Art. 27. Principi relativi ai contratti esclusi
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto. L'affidamento dei contratti di finanziamento, comunque stipulati, dai concessionari di lavori pubblici che sono amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori avviene nel rispetto dei principi di cui al presente comma e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti. comma così modificato dall’art.4, comma 2, lett.a) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, poi integrato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012
2. Si applica altresì l'articolo 2, commi 2, 3 e 4.
3. Le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se é ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatrici consentono il subappalto, si applica l'articolo 118.
Testo Previgente
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
ESCLUSIONE REVISIONE PREZZI PER SERVIZI SOCIO-ASSISTENZIALI NEL VECCHIO CODICE APPALTI (20.2)
In tema di appalti pubblici disciplinati dal D.Lgs. 163/2006, la disciplina della revisione periodica del prezzo non trova applicazione automatica ai servizi esclusi di cui all'allegato II B (come i servizi socio-assistenziali), in quanto per tali affidamenti l'art. 20, comma 2, e l'art. 27 del codice richiamano solo i principi generali e non le norme di dettaglio sui settori ordinari. Pertanto, la clausola contrattuale che stabilisce l'invariabilità del prezzo è pienamente legittima e non può essere sostituita dall'inserzione automatica della clausola revisionale ex artt. 1339 e 1419 c.c.
CONTRATTI ESCLUSI: IL MANCATO INVITO DI CINQUE SOGGETTI NON COMPORTA LA NULLITA' DEL CONTRATTO (27)
La Corte d'Appello premette che il contratto di finanziamento in esame, pur non essendo strumentale al "core business" ferroviario dell'impresa pubblica (settore speciale), rientra tra i "servizi finanziari" previsti dall’Allegato II A del D.Lgs. 163/2006. Pertanto, l'impresa pubblica era effettivamente tenuta a osservare l'art. 27 del Codice (invito a cinque concorrenti) in ossequio ai principi di derivazione comunitaria. Tuttavia, la Corte dissente dal primo giudice circa le conseguenze della violazione: richiamando la giurisprudenza di legittimità (Cass. 5664/2021), distingue tra "norme di validità" (che attengono alla struttura dell'atto) e "norme di comportamento" (che regolano la condotta della P.A.). La violazione di regole di evidenza pubblica "minimali" o semplificate, poste a tutela della concorrenza e non specificamente previste dalla legge come causa di nullità genetica, non determina la nullità del contratto ex art. 1418 c.c., ma semmai responsabilità risarcitorie o sanzioni interne al sistema pubblicistico.
INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO DELIBERE ANAC DI VIGILANZA PRIVE DI LESIVITA' DIRETTA
È inammissibile per difetto di lesività l'impugnazione di una delibera dell'ANAC adottata in sede di vigilanza che si limiti a formulare rilievi critici sulla regolarità di procedure di affidamento, in quanto priva di efficacia vincolante per l'amministrazione e non idonea a determinare da sola la revoca dei finanziamenti o sanzioni, restando ogni eventuale pregiudizio confinato in una dimensione meramente ipotetica.
ATTRIBUZIONE GESTIONE DI PARCHEGGIO PUBBLICO A PAGAMENTO - INTEGRA CONCESSIONE DI PUBBLICI SERVIZI
Pare indiscutibile in giurisprudenza che l’attribuzione, da parte di un’autorità pubblica (o di un soggetto equiparato) ad un prestatore di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, in relazione alla quale il prestatore riceve come corrispettivo le somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, integri una concessione di pubblici servizi (cfr. Corte Giust. UE, 13 ottobre 2005, n. 458, Parking Brixen GmbH c. Gemeinde Brixen Stadtwerke Brixen AG).
LIMITI AI CHIARIMENTI AUTOINTERPRETATIVI DELLA STAZIONE APPALTANTE
Il Collegio non può che richiamare il consolidato orientamento secondo cui i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificare il bando, né integrarlo, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica, poiché il bando, in quanto “lex specialis” predeterminata, deve essere interpretato e applicato per quello che oggettivamente prescrive, senza che possano acquisire rilevanza preclusiva atti interpretativi postumi della stazione appaltante (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Inoltre, le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (cfr. C.d.S., sez. V, 19 settembre 2011, n. 5282).
SUBENTRO NELLE CONCESSIONI DI SOCIETA' IN HOUSE
La scadenza del contratto di servizio tra l’Ente locale ed una propria società di gestione “in house”, determina, in assenza di un rinnovo, il subentro del primo nella gestione e nelle funzioni in precedenza affidate alla seconda, senza soluzione di continuità sotto il profilo degli effetti dell’azione amministrativa, secondo il normale modello della successione tra Enti.
Ne deriva che una gara di affidamento di servizi in concessione bandita e celebrata dalla società in house ben può prevedere un termine di scadenza del servizio successivo alla scadenza del rapporto che lega l’organo gestore all’ente locale, perché sarà quest’ultimo, eventualmente, a subentrare nel rapporto in essere con il privato affidatario nel caso in cui non dovesse essere rinnovata la delega alla società in house.
CONTRATTI ESCLUSI - VERIFICA ANOMALIA NON OBBLIGATORIA
Ai sensi degli articoli 17 e 27 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, ma è rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole (Cons. Stato, sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059) ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti, ipotesi che non si rinvengono nella fattispecie in esame.
SERVIZI ESCLUSI - PRINCIPI MINIMI DA RISPETTARE
La giurisprudenza (cfr., in particolare, Cons. Stato Ad. plen. 1 agosto 2001, n. 16), sulla premessa che tanto gli appalti "sotto soglia", che fruiscono di una temporanea esenzione, che gli appalti e le concessioni di servizi "esclusi", che fruiscono di un regime di parziale esenzione, rientrano negli scopi del diritto comunitario, è orientata nel senso di ritenere che l'art. 27 d.lgs. citato estende l'applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi, per ragioni di soglia o di oggetto, intendendo porre un principio di rispetto delle regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della concorrenza e del mercato, da parte dei soggetti tenuti al rispetto del codice degli appalti.
Nella specie (apertura di un punto di ristoro con annessa tabaccheria all'interno della stazione ferroviaria), dunque, non si poteva addivenire alla stipula del contratto in questione in spregio ai principi di trasparenza ed imparzialita', omettendo una comparazione tra le offerte presentate.
CONTRATTO DI SPONSORIZZAZIONE NON ASSOGGETTATO A DISCIPLINA APPALTI PUBBLICI
La cosiddetta sponsorizzazione corrisponde ad un contratto atipico, in cui un soggetto ("sponsee" o "sponsorizzato") assume, normalmente in cambio di un corrispettivo, l'obbligo di associare a proprie attivita' il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto "sponsor", o "sponsorizzatore"), quale forma di pubblicita' indiretta. Quando di contratti del tipo sopra indicato sia parte una pubblica amministrazione (come specificamente previsto, in materia di beni culturali, a norma dell' art. 120 d.lgs. n. 42/2004) e la sponsorizzazione non comporti alcun onere finanziario per l'Amministrazione stessa, l'accordo – non qualificabile come contratto passivo – non è assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, pur restando applicabili i principi del trattato, in materia di scelta della controparte e piu' in generale in tema di "economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'", come disposto dall'art. 27 del codice dei contratti pubblici, appunto per i contratti sottratti all'ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti (2004/18/CE e 2004/17/CE), ma non anche ai principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell'Unione Europea (cfr. in tal senso Corte Cost., 10.2.2010, n. 45; Cons. St., sez. VI, 10.10.2002, n. 5442; Cons. St., sez. III, 17.10.2011, n. 5547; Cons. St., Ad.. Plen., 1.8.2011, n. 16).
SETTORI SPECIALI - SOTTO SOGLIA - NORMA APPLICABILE
Ancorche' l'importo del contratto sia inferiore alla soglia comunitaria, ritiene tuttavia il collegio che la giurisdizione del giudice amministrativo possa essere affermata sulla scorta della ricostruzione di sistema offerta dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 1 agosto 2011, n. 16: questa infatti, qualificati sia gli appalti sotto soglia, sia quelli nei settori speciali, come "esclusi" (rectius: "esenti") dall'applicazione del diritto comunitario, ma non ad esso "estranei", per un verso ha ritenuto ad essi applicabile l'art. 27 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006 cit., in forza del quale l'affidamento dei contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione oggettiva del Codice dei contratti pubblici avviene comunque nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita', vale a dire dei principi posti dai Trattati europei a tutela della concorrenza; e, per l'altro, ha concluso nel senso della sottoposizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, sul rilievo dell'appartenenza alla giurisdizione del G.O. delle sole controversie riguardanti contratti soggetti all'applicazione del diritto privato tout court. La medesima decisione sottolinea come, sul piano soggettivo, l'assoggettamento delle imprese pubbliche alle regole comunitarie in materia di tutela della concorrenza sia giustificato, nei settori speciali, dall'esigenza di "fronteggiare – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni – la naturale chiusura dei mercati causata dalla frequente condizione di monopolio degli esercenti quelle che per l'art. 90 (poi 86) del Trattato CE sono "imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale"": vi è in altri termini, ad avviso dell'Adunanza Plenaria, una vera e propria "sostituzione all'attivita' amministrativa", dalla quale sorge "la necessita' di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l'imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale".
Tali esigenze non vengono meno, evidentemente, per il sol fatto che gli affidamenti siano per importi inferiori alla soglia comunitaria, cio' che da' ragione del rinvio ai "principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza" contenuto nell'art. 238 co. 7 D.Lgs. n. 163/2006; rinvio che, sostanzialmente riproducendo la disposizione generale di cui al sopra ricordato art. 27, e comunque a prescindere da questa, plasma in senso pubblicistico la disciplina di gara, attraendo il relativo contenzioso alla giurisdizione del G.A. (se non a quella esclusiva, a quella generale di legittimita').
VERIFICA DELL'ANOMALIA NEI SERVIZI DELL'ALLEGATO II B
La sentenza si incentra sostanzialmente sulla questione se una stazione appaltante abbia o meno l'obbligo di procedere alla verifica dell'anomalia dell’offerta che presenti un ribasso di oggettiva consistente entita' e cio' anche per gli appalti di servizi di cui all’allegato II B, solo parzialmente assoggettati alla disciplina del codice dei contratti pubblici.
E’ indubbio che la verifica dell'anomalia si imponga laddove gli elementi dell'offerta e l'entita' del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino profili oggettivi e evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, come prevede l’art. 86, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in attuazione dei sopra richiamati principi generali di efficacia, imparzialita' e parita' di trattamento e, comunque, nell’ottica costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa. .
Nella fattispecie concreta l'offerta, proprio per l'entita' del ribasso e del numero dei concorrenti, avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione, in relazione alla delicatezza e complessita' del servizio, a procedere alla verifica di non anomalia del ribasso ovvero a esplicitare le peculiari ragioni di non procedere alla verifica stessa.
AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI FINANZIARI - LIMITI
F S.p.A. è una societa' di intermediazione finanziaria che puo' concedere mutui, stipulare “leasing”, effettuare operazioni di cessione “pro solvendo” e di “factoring”, anche verso un’utenza privata, fruitrice del servizio. Si tratta, dunque, di una societa' pubblica che, in certa misura, opera verso l’esterno, mediante l’erogazione di servizi consistenti nella prestazione di garanzie dirette o controgaranzie alle imprese private, con l’utilizzo dei finanziamenti del Fondo unico anticrisi. E’ oltremodo discutibile che quella in esame sia davvero una concessione di servizio pubblico e tuttavia, anche in tale remota evenienza, si puo' ritenere che l’affidamento senza gara a F S.p.A. della gestione dei fondi di garanzia e delle linee di intervento a favore delle piccole e medie imprese, violi principi generali della normativa comunitaria, a tenore dei quali la scelta dell’operatore economico cui affidare la gestione di fondi pubblici deve avvenire con procedura di evidenza pubblica e nel rispetto della piena concorrenza, della parita' di trattamento, della trasparenza, della non discriminazione, della libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 28, 30, 43, 45, 49 e 86 del Trattato U.E.; inoltre, è la stessa normativa nazionale a vietare misure di favore a vantaggio di imprese pubbliche, le quali godano di diritti speciali di esclusiva. Si pensi agli artt. 27, comma primo, 30, comma terzo, e 91 comma secondo del citato D.Lgs. n. 163/2006 (cfr.: Cons. Stato VI, 30.1.2007 n. 362; idem 30.12.2005 n. 7616; idem 25.1.2005 n. 168).
SERVIZI ALLEGATO IIB - DIVIETO PARTECIPAZIONE PLURIMA
L’appalto in questione attiene alla categoria dei “servizi relativi all’istruzione, anche professionale” di cui all’allegato IIB del codice dei contratti pubblici.
E’ regolato, quindi, dalle disposizioni richiamate dall’art. 20 del codice, ma soggiace anche all’applicazione dei principi fondamentali di cui al successivo art. 27.
La violazione del divieto di partecipazione multipla sancito dall’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, in forza del quale è precluso ai concorrenti, tra l’altro, di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo, si atteggia come principio generale a presidio dei valori di cui all’art. 27 del codice. Essendo volto a prevenire gli effetti distorsivi che la partecipazione del medesimo concorrente in piu' raggruppamenti farebbe ricadere sulla procedura selettiva, costituisce oggettivo fattore di turbativa della gara e determina l’inevitabile alterazione della regolarita' della stessa sotto i profili della trasparenza, della correttezza e della par condicio dei concorrenti.
Tale divieto trova piena applicazione, pertanto, anche nei settori esclusi di cui all’allegato IIB del codice.
PROCEDURA RISTRETTA - INTERPRETAZIONE ERRATA BANDO – LEGITTIMA ESCLUSIONE
La scansione procedimentale impartita dal legislatore regionale impone di assegnare all’avviso pubblico non una generica funzione esplorativa del mercato, ma quella, specifica, di individuare e, allo stesso tempo, circoscrivere il numero degli operatori titolati a prendere parte alla procedura: in questo senso, depone la necessaria coincidenza fra i soggetti che, a seguito dell’avviso pubblico, abbiano manifestato interesse e i soggetti da invitare, coincidenza che trova conferma nella normativa dettata dall’art. 24 co. 1 del regolamento attuativo della menzionata legge n. 38/2007 (D.P.G.R. 30/R/2008).
Si aggiunga che l’art. 23 dello stesso regolamento attuativo disciplina, a sua volta, il contenuto dell’avviso pubblico a manifestare interesse, che deve essere corredato dell’indicazione dell’oggetto e dell’importo stimato del contratto, del previsto criterio di aggiudicazione, della durata del contratto, dei requisiti generali e di idoneita' professionali, nonche' dei requisiti di capacita' tecnica ed economico-finanziaria richiesti e del nominativo del R.U.P.. Come si vede, il contenuto dell’avviso è modellato su quello dei bandi di gara codificato dal legislatore statale all’art. 55 D.Lgs. n. 163/2006, ed appare pertanto conforme alla gia' evidenziata ratio dell’art. 3, l.r. n. 38/2007, di attribuire ad esso il connotato di vera e propria lex specialis della procedura, da integrarsi successivamente attraverso la lettera di invito, secondo un modello che si limita a precisare quello laconicamente individuato dall’art. 27, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006, senza per questo interferire con la riserva di legge statale in materia di tutela della concorrenza (che viene integrata, in definitiva, di una piu' dettagliata articolazione del medesimo principio della necessaria concorrenzialita' degli appalti nei settori “esclusi”, sancito appunto dall’art. 27, co. 1).
In ossequio al terzo comma dell’art. 23 del D.P.G.R. 30/R/2008, l’avviso pubblico di indizione della procedura stabiliva dunque il termine per la presentazione delle manifestazioni di interesse, con espresso avvertimento che quelle pervenute successivamente non sarebbero state prese in considerazione; di talche' il rifiuto di esaminare la domanda della ricorrente costituisce nulla piu' che l’inevitabile conseguenza della perentorieta' connaturata a quel termine, e comunque derivante dall’autovincolo impostosi dall’amministrazione. Autovincolo che la ricorrente mostra sostanzialmente di ignorare, non contestandone in alcun modo la legittimita', ma che rende il termine di per se' inderogabile, con il corollario che l’eventuale acquisizione successiva di nuove manifestazioni di interesse – quale che ne fosse la giustificazione – avrebbe semmai richiesto la generalizzata riapertura in via di autotutela del termine di presentazione, attivita' che non puo' certo considerarsi doverosa da parte della Regione.
SERVIZI ALLEGATO IIB - GARA UFFICIOSA - MODALITA' DI PUBBLICAZIONE
Gli artt. 55, 57, 66, 70 del D.lgs. n. 163 del 2006 non trovano applicazione al caso in esame; infatti, l’art. 20 del D.lgs. 163 del 2006 per gli appalti di servizi di cui all'allegato B) II – applicabile al caso di specie - stabilisce che l'aggiudicazione è disciplinata esclusivamente dagli articoli 68, 65 e 225, non essendo, di contro, applicabili le disposizioni del Codice dei contratti. L’appalto in questione soggiace, in particolare, in applicazione dell’art. 27 del D.lgs. n. 163 del 2006, solo ad un nucleo minimo di regole, mentre non trovano applicazione le disposizioni relative alle modalita' di pubblicazione dei bandi e ai relativi tempi posti dall'art. 70: è rimessa, quindi, all'Amministrazione la scelta circa i termini per la presentazione delle offerte, nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' (v. art. 27 cit.)
PUBBLICITA' SEDUTE NEI SETTORI ESCLUSI
La seduta pubblica per l'apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituisce, invero, una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialita', e come tale, se non espressamente esclusa dalla legge o dalla disciplina di gara, deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di procedura concorsuale: tale conclusione si impone peraltro alla luce dell'art. 27 del DLgs n. 163 del 2006 il quale sancisce che anche per le gare aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi dall'applicazione del codice (come, nella specie, il servizio di educazione) devono trovare applicazione (tra gli altri) i principi di imparzialita' e trasparenza, principi cui è indubbiamente collegata la regola della seduta pubblica per l'apertura delle buste afferenti alla gara (nella fattispecie, per l'individuazione dell'impresa cui affidare il servizio educativo)
SETTORI ESCLUSI - TERMINE DI NOMINA DELLA COMMISSARI GARA
La regola fissata dall’art. 84, comma 10, del codice dei contratti pubblici, concernente la necessaria posteriorita' della nomina dei componenti della commissione di gara alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, si applica anche ai contratti esclusi, essendo espressione di un principio generale, riveniente il proprio fondamento di razionalita' nel principio di imparzialita', che non consente deroghe, e che è comunque inferibile anche dall’art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006. Vale la pena aggiungere ancora che la violazione dell’art. 84, comma 10, comporta l’illegittimita' derivata degli atti della procedura di gara e dell’aggiudicazione, come effetto dell’irregolare costituzione della commissione.
APPALTI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE
Per giurisprudenza consolidata, ove la stazione appaltante modifichi il bando dopo la sua pubblicazione, intervenendo sui requisiti di partecipazione alla gara, è tenuta a riaprire i termini per la presentazione delle offerte, e cio' per lasciare effettivamente inalterate le condizioni di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica (cfr. C.d.S., sez. V, 25 agosto 2009, n. 5038; T.A.R. Lombardia, sez. III, 23 giugno 2008, n. 2108).
Ne' ad opposte conclusioni puo' pervenirsi argomentando, con l’Amministrazione resistente, che l’appalto oggetto di gravame, rientrando nell’Allegato II B) del codice dei contratti pubblici, non sarebbe soggetto alla disciplina sulla pubblicita' contenuta nell’art. 70, comma 2, del medesimo codice.
Agli appalti esclusi dall’ambito applicativo del codice dei contratti si applica l’art. 27, comma 1, del medesimo codice, secondo cui al relativo affidamento occorre procedere “nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'”. Detti principi sono stati nel caso di specie violati, avendo l’Amministrazione modificato i requisiti di partecipazione alla gara senza prorogare il termine originariamente fissato per la presentazione delle offerte, cosi' da impedire la massima partecipazione, in condizioni di parita', delle imprese in possesso dei predetti requisiti.
CONCESSIONI SERVIZI PUBBLICI - POSSIBILITÀ DI DEROGARE AL PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE
La mancata lettura delle offerte economiche nella seduta pubblica è giustificata dalla circostanza che l’esame delle offerte economiche, alla stregua della disciplina dettata dalla normativa di gara, non si esaurisce nel mero riscontro oggettivo del dato numerico ma implica la valutazione del tenore dell’offerta alla luce del collegato piano economico-finanziario che costituiva parte integrante dell’offerta.
Risulta quindi applicabile al caso di specie il principio giurisprudenziale che consente la deroga al principio della pubblicita' nelle ipotesi in cui venga in rilievo una procedura di gara retta dal metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa implicante un’attivita' valutativa estesa anche alla componente economica.
Ne consegue, in definitiva, il rispetto dei principi generali che presiedono all’espletamento delle procedure aventi ad oggetto le concessioni di servizi pubblici ai sensi degli articoli 27 e 30 del codice dei contratti pubblici mentre non sono analogicamente applicabili le norme regolamentari che disciplinano gli appalti di lavori pubblici. Il principio della pubblicita' delle sedute risulta nella specie rispettato in ragione dell’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e di quelli contenenti le offerte economiche.
SETTORI ESCLUSI - PROCEDURA DI GARA
Dirimente e condiviso dal Collegio appare quanto dal primo giudice sostenuto in merito alla ritenuta violazione della previsione contenuta nell’art. 27 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in forza della quale anche l’affidamento dei contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del Codice, deve aver luogo “nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'”, nonche' nell’osservanza dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dello stesso Codice; tali ultime previsioni, in specie il comma 3, dispongono, con il richiamo della L. 7 agosto 1990, n. 241, che le procedure e le attivita' in materia di contratti pubblici devono espletarsi anche nel rispetto delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo.
Ebbene, non vi è dubbio che, alla stregua della riportata previsione normativa, allorche' siano presentate formali domande di assegnazione del servizio, grava sull’Amministrazione il dovere di attendere ad una valutazione comparativa, quale passaggio imprescindibile per l’eventuale successiva trattativa diretta, sempre che della stessa sussistano i presupposti e senza che in cio' possa ravvisarsi un’interpretatio abrogans delle norme che eccezionalmente facoltizzano il ricorso alla stessa.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA PER APERTURA PLICHI, OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA
E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856).
In definitiva, la mancata pubblicita' delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidita' di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008 , n. 3046).
PARAMETRI VINCOLANTI DI VALUTAZIONE OFFERTA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA SE ULTRONEI
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non puo' sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facolta' di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.
Pertanto, nel caso di specie, una volta fissato espressamente il principio (nel bando di gara e nel capitolato d’oneri) che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’amministrazione non puo' sottrarsi alle conseguenze che derivano proprio dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, invocando che tale disposizione non si applicava alla gara in esame: è bensi' vero che l’amministrazione non era obbligata ad applicare tale normativa, ma una volta che si è determinata ad applicarle, indicandole espressamente nella lex specialis, si è autolimitata in tal senso e non puo' sciogliersi da tale vincolo (salvo, si ripete, l’annullamento o il ritiro del bando).
Peraltro, la Sezione deve osservare che proprio l’articolo 27 del codice dei contratti stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici, aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione delle disposizioni contenute nel codice stesso, deve avvenire pur sempre nel rispetto, tra l’altro, dei fondamentali principi di imparzialita', parita' di trattamento e trasparenza: nel caso in esame, anche a voler escludere l’applicabilita' dell’articolo 83 del codice dei contratti, non vi è dubbio che il ricordato operato della commissione, introducendo elementi di valutazione delle offerte ulteriori e diversi da quelli previsti nella lex specialis di gara, ha violato i fondamentali principi di par condicio e trasparenza, cosi' che esso appare in ogni caso illegittimo.
SERVIZI ALLEGATO IIB
Il servizio di gestione di un Centro di Permanenza Temporanea di cittadini extracomunitari, che prevede la cura e l´assistenza degli ospiti del Centro, rientra tra i servizi di cui all´allegato IIB del codice - servizi sanitari e sociali - esclusi, ai sensi dell´art. 20 del codice dei contratti dall´applicazione della disciplina di cui al codice dei contratti, salva l´applicazione dell´art. 27 dello stesso codice.
SERVIZIO BROKERAGGIO - GARA AD EVIDENZA PUBBLICA
Il broker svolge un´attivita' di assistenza nella preparazione del bando di gara per la scelta, con procedure di evidenza pubblica, dell´assicuratore con cui stipulare il contratto di assicurazione nell´interesse dell´amministrazione stessa che bandisce la selezione. Tale attivita' di brokeraggio ha quindi carattere oneroso, avendo natura contrattuale; pertanto, essendo la p.a. tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell´evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovra' essere stipulato all´esito di apposita gara.
Il predetto orientamento è conforme a quello del Consiglio di Stato il quale ha ritenuto che il ricorso alla trattativa privata per l'aggiudicazione di un appalto di servizi di brokeraggio, deve essere considerato una eccezione al principio generale della gara pubblica, che costituisce lo strumento normale per l'effettiva attuazione dei principi di legalita', buon andamento ed imparzialita', predicati dall'articolo 97 della Costituzione, e di quelli di matrice comunitaria rispetto della concorrenza e di non discriminazione (Consiglio di Stato IV 13 marzo 2008 n. 1094).
Nel caso di specie non è stata fornita dall’Amministrazione alcuna prova e neppure alcun indizio circa la ricorrenza degli specifici presupposti di legge che avrebbero consentito di procedere alla scelta del contraente attraverso il sistema eccezionale della trattativa privata; nè è stata fornita alcuna giustificazione circa la sussistenza di fatti gravi ed eccezionali che avrebbero oggettivamente impedito l'espletamento della procedura di evidenza pubblica.
RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA E NEGLI APPALTI ESCLUSI
Secondo l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria, l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia e degli “appalti esclusi” rientra in ogni caso nell’ambito di applicazione del Trattato CE, talche' le amministrazioni aggiudicatici degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale Trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del Trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalita' e il riconoscimento reciproco.
Secondo principi comunemente affermati anche con riguardo alle procedure indette per l’aggiudicazione mediante metodi selettivi non automatici, come nel caso dell’appalto-concorso o delle gare dirette a selezionare l’offerta piu' vantaggiosa, il bando deve definire i criteri generali di valutazione, potendosi riconoscere alla commissione di gara unicamente l’esercizio della facolta' di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali medesimi. La predeterminazione dei parametri di valutazione tecnica risponde all’esigenza di garantire l’imparzialita' e la trasparenza delle operazioni concorsuali, affinche' sia possibile agli interessati e al giudice della legittimita' il sindacato sulla coerenza logica delle scelte con i criteri fissati nel bando.
E nel caso in cui la lex specialis non abbia predeterminato rigidamente i criteri di valutazione delle offerte, deve imporsi alle commissioni giudicatrici, a pena di illegittimita', di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle valutazioni, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza delle scelte effettuate.
PROCEDURE DI GARA - TRASPARENZA NELLA SCELTA DEL CONTRAENTE
E’ principio generale quello secondo cui anche in assenza di specifica disposizione normativa che imponga l’adozione di procedure concorrenziali per la selezione del contraente privato l’Amministrazione deve osservare i fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialita' e della par condicio.
In forza della Comunicazione della Commissione europea del 12.4.2000, richiamata e valorizzata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 945 del 1.3.2002, i principi dell’evidenza amministrativa vanno applicati, in misura proporzionata alla fattispecie, anche laddove difettino specifiche disposizioni che regolino puntualmente ed impongano l’espletamento di una procedura di gara, atteso che detti principi sono dettati in via diretta e self – executing dall’art. 81 del Trattato istitutivo dell’Unione Europea.
Viene in considerazione nel caso al vaglio del Collegio un contratto c.d. attivo, che procura un’entrata al Comune, rappresentata dai canoni di locazione. Tale circostanza non puo' peraltro condurre a ritenere sottratto ai principi descritti, l’affidamento del negozio. Militano in tal senso a livello ermeneutico, oltre che le norme della abrogata L. n. 2440/1923 e del R.D. n. 827/1924 recanti il corpus normativo della contabilita' pubblica, che assoggettavano alla regola della gara sia i contratti passivi che quelli attivi, anche l’art. 27 del d.lgs. 16.4.2006, n. 163, il quale stabilisce che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'”. Rammenta inoltre il Collegio che la giurisprudenza, anche nel regime ante codice, aveva statuito che “anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all'applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli art. 43 e 55 del trattato Ce), nonche' dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all'amministrazione procedente di operare con modalita' che preservino la pubblicita' degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, merce' l'utilizzo di procedure competitive selettive” (Consiglio Stato, Sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368).
Come da recente giurisprudenza “il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, non discriminazione e parita' di trattamento (…) costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne”(T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, Sez. II, sentenza 21 maggio 2008, n. 1978). E’ pertanto a parere del Collegio del tutto in conferente il richiamo a Cons. di Stato N. 197/1994 sulla liberta' di iniziativa economica. Che anzi muove in senso contrario e favorevole al ricorrente. Da tutti i principi esposti consegue che il Comune di … doveva osservare le regole di trasparenza e non discriminazione e procedere alla preliminare pubblicazione di un avviso, onde passare all’affidamento della locazione dell’immobile di sua proprieta', solo mediante l’esperimento di idonea procedura concorrenziale, che consentisse a tutti i potenziali aspiranti di parteciparvi ed esprimere la propria offerta. E’ conseguentemente illegittimo l’affidamento del contratto di locazione immobili comunali in via diretta, in violazione delle descritte elementari e minime regole di trasparenza.
COMMISSIONE GIUDICATRICE - RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI
Il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, non discriminazione e parita' di trattamento e che hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n.163/2006), costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario. Infatti, alla stregua della comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, richiamata e sviluppata da una circolare della Presidenza del consiglio dei ministri-dipartimento per le politiche comunitarie - n. 945 in data 1 marzo 2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all´importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a dare la stura a una procedura competitiva puntualmente regolata. Orbene per quanto concerne la presente controversia e le censure concernenti l’operato della Commissione giudicatrice va osservato che anche recentemente la Corte di giustizia delle Comunita' Europee ha statuito che la commissione aggiudicatrice viola il principio di parita' di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza specificando i sottocriteri di valutazione rispetto a quelli menzionati nel bando di gara dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse. Ha, quindi, statuito che l’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parita' di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo i sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara (Corte di Giustizia delle Comunita' Europee - Sezione I - Sentenza 24 gennaio 2008 ).
SERVIZI DI BROKERAGGIO - DEFINIZIONE E CONTRATTO
Il contratto di brokeraggio, nato nella prassi commerciale come contratto innominato e quindi sostanzialmente tipizzato dalla citata legge n. 792/84, è il rapporto giuridico che si instaura tra l’assicurando (che non si esclude possa essere un’amministrazione pubblica) e un professionista-imprenditore (la piu' recente tendenza giurisprudenziale è nel senso della preminenza del carattere imprenditoriale, piu' che di prestazione d’opera intellettuale, della complessiva attivita' del broker), per lo svolgimento di una prestazione di contenuto misto, in parte di consulenza e in parte di intermediazione nel mercato assicurativo, in forza del quale contratto il broker in primo luogo assiste il cliente nella determinazione del contenuto della proposta contrattuale che poi sara' sottoposta all’assicuratore; in secondo luogo mette in relazione il cliente con una o piu' compagnie di assicurazione, con cui non ha vincoli contrattuali (al contrario dell’agente di assicurazione), al fine di agevolare la conclusione di un contratto di assicurazione il piu' possibile conforme alla proposta che ha concorso ad elaborare; ed infine, ma solo eventualmente, assiste ulteriormente il cliente nella gestione ed esecuzione del rapporto contrattuale con l’assicuratore. Al fine di valutare l’eventuale onerosita' della prestazione per la stazione appaltante, non puo' prescindersi da una valutazione globale dell’operazione giuridico-economica dedotta nel contratto. Sotto tale profilo possono distinguersi due fasi contrattuali, fra loro collegate in senso economico e funzionale: la prima fase consiste nell’affidamento di una consulenza informativa tesa a individuare la migliore soluzione assicurativa possibile in relazione alla specifiche esigenze del committente; la seconda consiste in un’opera di intermediazione professionale, mediante la quale il broker mette in contatto le due parti (committente e societa' assicuratrice) e provoca la stipula del contratto. Se la prima fase puo' ritenersi di per se' non onerosa, è evidente che l’operazione, considerata nella sua globalita' (lo scopo che persegue il broker nell’effettuare il servizio di individuazione della preferibile soluzione assicurativa è quello di promuovere il contratto di assicurazione), pone a carico dell’amministrazione, sotto forma di compenso indiretto, la percentuale dovuta al broker per la sua attivita' di intermediazione. Non è dubbio che, materialmente, il pagamento della commissione di brokeraggio spetta alla societa' assicurativa, la quale pero' carica tale “prezzo” sul premio assicurativo, di tal chè il soggetto economicamente inciso dalla prestazione di intermediazione va individuato nel committente. Sul punto vale richiamare Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 24 ottobre 2005, n. 707 e C.d.S., IV, 24 febbraio 2000, n. 1019, secondo cui “è evidente che - al pari di ogni rapporto imprenditoriale - quello di brokeraggio è un contratto essenzialmente oneroso, in cui solo formalmente la provvigione è posta a carico dell’assicuratore (in ossequio ad una consolidata prassi internazionale in tal senso), dal momento che il relativo onere economico è invariabilmente e lecitamente traslato sull’assicurato, per effetto del c.d. caricamento del premio rispetto a quanto sarebbe stato richiesto in assenza di costi precontrattuali (di questo ovvero di altro tipo, ad esempio, per la retribuzione dell’agente o di altro mediatore). Va da se' che, trattandosi dell’instaurazione di un rapporto con una pubblica amministrazione tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell’evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovra' essere stipulato all’esito di apposita gara”.
Quanto poi all’applicabilita' del regolamento per l’acquisto di beni e servizi in economia, (d.P.R. 384 del 2001), occorre un atto dell’amministrazione appaltante di individuazione delle ipotesi di ricorso a tale regime semplificato, con specificazione delle esigenze sottese a tale scelta. Nel caso in esame nessun cenno è stato effettuato ad un supposto regolamento di individuazione delle ipotesi di acquisto in economia, e dunque tale normativa non risulta in concreto applicabile.
ALLEGATO II B - PUBBLICITA' OFFERTE - PRINCIPIO TRASPARENZA
La seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituisce una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialità, e come tale, se non espressamente esclusa dalla legge o dalla disciplina di gara, deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di procedura concorsuale.
Nella fattispecie in esame, si ritiene che l’affidamento di un servizio (di ristorazione) di così rilevante importo debba avvenire attraverso un procedimento che garantisca rigorosamente il rispetto, tra gli altri, dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa e ciò in forza dell’art. 27 del D.Lgs. n. 163/2006 il quale statuisce che: “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parti, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.
Il rispetto dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa si garantisce attraverso la pubblicità delle sedute di gara e in particolare delle fasi di quella concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e la loro apertura. A tali principi è indubbiamente collegata anche la regola della seduta pubblica per l’apertura delle buste afferenti alla gara.
La violazione di tale fondamentale norma procedimentale comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara e ciò anche a prescindere dalla concreta dimostrazione di un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti.
RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI - RISPETTO DELLA PUBBLICITA' NELLA SCELTA DEL CONTRAENTE
Anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all´applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell´ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli articoli 43 e 55 del trattato C.E.), nonchè dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all´amministrazione procedente di operare con modalita' che preservino la pubblicita' degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercè l´utilizzo di procedure competitive selettive.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Dovendo procedere all'affidamento di un servizio di sorveglianza con vigilanza armata appartenente, quindi, ai servizi di cui all'allegato II B del D.Lgs. 163/06, si chiede comebisogna comportarsi per l'individuazione dell'affidatario. Si può applicare l'art.27 del citato D.Lgs.163/06 ?
Il Comune XXX richiede un parere su tre articoli di un capitolato di appalto per servizi cimiteriali.
