Art. 68. Specifiche tecniche
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le specifiche tecniche definite al punto 1 dell'allegato VIII, figurano nei documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari. Ogniqualvolta sia possibile dette specifiche tecniche devono essere definite in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per i soggetti disabili, di una progettazione adeguata per tutti gli utenti, della tutela ambientale.
2. Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.
3. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:
a) mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell'allegato VIII, e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti. Ciascun riferimento contiene la menzione «o equivalente»;
b) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, che possono includere caratteristiche ambientali. Devono tuttavia essere sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle stazioni appaltanti di aggiudicare l'appalto;
c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera b), con riferimento alle specifiche citate nella lettera a), quale mezzo per presumere la conformità a dette prestazioni o a detti requisiti;
d) mediante riferimento alle specifiche di cui alla lettera a) per talune caratteristiche, e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera b) per le altre caratteristiche.
4. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.
5. Può costituire un mezzo appropriato una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto.
6. L'operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all'offerta.
7. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 3, di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un'omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti.
8. Nell'ipotesi di cui al comma 7, nella propria offerta l'offerente é tenuto a provare in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti e con qualunque mezzo appropriato, che il lavoro, il prodotto o il servizio conforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali prescritti. Si applicano i commi 5 e 6.
9. Le stazioni appaltanti, quando prescrivono caratteristiche ambientali in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, quali sono contemplate al comma 3, lettera b), possono utilizzare le specifiche dettagliate o, all'occorrenza, parti di queste, quali sono definite dalle ecoetichettature europee (multi)nazionali o da qualsiasi altra ecoetichettatura, quando ricorrono le seguenti condizioni:
a) esse siano appropriate alla definizione delle caratteristiche delle forniture o delle prestazioni oggetto dell'appalto;
b) i requisiti per l'etichettatura siano elaborati sulla scorta di informazioni scientifiche;
c) le ecoetichettature siano adottate mediante un processo al quale possano partecipare tutte le parti interessate, quali gli enti governativi, i consumatori, i produttori, i distributori e le organizzazioni ambientali;
d) siano accessibili a tutte le parti interessate.
10. Nell'ipotesi di cui al comma 9 le stazioni appaltanti possono precisare che i prodotti o servizi muniti di ecoetichettatura sono presunti conformi alle specifiche tecniche definite nel capitolato d'oneri; essi devono accettare qualsiasi altro mezzo di prova appropriato, quale una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organismo riconosciuto.
11. Per «organismi riconosciuti» ai sensi del presente articolo si intendono i laboratori di prova, di calibratura e gli organismi di ispezione e di certificazione conformi alle norme europee applicabili.
12. Le stazioni appaltanti accettano i certificati rilasciati da organismi riconosciuti di altri Stati membri.
13. A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
ONERE DELLA PROVA DELL'EQUIVALENZA TECNICA A CARICO DELL'OFFERENTE GIÀ NELLA FASE DI GARA (68.7)
L'onere della prova circa l'equivalenza tecnica del prodotto offerto rispetto a quello indicato nella lex specialis grava esclusivamente sul concorrente, il quale deve fornirne dimostrazione già nella propria offerta. In assenza di tale prova tempestiva, la stazione appaltante deve escludere l'offerta non conforme, specialmente quando la difformità tecnica non riguardi una semplice fornitura ma un sistema strutturale complesso che incide sulle fondazioni e sulla compatibilità paesaggistica del progetto esecutivo.
DIMOSTRAZIONE SPECIFICHE TECNICHE EQUIVALENTI E GARE TELEMATICHE SENZA SEDUTA PUBBLICA (68.7 - 68.8)
L’art. 68 del d.lgs. 50/2016 (e, prima ancora, l’omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzato a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell'effettiva concorrenza (come tale vincolante per l'Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (cfr. Cons. Stato, III, n. 1316/2017).
Pertanto, se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l'onere di dimostrare, appunto, l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità: ciò che nel caso in esame non è avvenuto.
Tanto più che l’art. 68 vigente, non prevede più che “L'operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all'offerta” (art. 68, comma 6, d.lgs. 163/2006), mentre ha mantenuto la possibilità di dimostrare nell’offerta “con qualsiasi mezzo appropriato … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016).
Inoltre, “la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 4990/2016, che richiama id., n. 4050/2016 e V, n. 5377/2014).
Nella seduta pubblica del 1 marzo 2017 la Commissione aveva riscontrato la presentazione delle offerte e dei documenti ad esse relativi, senza però aprire i singoli documenti e senza verificarne il contenuto, attività queste ultime che erano svolte nelle successive sedute riservate.
Il TAR ha respinto la censura sottolineando che lo svolgimento della procedura elettronica, per le proprie caratteristiche, rende estremamente improbabile l’ipotetica manomissione o manipolazione dei documenti caricati a sistema, posto che essi sono identificati con un codice (hash) che garantisce l’identità e la paternità dei documenti stessi, e che le eventuali modifiche di detti codici sono segnalate dal sistema, per cui la commissione – ma anche gli operatori interessati, attraverso l’accesso agli atti del procedimento – possono facilmente individuare eventuali manipolazioni dei documenti.
Ha aggiunto che la visione integrale in seduta pubblica del contenuto di tutti i files trasmessi, renderebbe la procedura di gara estremamente lunga, in contrasto con esigenze di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa.
L’esame in seduta pubblica del contenuto interno dei singoli documenti, presenti nei file elettronici, oltre a poter determinare delle potenziali violazioni della privacy e della riservatezza, in relazione alla conoscibilità di eventuali contenuti da non divulgare presenti nelle singole offerte, avrebbe comportato tempi assai lunghi. Dall’altro, l’apertura e lo scorrimento veloce anche di ogni documento incluso nella cartella (offerta tecnica), non avrebbero realisticamente sortito alcun effetto utile sia per i commissari di gara sia per gli stessi rappresentanti delle ditte concorrenti presenti in seduta.
SPECIFICHE TECNICHE - EQUIVALENZA – CONFORMITA’ SOSTANZIALE ANCHE SE NON FORMALE – AMMISSIBILITA'
La giurisprudenza, in relazione al principio di equivalenza, ha condivisibilmente affermato che “Il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti) all'art. 68 si occupa delle "specifiche tecniche" e stabilisce al comma 1 che "le specifiche tecniche definite al punto 1 dell'allegato VII figurano nei documenti di contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari". Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che: "Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche". Ora è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore, allorché le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche, ha inteso introdurre, ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente, il criterio dell'equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte. In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l'offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche. La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l'Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. Stato Sez. III 3/12/2015 n. 5494). Sempre al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all'art. 68 del d.lgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione (Cons Stato Sez. III 2/9/2013 n. 4364; idem 13/9/2013 n. 4541). Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stata affermata l'applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons Stato Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III30/4/2014 n. 2273)” (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701).
SPECIFICHE TECNICHE - EVENTUALI DIFFORMITÀ DELL’OFFERTA - ONERE DITTA DIMOSTRARE EQUIVALENZA
Com’è noto, le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, di talchè eventuali, apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di 'aliud pro aliò, comportante, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 giugno 2011, n. 3614). Per scongiurare tale epilogo è la ditta che intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. 163/06, ad avere l'onere di dimostrare l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 05/09/2017 n. 4207; Cons. St., sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).
MANCATA PRESENTAZIONE DICHIARAZIONE DI EQUVALENZA - NON RICHIESTA A PENA DI ESCLUSIONE - NON OSTA ALLA VALUTAZIONE DI IDONEITA’ DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Laddove il rispetto delle "specifiche tecniche" sia presidiato dalla sanzione di esclusione, ciò non osta all'applicazione dell'art. 68 D.Lvo n. 163/2006 operando, in funzione di raccordo tra la disposizione suindicata e la lex specialis, la previsione di cui all'art. 46, comma 1 bis, D.Lvo n. 163/2006, in tema di nullità delle clausole di esclusione innovative (o comunque più restrittive e rigorose) rispetto alla normazione generale; quanto alla mancata presentazione di "un'espressa dichiarazione di equivalenza", richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l'esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata.
SPECIFICHE TECNICHE – CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE - DIVIETO DI REGOLARIZZAZIONE POSTUMA
Le caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni oggetto di fornitura da affidare ad esito di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla selezione, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare l'appalto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; non depone in senso contrario la circostanza che il bando non sanzioni espressamente con l'esclusione l'offerta di beni difformi dalle caratteristiche indicate nel capitolato, giacché tale difformità si risolve in un "aliud pro alio" comportante di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e al tempo stesso impedisce una regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (TAR Toscana, I, 17.7.2014, n. 1309; TAR Sardegna, I, 15.4.2015, n. 705).
OFFERTA TECNICA – SPECIFICHE TECNICHE – OFFERTA NON CONFORME – REVOCA AGGIUDICAZIONE
L’onere della prova circa l’effettivo rispetto delle specifiche tecniche, o l’eventuale equivalenza del prodotto offerto rispetto alle stesse ex art. 68, co. 4, d.lgs. n.163/2006, incombe all’impresa, e - d’altra parte - le inerenti valutazioni rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante a meno di evidenti aporie logiche o fattuali.
REVOCA AGGIUDICAZIONE - DIFFORMITA' PRODOTTO OFFERTO
Deve ritenersi adeguatamente motivato il provvedimento nel momento in cui si fa riferimento alla difformità del prodotto offerto rispetto a quello richiesto nella lettera di invito, soprattutto quando il tempo trascorso tra i due provvedimenti (aggiudicazione e revoca) non può aver inciso sull’affidamento dell’aggiudicatario.
A fronte della chiara prescrizione, negli atti di gara, di taluni elementi essenziali nella composizione dei prodotti, richiesti a pena di esclusione, la presenza di una composizione diversa non vale a garantire, in mancanza di quelle caratteristiche, la sua rispondenza alle esigenze che l’Amministrazione ha inteso cristallizzare, nell'esercizio della sua discrezionalità, nella lex specialis.
I chiarimenti della stazione appaltante non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedi mentale.
Nelle gare pubbliche le valutazioni operate dalle commissioni giudicanti in ordine alle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.
Non si può richiedere che nelle schede tecniche dei prodotti “appaia” anche l’indicazione di sostanze non presenti nello stesso prodotto, per cui sono ammesse solo precisazioni della documentazione prodotta che in quanto tali non costituiscono integrazione di un’offerta carente.
SPECIFICHE TECNICHE - PRODOTTI EQUIVALENTI - DISCREZIONALITA' DELLA SA
La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. Stato Sez.III 3/12/2015 n. 5494).
Sempre al riguardo, questo giudice d’appello ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del dlgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (Cons Stato Sez. III 2/9/2013 n. 4364; idem 13/9/2013 n. 4541).
Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stato affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons Stato Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III30/4/2014 n. 2273).
A ben vedere a fronte di un criterio per così dire “elastico” assunto dalla normativa di rango primario, neppure la regolamentazione disciplinante la gara de qua prevede espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non reca un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche, dal momento che (prospetto illustrativo dell’apparecchiatura proposta redatto in modo conforme alla tab. 1) chiede sì di specificare determinati elementi e parametri ma non di indicare esattamente le specifiche.
D’altra parte che la disciplina di gara sia informata, sul punto, a un criterio di tipo sostanziale- discrezionale della idoneità tecnica dei prodotti richiesti e proposti è confermato dalla previsione pure recata dalla lex specialis di gara secondo cui “sono ammesse da parte del medesimo concorrente offerte relative a più modelli di apparecchiature”.
Insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva.
Dalla disciplina complessivamente considerata non si può evincere la esclusione dalla gara per le offerte che non rispettano integralmente le specifiche tecniche e nemmeno la lex specialis prevede a fronte di tale non pedissequa osservanza l’adozione della misura espulsiva.
SPECIFICHE TECNICHE - PRIVA DI GIUSTIFICAZIONE OGGETTIVA - ILLEGITTIMITA’
E' illegittima la specifica tecnica effettivamente priva di una giustificazione plausibile e rappresentante un ostacolo “ ingiustificato” all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, nel senso espressamente vietato dall’art. 68, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 (recante il Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis alla fattispecie di causa).
CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - CONFORMITA' PRODOTTO ALLE SPECIFICHE TECNICHE
Qualora la gara debba aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, si impone una valutazione stringente sulla conformità o meno del prodotto alla specifiche già predeterminate dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655) e non consente alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta, sottoponendo i prodotti a prove o verifiche non previste dalla lex specialis.
SPECIFICHE TECNICHE - NON ASSOLUTAMENTE VINCOLANTI
Le specifiche tecniche, che fanno parte integrante del bando e capitolato di gara e che descrivono i prodotti oggetto della fornitura, non possono essere intese come assolutamente vincolanti quanto alle caratteristiche tipologiche degli stessi; è invece sufficiente, argomentando in ragione dell’apicale principio di massima partecipazione alle gare che informa l’ordinamento, interno e comunitario, in subiecta materia, che i prodotti offerti dal singolo concorrente siano, pur non identici, sostanzialmente e funzionalmente idonei a soddisfare alle richieste specifiche tecniche, salvo il caso in cui vi sia una espressa peculiare richiesta della Stazione appaltante postulante l’assoluta identità che va, però, ordinariamente, puntualmente motivata perché, evidentemente, limitativa della concorrenza.
L’art. 68 comma 2 del Codice dei contratti, invero, stabilisce che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla più ampia concorrenza possibile.
Per converso, la stazione appaltante non può dichiarare inammissibile un’offerta solo per il fatto che i prodotti proposti non sono esattamente conformi alle specifiche di riferimento se dall’offerta risulta che le soluzioni proposte corrispondono, sostanzialmente, in maniera equivalente, ai requisiti richiesti dalle dette specifiche tecniche (art. 68, comma 4 del Codice dei contratti).
Del tutto in aderenza al dettato normativo, la giurisprudenza amministrativa ha sul punto chiarito che “non può essere escluso dalla gara l’operatore economico che offra un prodotto che, seppure non corrispondente ai requisiti di natura tecnica indicati dalla lex specialis, garantisce comunque la medesima prestazione e il medesimo risultato pretesi dalla stazione appaltante (cfr. Cons. di Stato. n.4364/2013, punto 33.3, della motivazione).
PRODOTTI E SERVIZI OFFERTI NON CONFORMI ALLE SPECIFICHE TECNICHE PREVISTI NEL BANDO
Il T.A.R. ha annullato gli atti dell’intera gara, ritenendo che la stazione appaltante avrebbe consentito la sostanziale modifica della prestazione originariamente prevista nel progetto preliminare, in pendenza del termine di presentazione delle offerte: con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione avrebbe alterato le originarie previsioni del bando ed avrebbe leso la par condicio dei concorrenti, anche di quelli potenziali. Ad avviso del T.A.R., per poter ammettere il progetto di un’opera diversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto rettificare il bando e gli atti di gara, disponendo altresì la riapertura dei termini di presentazione delle offerte. A fondamento di tali statuizioni, il T.A.R. ha considerato l’essenzialità delle modifiche ‘autorizzate’ dalla stazione appaltante con la risposta al quesito n. 7, che avrebbe consentito la presentazione di progetti comportanti “nuove opere”, diverse da quelle previste nel progetto preliminare.
Osserva la Sezione che tali statuizioni del TAR da un lato hanno inciso sull’ambito dell’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali dell’Amministrazione, dall’altro non hanno tenuto conto delle specifiche risultanze della relazione di verificazione, depositata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, disposta dal TAR.
Inoltre, tenuto conto della natura dell’appalto, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante (cfr. pag. 18 della relazione di verificazione) era applicabile l’art. 68 c. 4 del D.Lgs. 163/06 secondo cui le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta esclusivamente perché i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche previsti nel bando, ma devono consentire all’offerente di dar prova che le soluzioni da esso proposte possano migliorare i requisiti definitivi.
PRINCIPIO DI EQUIVALENZA ANCHE COL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO
Il principio di equivalenza non puo' essere escluso, in via generale, dall’adozione del criterio del prezzo piu' basso, come assume invece l’appellante, poiche' il significato sostanziale che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, in particolare, la disposizione dell’art. 68 del d. lgs. 163/2006, consistente non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la piu' ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettivita' che sono affidate alla cura dell’Amministrazione, riguarda anche questo tipo di procedure.
Riconoscere che vi possano essere, anche in esse, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quello richiesto dall’Amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l’indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalita' tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 2.9.2013, n. 4364 e Cons. St., sez. III, 13.9.2013, n. 4541).
La scelta, da parte dell’Amministrazione, di ammettere prodotti equivalenti è dunque pienamente conforme ai principi vigenti in materia e, in particolare, al principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d. lgs. 163/2006.
SPECIFICHE TECNICHE - VALUTAZIONE PRODOTTI EQUIVALENTI OFFERTI
Cio' che risulta determinante, ai sensi dell’art. 68 cod. contratti pubblici, è che l’offerta contempli effettivamente prodotti aventi caratteristiche tecniche e funzionali equivalenti, essendo legittima l’esclusione dalla gara solo una volta accertato che tale rispondenza non sussiste (cfr. ex multis: Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2273).
SPECIFICHE TECNICHE - PRODOTTO SIMILARE - INAMMISSIBILITA'
Il prodotto “equivalente”, deve (…) offrire all’utente prestazioni identiche a quella richiesta nelle specifiche tecniche di capitolato: non è altrimenti prospettabile ne' sul piano giuridico ne' su quello logico ragione alcuna per cui la stazione appaltante dovrebbe acconciarsi all’acquisto di un prodotto similare a quello richiesto. (..) Dell’identita' di prestazioni, la prova deve essere offerta dall’offerente, essendo suo l’interesse alla vendita del prodotto equivalente, non potendo il criterio del prezzo piu' basso previsto dalla lex specialis, sopperire alla non identita' delle specifiche tecniche con quelle richieste dall’acquirente.
SPECIFICHE TECNICHE PARTICOLARMENTE GRAVOSE E SPROPORZIONATE
In generale la stazione appaltante esercita una discrezionalita' tecnica nella scelta dei mezzi necessari per lo svolgimento di un appalto e piu' in generale nell’imposizione di specifiche tecniche. Peraltro tale discrezionalita' tecnica incontra i limiti di cui all’art. 68, comma 2, d.lgs. 163/06 costituiti dal rispetto della parita' di accesso agli offerenti e dal divieto di creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza.
L’imposizione di specifiche tecniche particolarmente gravose e sproporzionate rispetto all’oggetto dell’appalto puo' risolversi, infatti, in una lesione della concorrenza.
ASSISTENZA SANITARIA - PRESCRIZIONI DI CAPACITA' TECNICA - LIMITI
Gli articoli 2 e 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano a che le specifiche tecniche di un appalto pubblico per la prestazione di servizi di assistenza sanitaria includano un requisito secondo il quale i servizi in questione devono essere prestati unicamente presso strutture di assistenza sanitaria situate nel territorio di un determinato comune, qualora il requisito in parola non sia basato su una valutazione obiettiva delle difficolta' connesse agli spostamenti dei pazienti che tenga conto della natura dei servizi sanitari che sono oggetto dell’appalto pubblico.
SPECIFICHE TECNICHE SOPRAVVENUTE - REVOCA AGGIUDICAZIONE
Legittimamente il Comune puo' revocare l'aggiudicazione dell'appalto, prima della stipulazione del contratto con l'appaltatore, inserendo nuove "specifiche tecniche" al bando originario e pretendendo la cd. omologazione della poltrona e quella della ventosa di fissaggio. Cio' non viola una regola inderogabile nè la commissione di un fatto ingiusto produttivo, di per sè stesso, di un danno risarcibile.
REQUISITI ESECUZIONE SERVIZIO - OBBLIGO DI RISPETTARLI
La Corte di Giustizia della UE nella sentenza 5 dicembre 2013, in C-561/12 ha precisato che l’art. 30, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non autorizza l’amministrazione aggiudicatrice a negoziare con i soggetti invitati ad una procedura negoziata offerte non rispondenti ai requisiti vincolanti previsti dalle specifiche tecniche dell’appalto. Del resto anche il giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. III, 20 gennaio 2014, n. 250) ha precisato che la Commissione giudicatrice non puo' ammettere l’offerta tecnica relativa ad un prodotto privo di una caratteristica tecnica richiesta dal disciplinare di gara, perche' non ha il potere di ricondurre il prodotto offerto nella tipologia prescritta dalla lex specialis. Non è condivisibile la tesi dell’Avvocatura capitolina secondo la quale il requisito della «unica piattaforma integrata», richiesto dal capitolato, non era necessario ai fini della partecipazione alla gara, trattandosi di un «requisito di esecutivita' del servizio». Infatti tale distinzione tra requisiti richiesti per la partecipazione alla gara e requisiti richiesti ai fini della «esecutivita' del servizio» finisce, per l’appunto, per lasciare alla Commissione giudicatrice il potere di ammettere un prodotto/servizio privo delle caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis, rinviando alla fase della esecuzione dell’appalto l’adeguamento del prodotto/servizio alle caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis.
ASSENZA SPECIFICHE TECNICHE - REVOCA AGGIUDICAZIONE
L’accertato difetto di un requisito espressamente definito come “indispensabile” dalla lex specialis giustifica pienamente l’esercizio della potesta' di autotutela dell’Amministrazione anche dopo l’aggiudicazione e vale nel contempo ad evidenziare congruamente la presenza di un interesse pubblico concreto ed attuale, prevalente su quello del privato, ad evitare l’acquisizione di beni non idonei a soddisfare le esigenze poste a base della procedura e l’inutile esborso di denaro pubblico, alla stregua dei principi generali codificati dall’art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990.
Il citato documento di gara non esigeva che i contenitori criobiologici dovessero avere la medesima, specifica fabbricazione o provenienza del sistema di controllo gia' esistente, ma, proprio al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla piu' ampia partecipazione alla stessa, si limitava a richiederne la detta compatibilita' funzionale. Difatti, conformemente al disposto dell’art. 68, commi 4 e 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006, l’art. 3 del disciplinare di gara, al punto 7, gia' sopra riportato per esteso, consentiva all’offerente di provare “in modo ritenuto soddisfacente dalla Commissione, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.”
SPECIFICHE TECNICHE - SINDACATO G.A.
Laddove la stazione appaltante provveda a mezzo di specifiche tecniche a definire le caratteristiche tecniche del prodotto oggetto di fornitura è certamente consentito al giudice amministrativo sindacare se la stessa abbia correttamente valutato la relativa corrispondenza del prodotto offerto dalla concorrente (Cons. St., V, 28 dicembre 2012, n. 6693).
Allorquando l'amministrazione rilevi, anche in una prospettiva teleologica di considerazione dell'adeguatezza del capitolato tecnico rispetto alle finalita' di pubblico interesse perseguite, che talune prescrizioni tecniche risultino erronee, insufficienti, incomplete o anche solo inopportune, non puo' discostarsi da esse in sede procedimentale o in via interpretativa, dovendo piuttosto rimuoverle ex ante con integrale rinnovazione della procedura, considerate le esigenze di tutela del principio di "par condicio" fra i concorrenti da un lato e l'efficacia vincolante del bando e del capitolato dall'altro ( cfr., in senso conforme, Cons. Stato V, 20.10.2000, n. 5627 ).
DEVE ESSERE CONCESSA LA POSSIBILITA' DI OFFRIRE PRODOTTI EQUIVALENTI A QUELLO AVENTE IL MARCHIO RICHIESTO
La legge di gara deve essere interpretata nel senso che la richiesta di prodotti a marchio specifico contenga la possibilita' di offrire prodotti equivalenti. Tale possibilita', in presenza del riferimento ad un marchio, deve ritenersi presente nel bando anche se non esplicitamente menzionata, per cui è onere della Stazione Appaltante valutare la dichiarazione di equivalenza della concorrente, se presente. Ne consegue che, anche ritenendo legittima la scelta di riferirsi ad un prodotto specifico, l’indicazione è valida solo in presenza di clausola di equivalenza, tranne in circostanze eccezionali. Cio' in quanto, come gia' detto, deve essere affiancata all’interpretazione letterale della disposizione della legge di gara un’esegesi della stessa compatibile con i principi comunitari e nazionali in materia (si veda, da ultimo CdS Sez. V 8.4.2014 n. 1666), considerando implicitamente menzionata la possibilita' di offrire un prodotto equivalente.
SPECIFICHE TECNICHE - MANCATA PROVA EQUIVALENZA - ESCLUSIONE
Se è del tutto pacifico che, ai sensi dell'art. 68, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, non è consentito alle stazioni appaltanti respingere un'offerta per il motivo che i prodotti ed i servizi offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, se nell'offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche, cio' significa che, in caso di prodotto non conforme e di mancanza della citata prova in sede di offerta (…), ne deriva l'automaticita' dell'esclusione, senza che possa ravvisarsi in capo alla stazione appaltante un onere di attivita' di indagine circa l'eventuale equivalenza.
SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS
Negli appalti pubblici la clausola di equivalenza non trova applicazione indipendentemente dall'espressa previsione della lex specialis, perche' le norme destinate a disciplinare la gara hanno valore di lex specialis, le quali non vanno integrate da quelle imperative ai sensi dell'art. 1339 Cod. civ., dovendo in tal caso il giudice amministrativo non certo annullare la legge di gara bensi' annullare, ove sia stata ritualmente impugnata nei termini, la clausola del bando che fissi specifiche tecniche restrittive in violazione di quanto previsto dall'art. 68 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con conseguente illegittima esclusione del concorrente che abbia presentato un prodotto equivalente (Cons. St., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364).
OFFERTA - FORNITURE SANITARIE DI PRODOTTI EQUIVALENTI
L'interpretazione letterale della clausola non sembra escludere l'ammissibilita' di offerte aventi caratteristiche analoghe (ancorche' tale locuzione non sia stata espressamente richiamata nella formulazione della clausola) a quelle indicate come marche tipo.
Del resto, con riferimento al montaggio dei denti si specifica espressamente che …dovranno essere multistrato a tre strati e "possono" essere utilizzate le seguenti marche tipo: Ivoclar, Heraeus, Vita"…
L'aver indicato la possibilita' quale parametro di riferimento di alcune marche tipo non esclude dunque ai concorrenti di offrire un prodotto diverso, purche' con caratteristiche equivalenti.
SPECIFICHE TECNICHE - EQUIVALENZA - FAVOR PARTECIPATIONIS
Il significato sostanziale che permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e, in particolare, la disposizione dell'art. 68 del d. lgs. 163/2006, consiste, cioè, non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la più ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettività che sono affidate alla cura dell'Amministrazione.
Riconoscere che vi possano essere prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quello richiesto dall'Amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l'indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione" (cfr., Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364 e 13 settembre 2013, n. 4541).
SPECIFICHE TECNICHE E CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - RISPETTO DELLE PRESCRIZIONI
L'art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 al comma 13 precisa: "A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare nè far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»".
La ratio delle disposizioni contenute nel citato art. 68 è chiara e va ricondotta alla necessita' di rispettare il principio della piu' ampia partecipazione alle gare finalizzato alla ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente.
L'art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 introduce anche il principio (commi 4 e 7) secondo cui è onere dell'offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante) circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.
SPECIFICHE TECNICHE - ESCLUSIONE PRODOTTI EQUIVALENTI - LIMITI
Imporre l'ammissione di prodotti equivalenti ai sensi dell'art. 68, comma 4, del d. lgs. 163/2006, anche quando la p.a. l'abbia consapevolmente esclusa nel legittimo esercizio del suo potere discrezionale, significa infatti violare, come correttamente sottolinea l'appellante, la riserva di amministrazione e l'ambito della discrezionalita' a questa lasciata nel dettare la concreta regolamentazione della gara.
Appare quindi chiaro che il ricorso al concetto della norma imperativa e al meccanismo dell'eterointegrazione, oltre che improprio sul piano dogmatico, puo' essere causa di distorsioni, sul piano applicativo, in tutte le ipotesi in cui esso finisca per violare la discrezionalita' della p.a. che sia stata esercitata nei limiti segnati dalla legge o comunque, anche quando essi siano stati superati dalla p.a. contra legem, per aggirare il termine decadenziale previsto per l'impugnazione degli atti amministrativi annullabili perche' illegittimi.
SPECIFICHE TECNICHE - LIMITI ALLA INDICAZIONE DI MARCHI E BREVETTI
Il legislatore ritiene che utilizzare, ai fini delle specifiche tecniche, "una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare . . . ovvero far riferimento "a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica", abbia "come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti", determinando una lesione del valore della concorrenza, In altre parole, tale situazione costituisce ex se violazione della concorrenza, e la espressa previsione legislativa esclude la necessita' di verifica in concreto.
Per altro verso, il legislatore consente di derogare a tale divieto (sorretto da ragioni che trovano fin nell'art. 2 del Codice e negli articoli 97 e 51 della Costituzione il proprio fondamento), solo in ipotesi eccezionali, sulla ricorrenza delle quali l'amministrazione deve fornire idonea motivazione ed espressa menzione della natura ed "identita'" del prodotto indicato.
Per altro verso ancora, ricorrendo detta eccezionalita', il tipo o prodotto puo' fungere solo da oggettiva "comparazione", da "esempio" illustrativo, ma non puo' giammai costituire il tipo "esclusivo" della fornitura, disponendosi la conseguente eliminazione, in base a cio', di offerte che presentino caratteristiche di prodotto analoghe, pur non essendo identiche.
SPECIFICHE TECNICHE - DIVIETO DI MENZIONE DI UNA FABBRICAZIONE - DEROGA
Secondo l'art. 68, comma 13, d.lgs. n. 163/2006, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare ne' far riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un tipo, ad un'origine o ad una produzione specifica, che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale menzione o riferimento è autorizzabile, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa ed intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione "o equivalente".
La mancata indicazione dell'espressione "o equivalente" ed il correlativo impedimento di partecipare alla gara per i produttori di cartucce e toner rigenerati dovevano ricondursi alla particolare natura dell'oggetto dell'appalto (sicche' non risultano violati i principi di non discriminazione tra fornitori, di libera concorrenza e di equivalenza di cui all'art. 68).
La restrizione dell'oggetto della fornitura (v. i motivi aggiunti) risulta ragionevolmente giustificata in relazione all'inesistenza di certificazioni congruamente attestanti la qualita' degli elementi consumabili diversi dagli originali, infatti, pur affermandosi che, in rapporto al settore merceologico della gara de qua, la stazione appaltante non avrebbe considerato l'esistenza di apposito ente pubblico economico (la Stazione sperimentale carta, cartoni e paste per la carta, "il cui fine istituzionale è quello di certificare, tra le altre cose, l'equivalenza anche prestazionale dei prodotti"), d'altro canto, gli esperimenti che detto ente avrebbe potuto eseguire avrebbero riguardato unicamente la verifica del rispetto di standard prestazionali, in termini di quantita' di pagine stampate e di qualita' della stampa eseguita, ma in nessun caso avrebbero riguardato le caratteristiche chimiche e merceologiche delle componenti consumabili rigenerate rispetto a quelle originali, onde accertare il diverso grado di tossicita' delle prime e di apprezzarne la differente incidenza nel tempo sul funzionamento degli apparati su cui sarebbero state installate.
SPECIFICHE TECNICHE - MANCATO RIFERIMENTO EQUIVALENZA - LEGITTIMITA'
Secondo l'art. 68, comma 13, d.lgs. n. 163/2006, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare ne' far riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un tipo, ad un'origine o ad una produzione specifica, che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale menzione o riferimento è autorizzabile, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa ed intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione “o equivalente”.
La mancata indicazione dell'espressione “o equivalente” ed il correlativo impedimento di partecipare alla gara per i produttori di cartucce e toner rigenerati dovevano ricondursi alla particolare natura dell'oggetto dell'appalto (sicche' non risultano violati i principi di non discriminazione tra fornitori, di libera concorrenza e di equivalenza di cui all’art. 68).
A tal fine, come evidenziato dalla Banca d’Italia, la restrizione dell'oggetto dell'appalto ai soli prodotti originali non era derivata da una scelta discrezionale della stazione appaltante, ma era stata meramente consequenziale alla sussistenza di precisi vincoli di natura contrattuale derivanti dalle condizioni applicabili alla fornitura delle macchine acquistate dall’appellato Istituto di emissione, atteso che i suddetti vincoli avevano previsto la decadenza dalla garanzia, nel caso di malfunzionamenti alle macchine causati dall'impiego di prodotti consumabili non originali (Kyocera e Brother) oppure veri e propri blocchi meccanici di impiego, ostacolanti a monte lo stesso funzionamento dell'apparato a stampa, nel caso in cui nella macchina fossero stati installati toner non prodotti dalla casa madre (Samsung), ed avuto presente che tali rischi non avrebbero potuto in alcun modo essere compensati dalle eventuali garanzie offerte dai produttori degli elementi consumabili non originali installati, ragionevolmente ritenuti non in grado di assicurare la necessaria e medesima assistenza per guasti alle macchine da stampa prodotte da altre imprese.
Conseguentemente, la contestata previsione - avente ad oggetto l’individuazione specifica dei beni da acquistare - si spiegava alla luce della prima ipotesi delineata dal menzionato comma 13 (oggetto dell'appalto) e la conseguente restrizione concorrenziale doveva ricondursi alle condizioni di garanzia e di uso poste dall’esterno e rispetto alle quali la Banca d’Italia risultava priva di potere negoziale, essendosi limitata ad aderire alle condizioni Consip.
Le rilevate caratteristiche del prodotto originale non potevano far venir meno le garanzie prestate dalle case produttrici degli apparecchi, mentre la stazione appaltante, in rapporto ai vincoli imposti dai produttori delle apparecchiature di stampa, non poteva operare diversamente (ferma restando la riscontrata inammissibilita' della seconda ed ultima doglianza dedotta in via principale, per il carattere meramente confermativo della nota n. 0635866 del 18 agosto 2010, con cui la Banca d'Italia, in esito all'istanza presentata dall’Associazione attuale appellante, aveva disposto il non luogo a provvedere in autotutela, ai sensi dell'art. 243-bis, comma 4, d.lgs. n. 163/2006).
La restrizione dell'oggetto della fornitura (v. i motivi aggiunti) risulta ragionevolmente giustificata in relazione all'inesistenza di certificazioni congruamente attestanti la qualita' degli elementi consumabili diversi dagli originali.
SPECIFICHE TECNICHE - OSTACOLO ALLA CONCORRENZA
L’art. 68, comma 2, del d.lgs. 163/2006 prevede che “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza”.
L’art. 69, comma 1, prescrive ulteriormente che “le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purche' siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita', e purche' siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri”.
Circa il precetto di cui all’art. 68, premessa l’irrilevanza della forma quadrata o circolare della piazzola, la ricorrente incidentale non fornisce alcun elemento atto a suffragare la tesi per la quale la necessita' di installare un numero maggiore di dispositivi di illuminazione, nella specie uno ogni tre metri anziche' uno ogni cinque, dovrebbe costituire ostacolo alla concorrenza atteso che implica unicamente l’installazione in numero superiore di dispositivi analoghi a quelli comunque previsti, e dalla stessa offerti, anche se piu' distanziati.
Relativamente al precetto di cui all’art. 69, deve rilevarsi che, in piena conformita' al dettato della norma, l’Amministrazione ha inserito i contestati requisiti prestazionali minimi nel Capitolato speciale descrittivo.
DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA DEFINIZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE
L’oggetto della gara de qua risulta, infatti, essere stato individuato e definito dall’Amministrazione in base alle esigenze dei presidi ospedalieri e, soprattutto, in base a i sistemi gia' esistenti nelle suddette strutture.
Per le suddette ragioni, di carattere progettuale, logistico, tecnico ed economico, la scelta discrezionale dell’Amministrazione di specificare nel bando la tipologia di sistema per la produzione di aria medicale non appare irragionevole ne' arbitrariamente discriminatoria nei confronti di alcun operatore economico, bensi' giustificata e logica.
SPECIFICHE TECNICHE - PERTINENTI ALLE FINALITA' DEL CONTRATTO
La scelta da parte dell’amministrazione delle specifiche tecniche dell’oggetto prestazionale è connotata da ampia discrezionalita', ma deve avvenire pur sempre nel rispetto dei principi di proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione, nonche' essere pertinenti alle finalita' perseguite con il contratto.
Nel dettaglio, l’art. 8 d.P.R. 15 luglio 2003 n. 254 (regolamento recante disciplina della gestione dei rifiuti sanitari a norma dell'articolo 24 della legge 31 luglio 2002, n. 179) prescrive: - per la raccolta ed il trasporto dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo, l’utilizzo di apposito imballaggio a perdere anche flessibile; - se si tratta, poi, di rifiuti taglienti o pungenti, l’utilizzo (in ogni caso, cioè anche in presenza di un contenitore esterno di plastica) di apposito imballaggio rigido a perdere resistente alla puntura; - entrambi tali imballaggi “interni” devono essere contenuti in un secondo imballaggio rigido esterno.
Tanto premesso, se i rifiuti taglienti e pungenti devono, in forza delle citate prescrizioni regolamentari, comunque essere inseriti all’interno di un contenitore rigido di plastica, cosi' che nessuna maggiore cautela per la salute dei lavoratori che gestiscono rifiuti ospedalieri impone, o rende anche soltanto, preferibile, l’uso di contenitori esterni di plastica, l’esclusione della tipologia “cartone”, in quanto materiale rigido ma non resistente al taglio, concreta un irragionevole e non proporzionato restringimento del mercato.
SPECIFICHE TECNICHE RELATIVE ALLA FORNITURA DEI BENI
Poiche' la fornitura dedotta in appalto concerne beni le cui specifiche tecniche sono predefinite e rese obbligatorie da norme inderogabili per l’ente aggiudicatore, è razionale ed idoneo il sistema cosi' delineato per ben orientare il giudizio del seggio di gara.
La serena lettura di tali sub-criteri e dei criteri motivazionali, infatti, fa concludere per la loro pertinenza all’oggetto dell’appalto ed alle caratteristiche tecniche dei beni da fornire, come definiti sia dal DM 27 agosto 1999 n. 332 (all. 1, elenco n. 3, apparecchi di sollevamento ISO 18.30), sia dal disciplinare tecnico.
Scolora, quindi, la censura (cfr. pag. 17 del gravame introduttivo) secondo cui, a fronte d’un apparecchio (montascale) di tecnologia ben nota, la legge di gara non avrebbe certo avuto difficolta' a meglio specificare i parametri di giudizio. Sono appunto tale notorieta' e, soprattutto, la necessita' che il bene da fornire risponda dapprima alle norme tecniche di funzionamento a rendere, se non superflui, perlomeno pletorici criteri valutativi piu' minuziosi di quelli in concreto prescelti. Anzi, la sentenza ben rammenta come il criterio interpretativo dei criteri valutativi sia da rinvenire ove l’adeguatezza minima richiesta per garantire standard qualitativi omogenei della fornitura si ha nell’obbligatoria conformita' dei beni offerti al DM 332/1999 e nel possesso obbligatorio di tutte le certificazioni, attestazioni e marcature CE che li riguardino.
INDETERMINATEZZA OGGETTO DELL'APPALTO - EFFETTI
L’Amministrazione avrebbe dovuto esplicitare i singoli elementi costituenti l’offerta stabilendoli in modo puntuale, anziche' rimetterli alla disponibilita' delle imprese partecipanti alla gara, allo scopo di consentire una paritaria competizione sul prezzo partendo da elementi certi.
In sostanza, è onere dell'amministrazione, anche in forza degli artt. 82, 72 e 68 del D.lgs. n. 163/2006, fornire (in modo chiaro, comprensibile e completo) i singoli elementi costituenti l'offerta al fine di consentire alle imprese che intendono partecipare alla gara di valutare correttamente la convenienza economica della fornitura del servizio richiesto e di partecipare alla gara in posizione di parita' rispetto agli altri concorrenti.
Le omissioni in cui è incorsa l'amministrazione appaltante hanno lasciato i concorrenti in una situazione di incertezza e hanno comportato la presentazione di offerte difformi tra loro con riferimento agli elementi essenziali che contraddistinguono il servizio messo a gara.
Ognuno dei concorrenti ha, infatti, fornito un proprio piano di impresa (diverso sia nel monte ore di erogazione del servizio, che nel numero dei dipendenti impiegati) cosicche' il ribasso proposto non è confrontabile in quanto correlato a prestazioni quantitativamente e qualitativamente diverse.
Di qui l'impossibilita' di effettuare una comparazione tra le offerte sulla base del solo ribasso offerto (unico elemento che avrebbe dovuto differenziarle) con conseguente illegittimita' dell'aggiudicazione.
SPECIFICHE TECNICHE - DIFFERENZA TRA ARREDI DA LABORATORIO ED ARREDI D'UFFICIO
Correttamente la commissione, dopo aver chiesto chiarimenti ex art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 ed esaminato il contenuto degli stessi, ha escluso l’ATI Laezza dalla gara rilevando che “non risulta documentato, cosi' come prescritto dalla lex specialis, il requisito in rilievo previsto a pena di esclusione e consistente nella iscrizione alla C. C. T. A. A. per l’attivita' inerente la fornitura in oggetto e piu' precisamente per fornitura specifica di arredi tecnici, attrezzature e impianti da destinare a laboratori chimici e microbiologici”.
Non puo' ragionevolmente ritenersi che la produzione e commercializzazione di arredamenti e complementi d’arredo per uffici, scuole, ospedali, ecc. sia equivalente con la produzione e commercializzazione di arredi tecnici per laboratori chimici e biologici, che sono composti da materiali particolari e ricercati, materiali resistenti alle cariche batteriche, ad una spiccata inerzia chimica agli acidi e agli alcali e posizionati, come indicato dallo stesso capitolato tecnico, in zone con pericolo di esplosione, non assimilabili neanche agli arredi per ospedali come, d’altronde, dimostrato anche dai codici delle norme UNI che attribuiscono agli arredi per ospedali e a quelli da laboratorio codici di riferimento completamente diversi.
AMMISSIBILITA' DELLE SPECIFICHE TECNICHE SE PROPORZIONATE
Secondo l’art. 68 d. lgs. n. 163/06 le specifiche debbono essere coerenti con l’oggetto dell’appalto e con il principio di proporzionalita' (richiamato dall’art. 2 comma 1° del medesimo testo normativo) e tali da non creare ostacoli ingiustificati alla concorrenza; in sostanza sono ammissibili specifiche non discriminatorie e rispondenti ad un interesse oggettivo della stazione appaltante. L’elaborazione delle specifiche, pertanto, è caratterizzata da un’elevata soglia di discrezionalita' censurabile solo sotto il profilo della manifesta illogicita' della scelta e della violazione dei limiti normativi sopra citati.
SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI - INDICAZIONE SPECIFICHE TECNICHE
In un servizio a domanda di raccolta dei rifiuti, connotato da aspetti di variabilita', non si puo' arrivare ad escludere nè la possibilita' di determinare le specifiche tecniche del servizio, ai sensi dell'art. 68 del D.Lgs. n.163/06, nè la possibilita' di permettere al concorrente di attuare un'offerta consapevole; pertanto, non puo' farsi rientrare nelle mere modalita' di esecuzione del contratto la mancata specificazione dei siti di raccolta, tra loro distanti, atteso che tale previsione altera le modalita' dell'offerta.
Cio' posto, va censurata l'illegittimita' della mancata indicazione, nel bando, dell'impianto di prelievo, perche' cio' modifica il costo della prestazione.
AFFIDAMENTO SERVIZIO SOCCORSO E TRASPORTO SANITARIO DI EMERGENZA PRIMARIA
In tema di affidamento del servizio di soccorso e di trasporto sanitario di emergenza primaria, la procedura, in quanto riguardante i 'Servizi sanitari e sociali', inseriti con il n. 25 nell'elenco di cui all'allegato II B al d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, a norma dell'art. 20 dello stesso codice dei contratti pubblici, non è soggetta (al contrario dei servizi di cui all'allegato II A) alla disciplina in esso contenuta, fatta eccezione dell'art. 68 (specifiche tecniche), dell'art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dell'art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).
PRINCIPIO DELL' "EQUIVALENZA” NELLE SPECIFICHE TECNICHE
Il principio dell'"equivalenza" si ricava dalla lettera dell'art. 68 del codice degli appalti, ove è prescritto che i documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza pero' individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare la ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti alla gara, con nocumento all'interesse pubblico sotteso alla piu' ampia partecipazione alla stessa. È previsto anche, al comma n. 13 che, ove sia necessario al fine della capillare descrizione di un macchinario ricorrere all'indicazione di un tipo specifico di prodotto occorre che tale indicazione sia accompagnata dall'espressione "o equivalente". (..) La ratio delle disposizioni richiamate contenute nell'art. 68 codice appalti è chiara. Nel rispetto del principio della piu' ampia partecipazione alle gare finalizzato alla ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente, si esclude espressamente, tranne ove sia giustificato dal particolare oggetto dell'appalto, la possibilita' di indicare marchi o tipi specifici di produzione, a meno che il riferimento ad un prodotto non sia necessario al fine di descrivere dettagliatamente le caratteristiche che il bene offerto deve possedere. In questo caso è obbligatorio fare ricorso al concetto di equivalenza, con la conseguenza che, in caso di omissione dell'inciso, il bando risulterebbe in parte qua illegittimo (in termini, C. Stato, sez. V, sent. n. 5693 del 14/11/2008).
DIVIETO DI SPECIFICHE TECNICHE CHE INDICHINO PRODOTTI DI UNA DETERMINATA FABBRICAZIONE O PROVENIENZA
In materia di gare d'appalto pubblico opera il principio della libera concorrenza, che trova applicazione in primo luogo nella fase della determinazione del contenuto del contratto oggetto di gara, con particolare riferimento alla individuazione delle prestazioni richieste; quindi, in caso di gara per l'affidamento di un appalto di fornitura, sussiste il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che indicano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza (art. 68, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006) ed esso puo' essere derogato inserendo nel bando la menzione "o equivalente", che è pero' autorizzata solo quando le Amministrazioni non possano fornire una descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise, o formulando la "lex specialis" in termini funzionali (art. 68, comma 3, lett. b e lett. c, del d.lgs. n. 163/2006).
Il principio di equivalenza ha infatti la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici ed è riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 del codice dei contratti pubblici.
In linea generale l'Amministrazione interessata ha il potere di individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attivita' cui destinare le forniture.
È pero' evidente che l'individuazione di tali specifiche caratteristiche deve essere effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni.
Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate su un prodotto gia' confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente temperato con richiamo al concetto di equivalenza, ma con esclusione delle specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata e procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese in assenza del temperamento con criterio di equivalenza (Consiglio Stato, sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).
SPECIFICHE TECNICHE - REQUISITI MINIMI RICHIESTI
Come si evince peraltro anche dall’articolo 68, comma 4, del codice dei contratti pubblici, il mancato rispetto dei requisiti minimi, stabiliti in sede di dettagliata indicazione delle specifiche tecniche, puo' essere causa di esclusione dell’offerta e quindi attenere ad un momento antecedente a quello della valutazione del merito, o, meglio, a quello della prevista attribuzione del punteggio ( trattandosi nel caso di specie di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ) per la qualita' dell’offerta.
CARATTERISTICHE TECNICHE DEI PRODOTTI CONFEZIONATI DALLE IMPRESE PRODUTTRICI - CONCETTO DI EQUIVALENZA
Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate su un prodotto gia' confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente temperato attraverso il riferimento al concetto di equivalenza (Cons. Stato, V, 24 luglio 2007 n. 4138; VI 19 settembre 2007 n. 4884).
Infatti non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata e procedimenti particolari aventi l’effetto di favorire o eliminare talune imprese in assenza del temperamento con criterio di equivalenza.
SPECIFICHE TECNICHE - PUNTUALIZZAZIONE DICITURA "O EQUIVALENTE"
Ai sensi dell’art. 68, comma 13 del codice dei contratti pubblici, le specifiche tecniche non possono menzionare un procedimento determinato, ne' fare riferimento ad un tipo, ad un’origine o a una produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Una deroga è ammissibile solo quando il riferimento sia indispensabile ad individuare l’oggetto dell’appalto, ma in tale caso la descrizione deve essere accompagnata dall’espressione "o equivalente".
L’indicazione delle caratteristiche deve quindi essere effettuata in relazione ad elementi significativi per distinguere l’oggetto della fornitura, ma non puo' essere utilizzata con lo scopo di determinare una discriminazione a favore o contro imprese produttrici di determinati beni e quando le specifiche tecniche si riferiscono ad un particolare prodotto (pur senza indicarne il marchio) esse devono essere corrette mediante la puntualizzazione di equivalenza.(Cons. St. sez. V, 24.7.2007, n. 4138; 6.12.2010, n. 8543; Sez. VI, 11.3.2010, n. 1443).
MOTIVAZIONE RICORSO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO
La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialita' che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi (cfr. ad es. vedi Corte di Giustizia CE, 8.4.2008, n. 337; I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n. 385; V, 10.4.2003, n. 20).
La motivazione circa la necessita' della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore; ne' basta a detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre, invece, dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunita' a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualita' talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, si' che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lg. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi del tutto normali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (cfr. ad es. cfr. Consiglio di Stato sez. IV, n. 2728 del 2000 T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 gennaio 2010 , n. 286).
In tale contesto, quindi, è onere dell’amministrazione individuare le caratteristiche esclusive del servizio con estremo rigore ed ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilita' o comunque l’impossibilita' di un confronto concorrenziale il cui esito sarebbe pressoche' scontato a priori perche' solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta (cfr. ad es Tar Lazio n. 286/2010 cit.).
Presupposto di cio' è la preliminare individuazione dell’oggetto della prestazione da rendere, e non del macchinario che si ritiene piu' adatto, accompagnata da una preliminare indagine di mercato, da svolgersi all’evidenza ex ante non ex post (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11069 e Consiglio Stato , sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797) da cui risulti l’unicita' dell’operatore in grado di svolgere quella prestazione (non certo quale sia quello che la svolge nel modo reputato migliore).
COMPROVA POSSESSO SPECIFICHE TECNICHE EQUIVALENTI
L’art. 68 del codice dei contratti prevede ai co. 5, 6 e 8 che “l’offerente” è tenuto a comprovare con ogni mezzo appropriato, quali la documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto, la conformita' o equivalenza dei lavori, prodotti o servizi offerti alle specifiche tecniche definite dalle stazioni appaltanti o alle prestazioni o requisiti funzionali prescritti, essendo del pari tenuto altresi' a segnalare “con separata dichiarazione che allega all’offerta” l’oggetto dell’offerta stessa.
POLIZZA ALLEGATO IIB - CESSIONE AZIENDA - DICHIARAZIONE CESSATI E SPECIFICHE TECNICHE
Osserva il Collegio che l’appalto in discorso rientra tra quelli di cui al n. 23 dell’allegato II B, ai quali si applicano solo gli artt. 68, 65 e 225 del codice dei contratti nonche' i soli principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4801). Ne discende che, mancando nel caso in esame una esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all’art. 75 d. lgs. 163/2006 deve ritenersi inapplicabile con conseguente idoneita' della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.
Altra fattispecie è che manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettivita' e personalita' della responsabilita', non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213).
il Collegio deve richiamare, confermandolo, l’orientamento gia' espresso, secondo cui la clausola del bando di gara che richieda la fornitura di un bene di una marca specificata viola il principio di non discriminazione. Invero l’art. 68 d. lgs. 163/2006 – pacificamente applicabile alla fattispecie in esame - che vieta l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata, costituisce, in virtu' della sua finalita' intrinseca di tutela dei principi della libera concorrenza e di non discriminazione, principio di generale applicazione e di diretta derivazione comunitaria; pertanto, l'eventuale indicazione nel bando di marchi o prodotti deve essere necessariamente collegata a diciture o clausole del tipo "o equivalente" o "tipo" che rendano manifesta la volonta' dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.
Nel caso di specie, la possibilita' di soluzioni alternative o equivalenti non era prevista dalla lex specialis e solo quando tale illegittimita' è stata prospettata nelle richieste di chiarimenti la stazione appaltante ha risposto ammettendo la possibilita' che le imprese eventualmente presentino “un impianto di videosorveglianza che rispecchi in toto le caratteristiche richieste nel progetto della ditta V”.
Ne consegue che l'amministrazione appaltante, per di piu' sollecitata in sede di quesiti a provvedere in autotutela, in presenza di una previsione illegittima della disciplina di gara, avrebbe dovuto procedere alla modifica del capitolato speciale con lo strumento del "contrarius actus" e non gia' mediante la semplice risposta ad un chiarimento (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 16 giugno 2010, n. 1846).
DIVIETO SPECIFICHE TECNICHE
La giurisprudenza amministrativa – anche antecedente al c.d. "codice degli appalti" di cui al d.lvo n. 163/2006- ha costantemente affermato, quanto alle c.d. "specifiche tecniche", che "ai sensi dell'art. 19 comma 5, d.lgs. n. 158 del 1995, non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall'oggetto dell'appalto."(Consiglio Stato , sez. VI, 19 settembre 2007, n. 4884 ).
Gia' in passato, peraltro, si era affermato che "in sede di gara pubblica per l'appalto di fornitura l'amministrazione aggiudicatrice puo' individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attivita' cui destinare le forniture, purche' l'individuazione di tali specifiche caratteristiche sia effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni, mentre nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate sul riferimento al prodotto gia' confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente corretto attraverso il riferimento al concetto di «equivalenza»(Consiglio Stato , sez. V, 24 luglio 2007, n. 4138);"l'art. 8 comma 6 d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358, stabilisce in via generale il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che facciano riferimento espresso a prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza: tuttavia, è possibile derogare a tale divieto in considerazione dell'oggetto dell'appalto allorquando le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte i tutti gli interessati; pertanto, è giustificata la scelta del comune di inserire due clausole siffatte dirette ad ottenere la partecipazione di operatori in grado di disporre correttamente dei prodotti di marche caratterizzate da una presenza importante sul mercato per garantire un alto livello di affidabilita' della fornitura di computer e la sua compatibilita' con i sistemi informatici gia' in dotazione presso l'amministrazione e collegati in rete nonche' l'esigenza di un'immediata ed effettiva reperibilita' dei pezzi di ricambio." (Consiglio Stato , sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7050)
Scopo primario e "tradizionale" delle procedure evidenziali applicate ai contratti passivi stipulati dalle amministrazioni è quello di garantire che l’amministrazione si aggiudichi beni e servizi di migliore qualita' ad un minore prezzo (oltreche' quello di garantire che le imprese offerenti operino in regime di equilibrata concorrenza). Deve quindi essere recisamente escluso, in via di principio che un prodotto migliorativo sotto il profilo tecnico, possa essere giudicato inadeguato perche' non rispettoso di specifiche tecniche a loro volta non "essenziali": cio' configurerebbe una inammissibile aporia e vulnus alla stessa ratio delle procedure evidenziali.
SERVIZI ESCLUSI E CAUSE DI ESCLUSIONE
L’articolo 20 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cosi' recita: “L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).”
Ne consegue che non comporta l’esclusione del concorrente la mancanza di dichiarazione preventiva di cui all’articolo 17 della legge n. 68 del 1999 (in ordine alla posizione dell’impresa rispetto alle prescrizioni di salvaguardia del lavoro dei disabili), l’asserita irregolarita' della polizza fideiussoria e l’omessa dichiarazione dei procuratori generali e direttori tecnici di quanto richiesto dall’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
DINIEGO AGGIUDICAZIONE - LIMITI ALLA COMMISSIONE DI GARA
E’ Illegittimo l’operato della Commissione che perviene alla decisione di non assegnare ad alcuno degli offerenti la gara, sulla base della considerazione che le caratteristiche tecniche erano apparse troppo precise, tali da individuare sostanzialmente il prodotto di una sola ditta, mentre con caratteristiche tecniche piu' “ampie” -si spiega- l’Amministrazione avrebbe potuto spuntare un prezzo piu' basso. Ma tale ragionamento non convince in quanto la commissione non ha nemmeno aperto la busta con l’offerta economica e non ha quindi potuto effettuare alcuna valutazione sul prezzo.
L'art. 81 c. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede la possibilita' di non aggiudicare, ma sempre previa valutazione sia della convenienza che della idoneita', cioè dopo un esame dell’offerta sia nella parte tecnica che in quella economica. La presunta eccessiva precisione delle caratteristiche tecniche infatti, se correlata ad una offerta economicamente comunque conveniente non poteva che tornare utile all’Amministrazione (a prescindere dalle diverse competenze tra Amministrazione appaltante che decide sulle norme di gara e Commissione che deve limitarsi ad applicare le norme suddette). Ne' infine l’Amministrazione, nel caso di specie, spiega perche' in altri casi sono stati aggiudicati lotti in presenza anche di una sola offerta.
INDICAZIONE DI SPECIFICHE TECNICHE NEL BANDO DI GARA
L’art. 16, comma 3, d.P.R n. 554 del 1999 prevede quanto segue: “E’ vietato introdurre nei progetti prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza oppure procedimenti particolari che abbiano l'effetto di favorire determinate imprese o di eliminarne altre o che indichino marchi, brevetti o tipi o un'origine o una produzione determinata. E’ ammessa l'indicazione specifica del prodotto o del procedimento, purchè accompagnata dalla espressione "o equivalente", allorchè non sia altrimenti possibile la descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante prescrizioni sufficientemente precise e comprensibili”.
Come emerge dal tenore letterale, la norma (poi confermata dall’art. 68, comma 16, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) non esclude la possibilita' per la stazione appaltante di riferirsi ad un determinato prodotto o procedimento, purchè tale indicazione sia accompagnata dall’espressione "o equivalente" e non sia altrimenti possibile una compiuta ed efficace descrizione dell’oggetto contrattuale richiesto.
Come correttamente rilevano le parti resistenti, l’intento della stazione appaltante era di realizzare “un’opera di cd. difesa attiva dal rischio valanghe, di tipo elastico, differente ed innovativa sotto il profilo tecnico-costruttivo da quelle normalmente utilizzate e reperibili sul mercato con la previsione di specifici trattamenti anticorrosione, impiego di pannelli in fune, utilizzo di una piastra d’appoggio che non necessita di micropali di sottofondazione, ecc.) al fine di ridurre al minimo i tempi di posa (ritenendosi prioritario il rispetto delle tempistiche imposte dall’incombere dell’evento olimpico e l’impatto ambientale relativo, nonche' dalla necessita' di garantire elevati livelli professionali, di efficienza ed affidabilita'. Soprattutto a medio e lungo termine, riducendo cosi' il ricorso a futuri interventi manutentivi”.
Nel caso di specie, tali valutazioni - rimesse all’apprezzamento discrezionale del Comune - dimostrano che il richiamo a prodotti con caratteristiche specifiche corrispondeva ad esigenze peculiari della stazione appaltante, che solo quei prodotti, e non altri piu' comuni sul mercato, potevano soddisfare.
Per conseguenza, è insussistente la dedotta violazione delle direttive CEE 37/1993 e 18/2004, nella parte in cui richiamano un principio analogo a quello di cui all’art. 16 , comma 3, d.P.R n. 554 del 1999.
SERVIZI DI RISTORAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE
Al cospetto di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta puo' trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.
Nel caso di specie, poiche' l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volonta' dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.
Da cio' consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruita' e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Con riferimento all’art. 20 del D. Lgs. 163/2006 che prevede che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato IIB è disciplinata unicamente dagli artt. 68, 65 e 225, si chiede di conoscere se l’obbligo di pubblicazione dell’avviso di avvenuta aggiudicazione relativo ad una procedura negoziata esperita tra operatori economici del settore ai sensi dell’art. 27 del medesimo D. Lgs., relativa ad un servizio riportato nell’allegato IIB, di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, può intendersi assolto con la sola pubblicazione sul sito informatico della stazione appaltante.
Dovendo procedere all'indizione di una gara d'appalto per un servizio sociale, gestione in comodato d'uso gratuito di una comunita' alloggio per anziani e del servizio di assistenza domiciliare, ricompreso tra quelli di cui all'allegato IIb del dlgs 163/06, si chiede a quali obblighi di pubblicita' ci si debba attenere, dato che, compreso l'eventuale rinnovo, si supera la soglia comunitaria, e non essendo del tutto chiaro da quali norme del codice appalti tale procedura sia esclusa, cosi' come indicato all'art. 20.
L'amministrazione deve procedere all'acquisto di un'autovettura di importo pari a circa € 8.000,00 . Si chiede: 1) l'amministrazione non possiede un regolamento per la fornitura di beni in economia, che procedura deve adottare e che forma di pubblicità; 2) l'amministrazione ha individuato il tipo di autovettura da acquistare, nel bando o nell'invito si può indicare marca, tipo e modello dell'autovettura ovverobisognerà mettere esclusivamente le caratteristiche tecniche e quindi valutare anche le offerte di autovetture similari a quella richiesta dall'amministrazione.
Oggetto: Codice dei Contratti: Specifiche tecniche ex art. 68 e procedura negoziata ex art. 57. Quesito. Nel caso la Stazione Appaltante abbia necessità di acquistare un automezzo di una specifica marca in quanto ritenuto particolarmente adatto per l'attività istituzionale cui sarà adibito poiché in possesso di caratteristiche peculiari non presenti in automezzi di marche diverse, è legittimo individuare il contraente mediante procedura negoziata ex art. 57 D.Lgs. 163/06, previa gara informale tra i concessionari della provincia della S.A. se di numero pari o superiore a 3, ovvero interessando le province limitrofe fino al raggiungimento del predetto numero minino di 3? Nel caso di fornitura di valore pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario è consentito dare corso alla gara ad evidenza pubblica tra i concessionari della marca scelta per i motivi sopra citati?
Questa amministrazione deve effettuare una gara per il servizio di vigilanza, l’art. 20 del codice degli appalti pare escludere l’applicazione, per le gare relative a tale servizio (incluso nell’elenco dell’allegato IIB), del codice stesso, salvo gli artt. 68, 65 e 225. Si chiede di confermare se tale interpretazione è corretta: pertanto: - che non è necessario procedere alla pubblicazione né in GU/GUCE/siti informatici, indipendentemente dall’importo sopra o sotto soglia (irrilevante visto che non si applica l’art. 28 codice); - che si deve comunque pagare il contributo all’Autority LL.PP. a carico PA ed aziende partecipanti; - che è comunque necessario richiedere il CIG. Se così fosse, si riterrebbe di procedere per la gara di vigilanza, di importo a base d'asta di 230.000,00 euro a licitazione privata pubblicata solo all'albo del Comune.
E' possibile prevedere nell'espletamento di una gara di fornitura anche la marca e tipologia del bene da fornire? Se ad esempio la fornitura si riferisce ad arredi d'ufficio o autovetture o beni alimentari (acqua) come si potrebbe procedere altrimenti?
Il Comune di P. non intende gestire direttamente gli impianti sportivi. La legge n. 289/2002 all'articolo 90, comma 25, sancisce che "... Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento...". Nell'anno 2004 il Comune si è dotato di un regolamento che regola anche le modalità ed i criteri per l'affidamento del servizio. Non avendo la Regione Veneto ancora legiferato in merito, ci si chiede se le procedure di affidamento devono fare riferimento al "Codice dei contratti" (decreto legislativo n. 163/2006)? In caso affermativo si chiede sebisogna applicare l'articolo 20 in quanto il servizio rientra nell'allegato IIB e, quindi, quali sono le procedure da applicare per l'affidamento.
