Art. 116. Elettricità
1. Per quanto riguarda l'elettricità, il presente capo si applica alle seguenti attività:a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità;
b) l'alimentazione di tali reti con l'elettricità.
2. L'alimentazione con elettricità di reti fisse che forniscono un servizio al pubblico da parte di un ente aggiudicatore che non è un un'amministrazione aggiudicatrice non è considerata un'attività di cui al comma 1, se ricorrono le seguenti condizioni:
a) la produzione di elettricità da parte di tale ente aggiudicatore avviene perché il suo consumo è necessario all'esercizio di un'attività non prevista dal comma 1 del presente articolo o dagli articoli 115, 117 e 118;
b) l'alimentazione della rete pubblica dipende solo dal consumo proprio di tale ente aggiudicatore e non supera il 30 per cento della produzione totale di energia di tale ente, considerando la media dell'ultimo triennio, compreso l'anno in corso.
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER SERVIZI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS DEI SETTORI SPECIALI (114.2)
In tema di settori speciali, affinché un appalto sia sottoposto alle regole dell'evidenza pubblica e alla giurisdizione amministrativa, non è sufficiente che l'ente committente sia un soggetto operante in tali settori, ma è necessario che l'oggetto dell'affidamento sia strettamente strumentale al perseguimento dell'attività speciale. Le attività accessorie, come lo smaltimento di rifiuti e rottami, non essendo funzionali agli scopi propri della produzione energetica, ricadono nell'alveo del diritto privato e della giurisdizione ordinaria.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER RISOLUZIONE DI APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.2)
In tema di settori speciali, il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo restrittivo, escludendo dalla giurisdizione amministrativa quegli affidamenti che, pur effettuati da enti aggiudicatori, non sono strettamente connessi e necessari al perseguimento dell'attività speciale, come nel caso di servizi di smaltimento rifiuti non funzionali alla produzione energetica.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.2)
In tema di settori speciali, l'affidamento di un servizio è assoggettato alla disciplina del codice dei contratti pubblici e alla giurisdizione del giudice amministrativo solo se risponde a un parametro oggettivo di riferibilità del servizio all'attività speciale. Il concetto di strumentalità deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri dell'attività (core business), con esclusione delle attività accessorie o meramente strumentali agli uffici o alla gestione dei residui di produzione.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI PRIVI DI STRUMENTALITÀ RISPETTO ALL'ATTIVITÀ SPECIALE (114.2)
Nei settori speciali, l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina pubblicistica richiede un parametro oggettivo attinente alla riferibilità del servizio all'attività speciale; il nesso di strumentalità deve essere inteso in senso funzionale restrittivo come nesso di necessità rispetto al core business dell'ente, escludendo dalla giurisdizione amministrativa le attività meramente accessorie o sussidiarie come lo smaltimento di rifiuti e rottami.
CRITERI DI STRUMENTALITÀ NEI SETTORI SPECIALI E GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO (141.2)
Il concetto di strumentalità dell'appalto nei settori speciali deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri (core business) dell'attività speciale; pertanto, le attività relative alla rimozione e al trasporto di rottami metallici non sono funzionali al perseguimento degli scopi propri della produzione di energia elettrica e restano soggette alla giurisdizione del giudice ordinario.
INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA DELLA STRUMENTALITÀ PER L'APPLICABILITÀ DELLA DISCIPLINA SETTORI SPECIALI (114.2)
Le attività di rimozione, trasporto e smaltimento di rifiuti prodotti presso impianti idroelettrici non sono strumentali in senso stretto alla produzione e distribuzione di energia elettrica; pertanto, l'appalto non ricade nella disciplina dei settori speciali e le controversie relative alla risoluzione del rapporto appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (14.1)
In tema di appalti nei settori speciali, deve escludersi la giurisdizione del giudice amministrativo qualora l'oggetto del contratto (nella specie, rimozione e smaltimento rifiuti presso centrali elettriche) non sia direttamente strumentale al perseguimento dell'attività speciale dell'ente aggiudicatore. Il criterio della strumentalità deve essere inteso in senso funzionale e restrittivo, limitando l'evidenza pubblica alle sole prestazioni strettamente connesse al 'core business' del settore speciale, con conseguente applicazione della disciplina privatistica e giurisdizione del giudice ordinario per le fasi esecutive e risolutive di contratti non strumentali.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER RISOLUZIONE DI CONTRATTI NON STRUMENTALI NEI SETTORI SPECIALI
In tema di settori speciali, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina codicistica non può essere desunta dal solo criterio soggettivo dell'ente operante nel settore, ma richiede un parametro oggettivo di strumentalità del servizio rispetto all'attività speciale. Qualora le prestazioni contrattuali non siano necessarie ad assicurare la continuità della produzione o trasmissione di energia, ma siano volte solo a smaltire materiali inutilizzati, la fase esecutiva del rapporto, inclusa la risoluzione per inadempimento, ricade nella giurisdizione del giudice ordinario operando l'ente iure privatorum.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER ATTIVITA' NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.7)
È inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso la risoluzione contrattuale disposta da un'impresa pubblica operante nel settore dell'energia, qualora l'oggetto del contratto (nella specie, smaltimento rifiuti) sia privo di un nesso di strumentalità diretta con le attività proprie del settore speciale, operando in tal caso l'ente secondo le norme del diritto comune.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER ATTIVITÀ NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (116.1)
In tema di settori speciali, l'assoggettabilità di un affidamento alla disciplina dell'evidenza pubblica e la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo richiedono la strumentalità oggettiva della prestazione rispetto all'attività speciale. Tale strumentalità va intesa in senso restrittivo, escludendo le attività, come la vendita di rottami metallici, che non sono indispensabili ad assicurare la continuità della produzione energetica ma rappresentano meri atti di gestione del patrimonio o smaltimento di scarti, privi di natura autoritativa.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER AFFIDAMENTI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS DEI SETTORI SPECIALI (114.7)
In tema di settori speciali, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla risoluzione di un contratto di vendita di rottami metallici da parte di un'impresa pubblica del settore elettrico, trattandosi di attività non strumentale al core business speciale e dunque priva di natura autoritativa.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO NEI SETTORI SPECIALI
Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario con riferimento alle controversie relative alla risoluzione per inadempimento di un contratto stipulato da un'impresa operante nei settori speciali, qualora l'oggetto della prestazione non sia strettamente funzionale allo scopo proprio dell'attività speciale e la lite riguardi l'esercizio di poteri paritetici in fase di esecuzione contrattuale.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LA RISOLUZIONE DI CONTRATTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.7)
È inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso la risoluzione di un contratto di appalto disposta da un ente operante nei settori speciali per inadempimento dell'appaltatore. Tale atto, incidendo sulla fase esecutiva del rapporto e mancando di un nesso di strumentalità diretta con le attività di settore speciali (quali la produzione o distribuzione di energia), si configura come esercizio di un potere di natura privatistica regolato dal diritto comune, la cui cognizione spetta esclusivamente al giudice ordinario.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA PER ATTIVITÀ NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.7)
È inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dinanzi al giudice amministrativo avverso la risoluzione di un contratto di vendita e recupero di rifiuti (trasformatori fuori uso) disposta da un gestore del settore elettrico, in quanto tale attività, mancando di un nesso di strumentalità diretta e necessaria con la produzione o distribuzione di energia, è regolata dalle norme del diritto privato e non dal Codice dei contratti pubblici.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI PRIVI DI STRUMENTALITA' RISPETTO AI SETTORI SPECIALI (116.1)
È inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso riguardante l'esecuzione e la risoluzione di un contratto di gestione rifiuti stipulato da un ente dei settori speciali, qualora l'oggetto della prestazione non risulti direttamente strumentale all'attività speciale ma sia volto unicamente alla dismissione di materiali inutilizzabili iure privatorum.
GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER INADEMPIMENTO (133.1)
Sussiste il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario per le controversie relative alla risoluzione di un contratto per inadempimento in fase esecutiva, poiché tali atti non costituiscono esercizio di poteri autoritativi ma espressione del diritto potestativo di scioglimento del vincolo negoziale spettante alla stazione appaltante.
GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE DI APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (116.1)
Spetta alla giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia avente ad oggetto la risoluzione di un contratto stipulato da un ente operante nei settori speciali qualora l'attività (nella specie, smaltimento contatori dismessi) non presenti un nesso di strumentalità rigorosa con il core business del servizio pubblico e la contestazione riguardi inadempimenti verificatisi nella fase esecutiva del rapporto.
GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE CONTRATTUALE NEI SETTORI SPECIALI LIBERALIZZATI
Sussiste il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario con riferimento alle controversie che riguardano la fase esecutiva di contratti stipulati da imprese pubbliche operanti nei settori speciali, qualora l'attività sia direttamente esposta alla concorrenza in mercati liberalizzati e l'atto di risoluzione per inadempimento sia espressione di autonomia privatistica ex art. 1453 c.c., restando irrilevante l'autoqualificazione dell'atto come revoca operata dalla committente.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER RISOLUZIONE IN ATTIVITÀ ENERGETICHE ESPOSTE ALLA CONCORRENZA (114.7)
Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la risoluzione di un contratto d'appalto quando l'attività dell'ente aggiudicatore sia esposta alla libera concorrenza su mercati accessibili e l'affidamento non sia finalizzato agli scopi propri (core business) dell'attività speciale, difettando il nesso di strumentalità necessario per l'applicazione della disciplina dell'evidenza pubblica.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LA RISOLUZIONE DI CONTRATTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI
La risoluzione anticipata del contratto disposta dalla stazione appaltante a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell'appaltatore attiene alla fase esecutiva del rapporto, implicando la valutazione di un atto che, indipendentemente dalla veste formale, non ha natura provvedimentale ma costituisce esercizio di un diritto potestativo di risoluzione del vincolo negoziale, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER RISOLUZIONE DI CONTRATTI IN SETTORI ESPOSTI ALLA CONCORRENZA
Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla risoluzione per inadempimento di un contratto stipulato da un ente operante nel settore dell'energia elettrica, qualora tale attività risulti esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. In tali fattispecie, l'ente non agisce come pubblica amministrazione assoggettata alle regole dell'evidenza pubblica, bensì esercita la propria capacità di diritto privato, ponendo in essere atti privi di natura autoritativa.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE NEI SETTORI SPECIALI ESPOSTI ALLA LIBERA CONCORRENZA (116.1)
In materia di settori speciali, qualora l'attività di produzione e vendita di energia elettrica sia esercitata in aree geografiche dichiarate dalla Commissione Europea come direttamente esposte alla concorrenza (ai sensi dell'art. 30 della Direttiva 2004/17/CE), non trova applicazione la disciplina dell'evidenza pubblica. Pertanto, la risoluzione contrattuale per inadempimento disposta dall'operatore non costituisce esercizio di poteri autoritativi, determinando il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER ATTIVITÀ NEI SETTORI SPECIALI ESPOSTE ALLA CONCORRENZA
Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario per le controversie relative alla risoluzione di contratti stipulati da enti operanti nei settori speciali qualora l'attività specifica sia stata dichiarata esposta alla concorrenza dalla Commissione Europea, escludendo l'applicazione della disciplina dell'evidenza pubblica.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER RISOLUZIONE CONTRATTUALE IN SETTORI SPECIALI ESPOSTI ALLA CONCORRENZA (116.1)
In tema di contratti pubblici nei settori speciali, qualora l'attività esercitata dall'ente aggiudicatore (nella specie, produzione di energia elettrica) risulti direttamente esposta alla concorrenza secondo le decisioni della Commissione Europea, non trova applicazione la disciplina dell'evidenza pubblica. Pertanto, sia la stipulazione che la risoluzione per inadempimento dei relativi contratti si configurano come atti di diritto privato, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Pareri tratti da fonti ufficiali
AI fini della valutazione della regolarità di una procedura di appalto seguita da un beneficiario di un finanziamento pubblico (POR FESR 2014/2020) volto alla realizzazione di interventi di efficientamento energetico della pubblica illuminazione, abbiamo necessità di avere il vostro parere in merito al seguente quesito di cui all’oggetto: Un appalto per la fornitura e posa in opera di lampade LED per la pubblica illuminazione (codice CPV 31500000-1 - Apparecchi di illuminazione e lampade elettriche) per un importo di euro 239.286,45 IVA esclusa, che rientra in un intervento di manutenzione straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione (riqualificazione energetica) realizzato da una società pubblica partecipata che ha la gestione del servizio di pubblica illuminazione, ai fini della scelta di procedura di gara può essere ascritto nel settore speciale ai sensi del comma 1 dell'Art. 116 del Codice Appalti, considerato che lo stesso articolo stabilisce che ”il capo si applica alle seguenti attività: la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità;”?
