dei criteri premiali del bando indetto dall’A..... non ha impedito, in punto di principio, la partecipazione dell’odierno appellante al confronto competitivo in sede di gara, tant’è che la stessa G. ammette di essere stata in condizione di articolare una offerta tecnico-economica e di aver regolarmente partecipato alla procedura assieme ad altri tre operatori economici.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NELLE GARE PER FORNITURE TECNICHE (68.7)

In materia di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza di cui all'art. 68 del D.Lgs. 50/2016 obbliga la stazione appaltante ad ammettere prodotti che, pur non rispettando formalmente una specifica tecnica descrittiva, assicurino una rispondenza funzionale al bisogno espresso dal capitolato. Tale valutazione può essere effettuata dalla commissione giudicatrice anche in forma implicita, sulla base della documentazione tecnica prodotta, senza che gravi sul concorrente l'onere di una formale dichiarazione di equivalenza.

IL CONTROLLO SUI REQUISITI TECNICI PRECEDE LOGICAMENTE LA VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (97.1)

Non sussiste alcuna indebita sovrapposizione tra la verifica di anomalia dell'offerta e l'accertamento della conformità tecnica dei prodotti qualora la stazione appaltante, nel corso del sub-procedimento di congruità, rilevi la mancanza dei requisiti minimi essenziali; in tale ipotesi, l'esclusione può essere disposta senza dover concludere la verifica di anomalia, gravando sul partecipante l'onere di provare l'equivalenza dei prodotti già in sede di presentazione dell'offerta.

PIENA OPERATIVITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE NELLE GARE PER FORNITURE MEDICHE (68.8)

Nelle procedure di gara per forniture di dispositivi medici, il principio di equivalenza funzionale permette l'ammissione di prodotti realizzati con materiali diversi da quelli prescritti nel capitolato, purché sia dimostrata la loro capacità di conseguire il medesimo fine terapeutico e prestazionale. Le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non devono essere intese come vincolanti nel 'quomodo' (modalità costruttiva) ma solo 'quoad effectum' (capacità di soddisfare il bisogno), rendendo legittima l'aggiudicazione a favore di chi offre soluzioni funzionalmente corrispondenti a quelle richieste.

INTERPRETAZIONE FUNZIONALE DELLE SPECIFICHE TECNICHE E PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NELLE GARE PUBBLICHE

In materia di appalti pubblici, l'interpretazione delle clausole della lex specialis riguardanti i requisiti tecnici deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, privilegiando l'aspetto funzionale della prestazione rispetto a quello formale. Il principio di equivalenza consente di ritenere conformi quelle soluzioni tecniche che, pur discostandosi dal tenore letterale del bando, risultino idonee a conseguire il fine ultimo perseguito dalla stazione appaltante, evitando di introdurre cause di esclusione non espressamente previste o derivanti da interpretazioni eccessivamente restrittive che ledano la par condicio e la massima partecipazione.

OMESSA DICHIARAZIONE DI EQUIVALENZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (68)

L’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis (oggi art. 79 ed allegato II.5 al D.Lgs. 36/2023 n.d.r.), stabilisce che le specifiche tecniche: – “sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori, servizi o forniture”. […]

Secondo un consolidato indirizzo interpretativo del giudice amministrativo, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, trovando applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404; Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).

Conformemente al tenore testuale del sopra riportato art. 68, comma 8, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento del tutto consolidato, ha chiarito che l’onere della prova dell’equivalenza di quanto offerto, da rendersi secondo le modalità indicate nella disciplina di gara, costituisce parte integrante dell’offerta e grava sul concorrente, mentre spetta alla stazione appaltante svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.

Logico corollario di tale premessa è quello secondo cui, in mancanza della predetta prova, non è ammesso il soccorso istruttorio, ma deve essere disposta l’esclusione dalla gara dell’offerta difforme, per difetto di una qualità essenziale nelle prestazioni ivi proposte. (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023, n. 7502).

A tal riguardo, si è chiarito che non si tratta di colmare mere irregolarità o carenze afferenti alla sola documentazione amministrativa prodotta, venendo invece in rilievo l’assenza sostanziale di elementi essenziali dell’offerta, che dà luogo a esclusione della concorrente, senza che ciò comporti, anche sulla base di quanto chiarito dalla Corte di giustizia, alcuna violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza.

Secondo un altrettanto costante orientamento interpretativo, inoltre, il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della «difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis», (cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Ciò in quanto, come ben messo in luce da Cons. St., sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996, «[…] le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante); per contro, […] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle qu ali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta». (cfr. Cons. St., sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006).

Il principio di equivalenza è, in definitiva, finalizzato ad evitare che un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. St, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATO CARICAMENTO DEL FILE FIRMATO DELL'OFFERTA ECONOMICA E PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (83.8)

La mancata allegazione del file dell'offerta economica firmato digitalmente, in violazione di una specifica clausola della lex specialis che ne sancisce l'essenzialità, non è regolarizzabile tramite soccorso istruttorio né può essere bypassata mediante il recupero dei dati dai log della piattaforma telematica, poiché solo la sottoscrizione digitale assicura la certezza sulla provenienza e l'invariabilità della volontà negoziale del concorrente.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - LIMITI APPLICATIVI (68.6)

Chiarito che quindi l’offerta tecnica della controinteressata non è conforme alle disposizioni del bando, non può trovare applicazione, nel caso di specie, il principio di equivalenza.

Il principio di equivalenza è ricavabile dall’art. 68, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Si tratta di un principio che “permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, sul presupposto che la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006).

Con il principio in commento si vuole evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi un oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e, tuttavia, formalmente prive della specifica prescritta (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353) e presuppone, pertanto, la corrispondenza delle prestazioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169 e 22 novembre 2017, n. 5426), in modo da soddisfare in misura equivalente le necessità della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).

Tuttavia, in giurisprudenza è stato altresì chiarito che “Nelle gare pubbliche la Commissione aggiudicatrice di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l'equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24/02/2016, n.746); è inoltre principio consolidato quello per il quale “la lex specialis di una procedura costituisce un vincolo da cui l’amministrazione non può sottrarsi: per effetto del rigoroso principio formale che assiste la lex specialis, a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (ex multis, Cons. Stato, V, 29 settembre 2015, n. 4441; III, 20 aprile 2015, n. 1993; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154), le prescrizioni stabilite in una lex specialis impegnano non solo i privati interessati, ma, ancora prima, la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle, neppure quando alcune di queste regole risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva naturalmente la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (tra tante, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1604; 13 settembre 2016, n. 3859; 28 aprile 2014, n. 2201; 30 settembre 2010, n. 7217; 22 marzo 2010, n. 1652; Ad. plen., 25 aprile 2014, n. 9)” (Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1196)

Ne consegue che il giudizio di equivalenza funzionale non può trovare applicazione se il prodotto offerto è difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, costituisce cioè un “aliud pro alio”. In nessun caso, infatti, l’applicazione del principio in commento può condurre ad una disapplicazione del bando di gara perché altrimenti gli operatori economici non potrebbero fare affidamento sulla regolarità della procedura e non potrebbero formulare in maniera ponderata la propria offerta economica.

Nel caso di specie emerge in maniera evidente che l’offerta della società controinteressata non può considerarsi equivalente a quanto richiesto dal bando, atteso che la finalità dichiarata dalla lex di gara è la costituzione di “un’unica piattaforma analitica”, che l’offerta della controinteressata non è in grado di realizzare per mancanza di una completa integrazione tra i moduli offerti.

Ebbene, l’applicazione del principio di equivalenza per come effettuato dalla Commissione di gara si risolve allora in una disapplicazione delle norme che regolano la gara, tanto più che la stessa Commissione si era espressa nel senso della non conformità dell’offerta di Medical “alla caratteristica minima prevista da capitolato (e relativo chiarimento al quesito n. 84)”.

ILLEGITTIMA L'EQUIVALENZA SE L'OFFERTA DIFFORME VIOLA REQUISITI TECNICI MINIMI ESSENZIALI (68.7)

È illegittima l'ammissione di un'offerta tecnica che preveda una configurazione hardware difforme dalle specifiche minime del capitolato che richiedono l'integrazione fisica di tutti i moduli, qualora tale difformità comporti la necessità di interventi manuali esclusi dalla lex specialis; in tale ipotesi, il principio di equivalenza non trova applicazione in quanto si risolverebbe in una modifica sostanziale delle condizioni di partecipazione a scapito della par condicio.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SE IL CHILOMETRO ZERO È CALCOLATO DAL SITO DI ALLEVAMENTO AL CENTRO COTTURA

In tema di appalti per servizi di ristorazione collettiva, ai fini del punteggio premiale per i prodotti a chilometro zero, la distanza deve essere computata considerando il luogo di produzione primaria (allevamento o sito agricolo) rispetto al centro di cottura; la prova di tale requisito può essere validamente fornita mediante la presentazione di contratti preliminari con i produttori che indichino la localizzazione dei terreni e degli allevamenti.

L'OBBLIGO DI AUTOMAZIONE INTEGRALE PRECLUDE L'AGGIUDICAZIONE DI SISTEMI CON CALIBRAZIONE MANUALE

Deve essere esclusa dalla gara l'offerta tecnica che preveda un sistema di calibrazione non integralmente automatico qualora la lex specialis qualifichi l'automazione completa come requisito minimo e indispensabile per tutti i parametri analitici oggetto della fornitura, non rilevando in senso contrario la circostanza che l'intervento manuale dell'operatore sanitario sia limitato a un unico analita o a fasi specifiche di validazione.

ILLEGITTIMITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE PER OFFERTA DI UN BENE STRUTTURALMENTE DIFFORME DALLE SPECIFICHE TECNICHE

È illegittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto qualora l'operatore economico offra un bene avente caratteristiche tecniche strutturalmente differenti da quelle minime e obbligatorie previste dal capitolato; in tale ipotesi, configurandosi un 'aliud pro alio', non è possibile ricorrere al principio di equivalenza tecnica, il quale non può mai giustificare la presentazione di un prodotto radicalmente diverso da quello richiesto, pena la violazione della par condicio e dello standard qualitativo prefissato dall'amministrazione.

ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PER DIFFORMITA' TECNICHE DELLA CAMPIONATURA RISPETTO AL CAPITOLATO DI GARA

È illegittima l'aggiudicazione di una fornitura qualora il prodotto offerto dal concorrente vincitore, verificato in sede di campionatura, non risulti conforme alle specifiche tecniche obbligatorie previste dal capitolato. La corrispondenza tra il bene offerto e le prescrizioni della lex specialis costituisce un elemento essenziale per l'ammissibilità dell'offerta, e la sua mancanza deve condurre all'esclusione dell'operatore economico per garantire il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza.

SCORTA DI SICUREZZA DEFINITA IN ESECUZIONE NON RENDE INDETERMINATA L'OFFERTA

Negli appalti di forniture, la clausola che impone all'aggiudicatario di garantire una scorta di sicurezza parametrata a una percentuale del fabbisogno effettivo, da determinarsi nella fase di avvio del rapporto, non rende l'oggetto del contratto indeterminato ai fini della gara, configurandosi come una modalità esecutiva del servizio. Inoltre, ai sensi della normativa europea sui dispositivi medici, il fornitore di kit procedurali assume la qualifica di fabbricante dell'intero sistema, restando assorbita in tale responsabilità la verifica di conformità dei singoli componenti assemblati nel kit stesso.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON SANA LA MANCANZA DI REQUISITI TECNICI MINIMI STRUTTURALI (68.7)

Nelle gare pubbliche, il principio di equivalenza non consente di sanare la carenza di elementi strutturali dell'offerta tecnica qualora questi siano stati espressamente indicati dalla stazione appaltante come requisiti minimi indispensabili e prescritti a pena di esclusione. La mancanza di tali caratteristiche integra l'assenza di una condizione di partecipazione oggettiva, rendendo l'offerta non conforme al bando e precludendo alla commissione giudicatrice l'esercizio di margini di discrezionalità valutativa in ordine a soluzioni tecniche alternative, in assenza di una previa e puntuale motivazione sulla sussistenza di una reale equivalenza funzionale.

NATURA ESECUTIVA DELL'INTERFACCIAMENTO SOFTWARE E LIMITI AL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA

È legittima l'ammissione alla gara dell'operatore economico che si impegna a realizzare l'interfacciamento del proprio software con i sistemi informativi preesistenti dell'amministrazione in fase di esecuzione; tale attività non può essere pretesa come requisito di ammissibilità già perfezionato al momento della presentazione dell'offerta, costituendo invece una modalità di adempimento contrattuale soggetta a verifica successiva.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE ANCHE SENZA DICHIARAZIONE FORMALE IN OFFERTA (68.7)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante è tenuta ad applicare il principio di equivalenza funzionale di cui all'art. 68 del D.Lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis), ammettendo offerte che presentino caratteristiche tecnicamente difformi ma funzionalmente paragonabili a quelle richieste dalla lex specialis. Tale valutazione può essere effettuata anche in forma implicita dalla commissione giudicatrice laddove la conformità sostanziale del prodotto sia evincibile dalla documentazione tecnica prodotta e dai successivi approfondimenti istruttori, non essendo onere del concorrente rendere una formale dichiarazione di equivalenza già in sede di presentazione dell'offerta.

VINCOLO DELLA STAZIONE APPALTANTE ALL'INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLE SPECIFICHE TECNICHE (68.1)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l'amministrazione è vincolata al rispetto delle specifiche tecniche minime stabilite nel capitolato d'oneri. Qualora il bando preveda caratteristiche tecniche precise per i beni da fornire, l'offerta che non rispetti integralmente tali prescrizioni deve essere esclusa, poiché la conformità tecnica rappresenta un requisito di ammissibilità dell'offerta che non ammette interpretazioni estensive o sanatorie postume.

GIUDIZIO DI EQUIVALENZA - NEL CONTESTARLO VALGONO I PRINCIPI DI BUONA FEDE(5)

La ricorrente esclude che la segnalata circostanza, per cui essa stessa si è giovata di un criterio di equivalenza che contesta in relazione all’offerta della controinteressata, possa ridondare nel presente giudizio, non avendo costituito oggetto di ricorso incidentale da parte della controinteressata, né di provvedimento di autotutela da parte della stazione appaltante. Va infatti osservato che l’odierna appellante contesta l’equivalenza dell’offerta avversaria quando essa stessa si è giovata di un giudizio di equivalenza fondato su ragioni sostanzialmente identiche.

Il Collegio non può fare a meno di richiamare la regola per cui le parti del procedimento amministrativo (dunque anche nel procedimento di evidenza pubblica) devono tenere una condotta conforme ai princìpi di collaborazione e di buona fede [art. 1, comma 2-bis, legge 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall’art. 12, comma 1, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120].

Si tratta, com’è stato osservato in dottrina, di una tendenza normativa “a voler configurare un “rapporto” di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione”, che “(…) se genera in capo alla seconda doveri di protezione o, secondo taluni, obblighi correlati a diritti soggettivi, parimenti comporta anche una più marcata responsabilizzazione dei primi, sia in seno al procedimento che con riguardo al processo”.

È appena il caso di osservare che il sopravvenuto art. 5 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, direttamente inapplicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta nel presente giudizio, fornisce tuttavia ulteriori argomenti esegetici in tal senso (rispetto ad un precetto già vigente all’atto della celebrazione della gara per cui è causa).

Tanto premesso, e fermo restando che l’amministrazione conserva in tesi la titolarità e la facoltà di esercizio del potere di autotutela rispetto all’ammissione dell’offerta dell’odierna appellante, ritiene il Collegio che la riferita condotta della ricorrente sul piano procedimentale non presenti elementi di conformità al canone appena richiamato, mentre sul versante processuale configura in astratto un venire contra factum proprium che, com’è noto, costituisce una forma di abuso del processo (ex multis, in materia di procedure di evidenza pubblica, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9691/2022; sez. III, sentenza n. 10878/2022).

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - NON TROVA APPLICAZIONE CON RIFERIMENTO A REQUISITI TECNICI MINIMI E OBBLIGATORI (68)

Nelle gare pubbliche il principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del d.lgs. n. 50/2016 non trova applicazione quando si verte sul rispetto di requisiti tecnici minimi obbligatori che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili dei lavori, servizi o forniture richieste dall’Amministrazione; pertanto, il concorrente che voglia presentare un prodotto o servizio equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurante un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (cfr. Cons. Stato, V, nn. 9693/2022 e 5260/2019; III, nn. 5075/2022, 1225/2021, 5144/2020 e 5140/2020).

Il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe infatti “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (Cons. Stato, V, n. 5258/2019; vedi anche id., nn. 1100/2023 e 5034/2022; III, n. 1225/2021).

Si aggiunge poi che la distinzione tra oggetto dell’appalto e specifiche tecniche riconducibili al disposto dell’articolo 68, cit., va effettuata “alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione essendo che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard - espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo - capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata”, con la conseguenza che “il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché - atteso il livello della sua specificità - presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza” (Cons. Stato, V, nn. 5258/2019 e 5034/2022).

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - NON APPLICABILE SE LA P.A. HA GIA' STABILITO UN PARTICOLARE SERVIZIO DA AGGIUDICARE SULLA BASE DEL PREZZO PIU' BASSO (68)

I limiti dell’applicazione del principio di equivalenza individuati dalla giurisprudenza sono connessi alla sua ratio: se, infatti, il principio è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite esclusioni dalla gare pubbliche, fondate sul pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche offerte con quelle richieste, ne viene come diretta conseguenza che esso – quale misura diretta ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica dell’offerta – non si risolva in una verifica formalistica ma consista nell’apprezzamento della sua conformità sostanziale alle specifiche tecniche inserite nella lex specialis.

Detto principio non può dunque essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate (così Cons. Stato, III, 2 marzo 2018, n. 1316) o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, configurandosi come un aliud pro alio (ex multis, Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225; V 25 luglio 2019, n. 5258).

Nel caso attualmente in esame difettava il presupposto della possibilità, per la stazione appaltante, di valutare discrezionalmente le caratteristiche oggettive e funzionali del prodotto (recte, del servizio) offerto, in quanto il sistema prescelto di aggiudicazione era quello del prezzo più basso riferito ad una prestazione già puntualmente individuata nei suoi elementi caratteristici dalla legge di gara.

In breve, l’amministrazione aveva sin dall’inizio individuato una particolare tipologia di servizio di suo interesse – caratterizzata da ben definite caratteristiche e modalità operative – che i partecipanti alla gara erano tenuti ad offrire alle condizioni economiche più favorevoli; non era invece richiesta (o, per meglio dire, consentita) l’offerta di un servizio in tutto o in parte diverso, quand’anche le differenze rispetto alle indicazioni della legge di gara fossero state giustificate come analoghe, se non addirittura “migliorative” rispetto a queste ultime.

In presenza quindi di una prestazione già definita dalla stazione appaltante nei suoi dettagli rispetto alla quale la legge di gara prevedeva esclusivamente un confronto competitivo basato sull’offerta del prezzo più basso – e relativamente alla quale, significativamente, la medesima legge di gara neppure menzionava la possibilità di prestazioni funzionalmente “equivalenti” a quanto ivi descritto – le eventuali difformità sostanziali del “prodotto” offerto rispetto a tali prescrizioni (come appunto avvenuto nel caso dell’odierna appellante) venivano ad integrare un aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla procedura.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - VA VERIFICATA L'EQUIVALENZA FUNZIONALE DEL PRODOTTO OFFERTO A QUELLO RICHIESTO (68)

Il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018);

- trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018).

La Commissione è onerata di prendere specificamente posizione, nel merito, sulla conformità sostanziale alle divisate caratteristiche tecniche del prodotto offerto una volta che la concorrente abbia assolto, come avvenuto nel caso di specie, all’onere di corredare la propria offerta di una dichiarazione di equivalenza e contestualmente di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86 del medesimo codice, che le soluzioni proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ovvero che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice.

A fronte di una valutazione positiva operata dalla commissione di gara sull’attendibilità della dichiarazione di equivalenza, parte ricorrente si è limitata a censurare il mero dato formale della differenza tra il materiale offerto e quello richiesto dalla legge di gara, senza tuttavia confutare tecnicamente la ravvisata equivalenza che la commissione, in ragione del proprio ruolo e della propria composizione, ha ritenuto sussistente.

Sul punto il Consiglio di Stato ha rilevato che “è, invero, del tutto insufficiente l’enunciazione incentrata sulla diversa consistenza del materiale del prodotto offerto ove non accompagnata dalla rilevazione di obiettivi elementi distintivi che valgano a tracciare una diversa resa funzionale rispetto agli obiettivi perseguiti. Deve, invero, rilevarsi che, anche in sede di appello, non risultano comprovate significative differenze tra i due prodotti che valgano ad escludere un rapporto di sostanziale equivalenza dei dispositivi in comparazione sotto il profilo tecnico – funzionale ovvero di consistenza (resistenza, allungamento, elasticità etc.) di facilità d’uso e di possibili controindicazioni, con la conseguenza che, in mancanza di elementi idonei a suffragare l’effettiva eterogeneità degli oggetti in comparazione, ogni diversa determinazione si pone in rapporto di distonia con l’assetto regolatorio contenuto nell’articolo 68 del codice dei contratti incentrato, quale canone generale dell’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sulla valorizzazione del principio di equivalenza che, per definizione, rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale” (cfr. Cons. Stato, n. 7404/2020 cit. che richiama III Sezione n. 932 del 5.2.2020).

Ancora, è stato di recente ribadito che la verifica delle offerte in gara è finalizzata a certificarne non la formale identità ma la sostanziale equivalenza funzionale: l’equivalenza va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla pubblica Amministrazione con quanto offerto in sede gara, non certo alla mera formale descrizione del prodotto. Ed, invero, le specifiche tecniche hanno il compito di rendere intellegibile il bisogno che la stazione appaltante intende soddisfare con la pubblica gara più che quello di descrivere minuziosamente le caratteristiche del prodotto offerto dai concorrenti (cfr. C.G.A.R.S., Sez. Giur., 20.7.2020, n. 634).

OGGETTO DEL CONTRATTO - LA SCELTA RIENTRA NELLA SCELTA DISCREZIONALE DELLA PA

Rebus sic stantibus, il ricorso si risolve, a ben vedere, nell’inammissibile contestazione della scelta del suddetto specifico “oggetto del contratto” ovvero della scelta discrezionale dell’amministrazione di dotarsi non già di “ordinari” armadi ignifughi (costituenti un vero e proprio aliud pro alio rispetto all’effettivo oggetto dell’appalto, per come desumibile dalla lex specialis) bensì di armadi compattabili i quali, grazie a determinate caratteristiche tecniche – tra cui quella “denominata” cd. blockfire, da intendersi riferita non già allo specifico brevetto dell’interveniente, società M., bensì ad una particolare tecnologia, in dotazione a più operatori economici – consentono di garantire l’integrità del materiale cartaceo ivi custodito, anche in caso di incendio.

Siffatta scelta discrezionale, in quanto attualizzata in relazione alle concrete e peculiari esigenze specifiche di cui la stazione appaltante si è fatta carico, appare del tutto logica e ragionevole - in uno alle prescrizioni tecniche all’uopo previste in capitolato - e, come tale, sfugge al sindacato di merito del giudice amministrativo, pena l’indebita ingerenza dello stesso nell’agere pubblico, con conseguente complessiva inammissibilità del ricorso in esame.

Quanto sopra esposto trova conferma in quell’orientamento della giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, secondo cui «La determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l'Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell'oggetto e all'esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi» (così Consiglio di Stato sez. III, 31/03/2020, n. 2186; cfr. anche sez. V, 04/11/2022, n. 9693; 20.06.2022, n. 5034).

Ebbene, siffatte condizioni di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità ed inaccettabile pre-costituzione di situazioni di privilegio non sono rinvenibili nella fattispecie in esame se solo si considera che le specifiche tecniche contestate - ancorché in relazione al “falso” oggetto del contratto - per un verso, sono “possedute dal sistema commercializzato da altri operatori economici”, per come contraddittoriamente ammesso dalla stessa società istante a pag. 11 del ricorso, per altro verso, sono tutt’altro che tecnicamente inattuabili, considerata l’ammissione alla selezione che ci occupa di altri soggetti giuridici che, diversamente alla ricorrente, non si sono sottratti alla competizione.

CONDIZIONI TECNICHE - DISPOSITIVO DI PIÙ RECENTE IMMISSIONE IN COMMERCIO – OBBLIGO DI OFFRIRE LA PIÙ AGGIORNATA VERSIONE IN COMMERCIO (68)

La giurisprudenza ha stabilito che non sussiste in assoluto la coincidenza e la sovrapponibilità delle due espressioni (“ultima generazione” e “ultimo modello presente sul mercato”), dovendo essere indagata caso per caso la reale intenzione della stazione appaltante e tenendo specularmente conto del principio del favor partecipationis (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084, e 11 dicembre 2019, n. 8429), considerando che “il requisito della ‘più recente immissione in commercio’ ha il pregio di offrire un riferimento temporale oggettivo e in tal senso si rivela appropriata la precisazione del giudice di prime cure sulla univocità di significato della clausola in argomento rispetto altre formule parimenti utilizzate nella prassi, come ad esempio quella che più genericamente fa riferimento a prodotti “di ultima generazione” (Consiglio di Stato, Sezione III, 25 ottobre 2022, n. 9072).

La Sezione ha così chiarito che, “mentre è vero che l’ultimo modello presente sul mercato è un prodotto di ultima generazione, non è sempre vero che un prodotto di ultima generazione costituisca anche l’ultimo modello presente sul mercato, dato selettivo qui prescelto dalla legge di gara, dovendo per esso intendersi l’ultimo modello immesso dal concorrente sul mercato (in tal senso cfr. Cons. St., 4 settembre 2020 n. 5358), con la precisazione già sopra svolta, e rinveniente da una lettura sistemica della specifica lex specialis qui in rilievo, che, per rendere operativo il criterio cronologico della più recente immissione in commercio, occorre sincerarsi della sovrapponibilità dei modelli quanto al possesso delle stesse caratteristiche ‘di minima’ richieste.

Ne discende che l’elusione della suddetta regola nella scelta dei modelli da offrire, ove tecnicamente sovrapponibili, si pone in rapporto di chiara distonia con le preferenze della stazione appaltante che, a parità di condizioni tecniche, ha richiesto al singolo operatore di offrire il modello di più recente immissione in commercio, in tal modo ragionevolmente presumendo che fosse quello più tecnologicamente aggiornato” (Consiglio di Stato, cit.).

Orbene, nella fattispecie trova applicazione il principio stabilito dalla Sezione, secondo cui “in definitiva, richiedere il dispositivo di più recente immissione in commercio – in assenza di ulteriori e più perspicue indicazioni - significa richiedere la versione del dispositivo più aggiornata in commercio tra quelle esistenti per i dispositivi rispondenti alle caratteristiche minime poste a pena di esclusione”, sul presupposto che vada fatto riferimento alla “giurisprudenza che, rispetto a controversie di analogo contenuto ove veniva però in rilievo il diverso parametro selettivo che chiedeva l’offerta di prodotti di “ultima generazione in commercio”, ha ritenuto “preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 luglio 2022, n. 5627; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2019, n. 1536; Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2019, n. 2536; Cons. St. 15 marzo 2019, n. 1713)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 21 ottobre 2022, n. 9020).

Nel caso all’esame del Collegio, risulta non contestato tra le parti, fermo l’esame della sola documentazione depositata tempestivamente in primo grado, che R. abbia proposto in gara i prodotti realizzati nel 2007 e nel 2008, in disparte la valutazione discrezionale della commissione giudicatrice sulla sussistenza, in generale, dei requisiti minimi richiesti ed anche volendo attribuire efficacia espulsiva alla clausola della legge di gara, secondo cui “i sistemi proposti dovranno essere di ultima generazione, ovvero l’ultimo modello presente sul mercato e nuovi di fabbrica”.

Il Tar ha stabilito condivisibilmente che, in linea generale, “a meno che il prodotto offerto non rispecchi un livello tecnologico non più corrispondente all'attuale stadio di evoluzione tecnico-scientifica (circostanza che comunque sarebbe rilevata in sede di valutazione delle caratteristiche qualitative dell’offerta), appartiene alle scelte competitive del concorrente di offrire un prodotto meno recentemente immesso, rispetto ad altro, sul mercato (quindi ragionevolmente meno sofisticato, da un punto di vista tecnologico), esponendosi ad una valutazione qualitativa meno ‘premiante’, ma eventualmente facendo affidamento su una più favorevole valutazione dell’offerta economica”.

Nel caso di specie, tuttavia, l’offerta della aggiudicataria rispondeva ad entrambi i parametri richiesti dall’articolo 3 del Capitolato speciale d’appalto (avere ad oggetto prodotti di ultima generazione ed ultimi ad essere immessi sul mercato).

EQUIVALENZA FUNZIONALE DEL PRODOTTO RISPETTO ALLE SPECIFICHE TECNICHE - LA PROVA PUO' ESSERE FORNITA CON QUALSIASI MEZZO (68)

Il principio di “equivalenza”, che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica (cfr. Cons. di Stato, V, n. 1192/2022; III, n. 6212/2019; TAR Campania, Napoli, V, n. 4583/2021, 4584/2021 e 3518/2022), ammette dunque a comparazione, negli appalti di pubbliche forniture, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, rispondendo, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gara, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. Il principio in questione è dunque finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo delle specifiche prescritte (cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4353/2021 e V, n. 6035/2021).

Detto principio è stato recepito dal nuovo Codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che, all’art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento negli atti di gara se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurandosi, in tal caso, ipotesi di “aliud pro alio” non rimediabile (Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Orbene, il Codice dispone che le caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara nel rispetto del canone pro-concorrenziale, che garantisce in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare direttamente o direttamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.

Si è poi puntualizzato che i concorrenti non sono onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato e la Commissione può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. di Stato, III, n. 7404/2020).

In particolare, negli appalti di forniture, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (Cons. di Stato, V, n. 2093/2020).

Nel caso all’esame, è appunto contestata la difformità dei prodotti rispetto a quanto richiesto in capitolato, che potrebbe tuttavia essere superata laddove ne fosse verificabile la “equivalenza”.

Venendo, dunque, al punto risolutivo del giudizio, il Tribunale non ritiene di potersi discostare dalle conclusioni cui è pervenuto il verificatore nominato in corso di causa in ordine alla equivalenza dei prodotti.

Va al riguardo precisato che, a fronte delle precise contestazioni mosse da parte ricorrente in relazione a determinate specifiche tecniche contenute nei documenti di gara e testualmente non presenti nei prodotti offerti, il Collegio ha appunto ritenuto necessario verificare se le caratteristiche non formalmente conformi potessero essere surrogate da altre tuttavia presenti nella componentistica offerta e così integrare la equivalenza funzionale ammessa dalla giurisprudenza.

Tanto in assenza sia di una dichiarazione espressa di equivalenza sia di una esplicita presa di posizione in tal senso da parte della Commissione di gara.

Orbene, la conclusione del verificatore è stata inequivoca nel senso di escludere, per la quasi totalità delle caratteristiche segnalate dalla ricorrente, una effettiva equivalenza prestazionale dei prodotti offerti.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - NON CONSENTE OFFERTE CHE NON RISPETTANO LE CARATTERISTICHE TECNICHE INDICATE NEL CAPITOLATO (68)

Il principio di equivalenza non può essere invocato per ammettere offerte che, sul piano oggettivo e funzionale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie previste nel capitolato di appalto (cfr. Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568), poiché il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (così Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258, ribadita da Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225 e, di recente, da Cons. Stato, V, 20 giugno 2022, n. 5034).

Né in senso diverso si può argomentare, nell’appalto de quo, perché la legge di gara richiama il principio di equivalenza.

Per come fatto palese dal testo dell’art. 12 del disciplinare di gara, riprodotto anche nella sentenza appellata (L’offerta tecnica deve … rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice), il principio di equivalenza è stato inteso dalla stazione appaltante e recepito dalla lex specialis così come previsto dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 di diretta derivazione comunitaria.

Nel caso di specie rilevano i commi 7 e 8 in riferimento rispettivamente alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lett. b) e lett. a): la prima fattispecie si configura quando la stazione appaltante ha formulato le specifiche tecniche mediante riferimento a specifiche norme (in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione); la seconda quando le specifiche tecniche sono state formulate in termini di prestazioni o requisiti funzionali precisi (ai sensi del comma 5, lett. a) e i lavori, i servizi o le forniture offerti dal concorrente sono conformi a specifiche norme (o agli altri parametri di riferimento indicati al comma 8). In tali situazioni è consentito al concorrente di dimostrare rispettivamente che le soluzioni dallo stesso proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ovvero che le norme di riferimento contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti dalle specifiche tecniche.

In sintesi, l’equivalenza presuppone una comparazione tra requisiti prestazionali o funzionali quali definiti da standard tecnico-normativi -espressi in termini di certificazione, omologazione, attestazione o altrimenti- che possono essere posseduti anche da beni e servizi privi di tali certificazioni od omologazioni e viceversa (cfr., tra le tante, Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225 cit.).

Nel caso di specie, ad esempio, considerando il punto del capitolato speciale in contestazione (punto 3.3.3.3.2, comma 1), il principio di equivalenza, ex art. 68, comma 7, potrebbe essere riferito alla previsione, contenuta nella prima parte, della necessaria conformità delle apparecchiature offerte allo “standard europeo ETSI DMR”, ma non alla richiesta, immediatamente successiva, quali “requisiti tecnici”, di precise caratteristiche delle stesse apparecchiature, che definiscono la tipologia di bene (apparati radio) che la stazione appaltante intende acquisire.

La stazione appaltante, infatti, nell’esercizio della discrezionalità che caratterizza la predisposizione della legge di gara, non si è limitata a richiedere apparecchiature in grado di fornire determinate prestazioni, ma ha indicato caratteristiche strutturali e funzionali intrinseche che avrebbero dovuto obbligatoriamente essere possedute, per quanto qui rileva, dai terminali ricetrasmittenti previsti presso tutte le stazioni periferiche di rilevamento.

Rispetto a requisiti tecnici puntualmente individuati dal capitolato speciale mediante rinvio ad unità di misura comuni (gamma di frequenza, modo di funzionamento semiduplex, tipo di modulazione, canalizzazione, temperatura di funzionamento, potenza Tx nominale, sensibilità Rx, assorbimento in Rx) non è invocabile il principio di equivalenza, poiché se il prodotto offerto non possiede una o più delle caratteristiche richieste non è conforme all’oggetto del contratto, senza che rilevi che sia “equivalente” al prodotto che possiede la caratteristica richiesta quanto alla sua funzionalità, cioè all’idoneità ad effettuare la prestazione contrattuale.

In tale caso infatti, anche se la mancanza del requisito richiesto potrebbe non produrre alcun danno in capo alla stazione appaltante (che quindi avrebbe richiesto un requisito eccessivo o superfluo), viene compromessa la par condicio dei concorrenti, in danno di coloro che hanno rispettato tutte le caratteristiche di minima della lex specialis, affrontandone i costi.

PRODOTTO O SERVIZIO PRIVO DEI REQUISITI TECNICI MINIMI - VA ESCLUSO (68)

Gli atti di gara hanno chiarito le specifiche tecniche, consentendo agli operatori economici di individuare le caratteristiche che la prestazione o il prodotto avrebbe dovuto avere per poter concorrere alla procedura competitiva. Secondo l’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza prevalente, l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara (Cons. Stato, 1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato 11 dicembre 2019, n. 8429). E’ stato, infatti, affermato che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un ‘aliud pro alio’ idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).

REQUISITI TECNICI - SE ANALITICI E PRECISI LA MANCANZA DETERMINA L'ESCLUSIONE DELL'OFFERTA (68)

E’ pacifico che le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 25/07/2019, n. 5260).

La giurisprudenza precisa che le difformità dell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III , 26/02/2019 , n. 1333; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1926).

Né rileva la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio, che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (tra le altre Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2018, n. 7191).

Nondimeno, va osservato che non ogni caratteristica tecnica prevista dalla disciplina di gara integra un requisito minimo dell’offerta.

L’effetto espulsivo è predicabile solo se i requisiti tecnici descritti nella legge di gara consentono di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.

Pertanto l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, vale solo se la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, sia perché espressamente definite come tali nella disciplina di gara, sia perché la descrizione che se ne fa nella lex specialis è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 14/05/2020, n. 3084; T.A.R. Lombardia, sez. II, 13/12/2021, n. 2799; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, sez. I, 03/05/2022, n. 127).

Laddove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, sez. V, n. 1669/2020; Consiglio di Stato, sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018).

LEX SPECIALIS E REQUISITI MINIMI - NON DEROGABILE IN SEDE DI CHIARIMENTI (68)

In sede di chiarimenti, un operatore economico, con riguardo al lotto n. 10, aveva chiesto se fosse possibile “derogare” al requisito minimo di cui al punto C.1.1. del capitolato tecnico, e che il r.u.p. aveva autorizzato la disapplicazione della menzionata clausola, affermando – in risposta al menzionato quesito – che: “le ditte partecipanti possono presentare strumentazioni con capacità pari a 50 posti ma non per un numero inferiore di posti.

In sede di chiarimenti la stazione appaltante, accogliendo la richiesta di “deroga” presentata da un operatore economico, ha manipolato e violato la lex specialis di gara, consentendo la presentazione anche di “strumentazioni con capacità pari a 50 posti […]” (sulla impossibilità di modificare la lex specialis in sede di chiarimenti, da ultimo Cons. Stato, sez. V, n. 9047 del 2022; sez. III, n. 64 del 2022).

Nel presente caso, venendo in rilievo un requisito tecnico di natura quantitativa espresso in termini numerici (“capacità minima di 60 posti”), non è possibile operare il giudizio di equivalenza ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016: “Il giudizio di equivalenza, tuttavia, come osservato, può essere svolto ove le caratteristiche del prodotto o del servizio in affidamento siano espresse rinviando ad un dato standard tecnico-normativo, mentre risulta inconferente qualora si faccia questione di caratteristiche descritte attraverso grandezze comuni, suscettibili di definire la tipologia di prodotto richiesto inderogabilmente dalla stazione appaltante (requisito minimo) […]” (Cons. stato, sez. VI, n. 3808 del 2020).

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO EQUIVALENZA - APPLICABILE ANCHE SE NON RICHIAMATO NELLA LEX SPECIALIS (68)

L’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 cit., prevede che: “7. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Al riguardo, si premette che il sistema introdotto dall’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 cit., è improntato al riconoscimento del principio generale di equivalenza, che è applicabile anche quando non è richiamato dalla lex specialis ed esprime un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’organo valutatore, sindacabile in via giudiziale solo in presenza di macroscopici vizi ed abnormità, non avendo il seggio di gara l’onere di una esplicita esternazione a verbale, né il concorrente quello di produrre una formale e solenne attestazione di equipollenza funzionale, occorrendo solo l’esibizione di un “qualsiasi mezzo appropriato” (nella specie, la relazione tecnica e i documenti allegati), da cui sia desumibile la rispondenza sostanziale del prodotto offerto alla specifica tecnica. (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021 n. 4353; sez. III, 25 novembre 2020 n. 7404; sez. V, 25 marzo 2020 n. 2093; sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212).