ILLEGITTIMO IL GIUDIZIO DI EQUIVALENZA CHE MANIPOLA I REQUISITI MINIMI DELLA LEX SPECIALIS (79.1)

Il principio di equivalenza non autorizza la stazione appaltante a disapplicare i requisiti minimi del capitolato tecnico, specialmente quando la lex specialis non correla tali requisiti a specifiche finalità funzionali. Un giudizio di equivalenza che tenti di compensare la mancanza di caratteristiche fisiche minime con prestazioni migliorative non richieste configura un'inammissibile attività manipolativa del bando e un'ipotesi di aliud pro alio, violando i principi di autovincolo e parità di trattamento.

REQUISITO DELLA COMPLETA RADIOPACITÀ: NATURA STRUTTURALE E DIVIETO DI EQUIVALENZA (79.1)

La prescrizione di "completa radiopacità" di un dispositivo medico, in assenza di indicazioni sulle finalità perseguite dalla stazione appaltante, costituisce un requisito tecnico minimo di natura strutturale, insuscettibile di valutazione in termini di equivalenza ex art. 79 D.Lgs. 36/2023.

IL CONCETTO DI ANALOGIA, SPECIFICHE TECNICHE E PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NEGLI APPALTI DI FORNITURE

L'accertamento di un'offerta qualificabile come aliud pro alio presuppone uno scostamento radicale dalle specifiche tecniche minime che definiscono l'essenza stessa della prestazione; al di fuori di tale perimetro essenziale, vige il principio di equivalenza, quale espressione del favor partecipationis, volto a impedire che difformità non invalidanti la funzione tipica del bene precludano illegittimamente il confronto competitivo.

"[...] occorre ricordare che i requisiti minimi dei beni previsti dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta. Un’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese si risolve in un aliud pro alio che comporta di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260). Tale automatismo opera (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084) nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta.

[...] il principio di equivalenza, che costituisce il precipitato del più generale principio del favor partecipationis (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353), è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici. Poi, com’è noto, in sede di gara pubblica per l'affidamento di un appalto di servizi o di forniture i concetti di servizi analoghi e di forniture analoghe vanno intesi non come identità ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 18 giugno 2025, n. 5304). Una prestazione può essere considerata analoga a quella oggetto della gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad essa il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo. Infatti, l'obiettivo perseguito attraverso la previsione di un requisito di capacità tecnico-professionale è quello di garantire l'affidabilità dell'operatore economico tramite la prova della capacità maturata in pregresse esecuzioni (i.e. onde dimostrare che essi ' possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità': v. art. 58, § 4, Direttiva 2014/2024/UE), ma il requisito richiesto deve pur sempre essere proporzionato e attinente all'oggetto dell'affidamento, al fine di non limitare la partecipazione degli operatori economici e, conseguentemente, la concorrenza (Consiglio di Stato sez. VII, 7 febbraio 2025, n. 96)."

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE TROVA UN LIMITE INVALICABILE NEI REQUISITI TECNICI MINIMI DI NATURA "STRUTTURALE" CHE CARATTERIZZANO L'OGGETTO DELLA PRESTAZIONE (II.5)

Il principio di equivalenza funzionale trova un limite invalicabile nei requisiti tecnici minimi di natura "strutturale" che caratterizzano l'oggetto della prestazione. L'ammissione di un prodotto privo di una caratteristica minima dichiarata essenziale dalla Stazione Appaltante viola la par condicio e il favor partecipationis.

Parallelamente, la rettifica dell'offerta economica o tecnica è legittima solo se l'errore materiale è manifesto e rilevabile ictu oculi dal contesto dell'offerta stessa, senza apportare modifiche sostanziali o inserire prodotti precedentemente non offerti.

"Con riferimento al principio di equivalenza la giurisprudenza ha affermato che “In linea generale, il tema va inquadrato in principi di derivazione unionale che attribuiscono la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L'equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169).” (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2025, n. 2066).

La stessa giurisprudenza ha avuto altresì modo di delineare il confine tra il principio di equivalenza e l’aliud pro alio rilevando che: “…il principio di equivalenza consente alla stazione appaltante di non escludere un’offerta, sebbene non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento la lex specialis, se il prodotto offerto non è aliud pro alio, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, n. 5258 del 2019; id. n. 7558 del 2022; id. n. 2418 del 2025).” (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2025 n. 5706).

Il principio di equivalenza trova dunque un limite nell’aliud pro alio poiché il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto non può offrire un bene difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi, per l’appunto, un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, sez. V, n. 5258/2019; sez. III, n. 7558/2022; sez. IV, n. 2418/2025).

L’offerta di un prodotto sostanzialmente diverso si risolve difatti nella lesione dello stesso principio di concorrenza che invece con l’equivalenza funzionale si intende tutelare."

È stato altresì chiarito dalla giurisprudenza che “le "specifiche tecniche" variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i "requisiti minimi obbligatori", questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l'opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere "minimo" e "condizionante", tant'è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016. Per contro, [...] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle quali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall'art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l'esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta" (Cons .St., sez. V, 4 novembre 2022 n. 9693, nonché, ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV , 1° agosto 2022, n. 10815).

Dunque il principio di equivalenza trova il proprio ambito di applicazione di elezione nell’ambito delle specifiche tecniche, ovvero quelle caratteristiche del prodotto che possono essere rispettate mediante l’offerta di prodotti non identici ma simili, purché soddisfino la finalità specifica richiesta; al contrario “la carenza nell’offerta dei cd. “requisiti di minima” individuati dalla lex specialis si configura come mancanza di una “condizione di partecipazione” oggettiva, riferita alla necessaria qualità della prestazione e non ai requisiti dell’offerente ed è quindi idonea a determinare l’esclusione dalla gara secondo le indicazioni espresse dalla stazione appaltante. In coerenza con quanto sopra, non sarebbe stata quindi neppure ammissibile una qualche “sanatoria postuma” dell’offerta difforme quanto ad elementi essenziali, come tale riconducibile ad un aliud pro alio” (Cons. St., sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996)."

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE: NON È INVOCABILE PER LEGITTIMARE UN'OFFERTA CON CARATTERISTICHE RADICALMENTE DIVERSE DA QUELLE PRESCRITTE COME REQUISITO MINIMO OBBLIGATORIO (79)

Il principio di equivalenza, pur immanente nell'evidenza pubblica a tutela del favor participationis, incontra il limite insuperabile delle caratteristiche tecniche obbligatorie che definiscono l'identità del bene oggetto di affidamento. Un'offerta basata su materiali differenti integra un aliud pro alio non rimediabile. Contestualmente, viola il principio di unicità dell'offerta la formulazione di plurime opzioni subordinate al gradimento dell'Amministrazione.

"Osserva il Collegio infatti come, in tema di equivalenza delle offerte, la più recente giurisprudenza si sia assestata sui seguenti principi:

- “il principio di equivalenza funzionale permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, trovando applicazione non solo per i requisiti di ammissione dei concorrenti ma anche per la valutazione tecnico-discrezionale degli aspetti qualitativi dell'offerta. Tale principio si applica indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, perseguendo il favor partecipationis e il legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione” (Cons. St., sez. III, n. 8840/2025);

- “le caratteristiche tecniche specificate nel bando di gara devono essere interpretate secondo il criterio dell'equivalenza funzionale e sostanziale, il quale consente la presentazione di offerte diverse dalle specifiche tecniche ma equivalente dal punto di vista funzionale. Tuttavia, esso non può essere invocato per ammettere offerte che comportano aliud pro alio (un diverso prodotto) rispetto a quanto richiesto dal capitolato” (così C.G.A.R.S., n. 1017/2025. In termini del tutto analoghi Cons. St., sez. III, n. 668/2026, secondo cui “il principio di equivalenza, previsto dall'art. 68, comma 7, D.Lgs. n. 50 del 2016, consente di valutare le offerte non in modo puramente formale ma in relazione alla loro idoneità a soddisfare le esigenze funzionali dell'Amministrazione. Tuttavia, non è consentito disapplicare la lex specialis: le caratteristiche tecniche previste dal capitolato possono essere superate solo quando il fornitore dimostra che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti”);

- “in tema di contratti pubblici, il principio di equivalenza non è invocabile quando la lex specialis richiede, come requisito minimo obbligatorio, una specifica caratteristica tecnica (nella specie: "sistema elettrico di allungamento del piano rete" per letti di terapia intensiva), sicché l'offerta di un bene dotato di diverso sistema (nella specie: meccanico/manuale) integra un aliud pro alio, non ammissibile neppure sotto il profilo della pretesa equivalenza funzionale” (T.A.R. Lazio – Roma, sez. III-quater, n. 6723/2026. Sul punto anche Cons. St., sez. V, n. 4508/2026: “il principio di equivalenza, di derivazione eurounitaria e con funzione eterointegrativa della lex specialis, opera indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara e può essere applicato dalla stazione appaltante anche mediante una valutazione implicita, desumibile dalla documentazione tecnica in atti, restando escluso solo quando l'offerta riguardi un bene che non rispetta le caratteristiche tecniche obbligatorie e inderogabili previste dalla legge di gara, traducendosi in un inammissibile aliud pro alio”).

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Il principio dell’unicità dell’offerta, per come codificato in giurisprudenza, vieta a ciascun concorrente di presentare più di un'offerta, ponendosi come scopo quello di consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le imprese partecipanti in condizione di parità.

“La presentazione di offerte plurime o alternative, comportando la possibilità di sfruttare una pluralità di opzioni, genererebbe una situazione di vantaggio idonea ad incidere sulla par condicio tra i partecipanti, rendendo peraltro più difficoltosa l'emersione della migliore offerta nella gara. E' dunque vietato formulare più proposte in via alternativa o subordinata, in maniera tale che la scelta di una di esse porti all'esclusione delle altre, con indebito vantaggio del concorrente che, facendo affidamento su di un ventaglio di proposte diverse, possa ottenere una posizione di vantaggio sugli altri, ai quali non rimarrebbe che una possibilità, ovverossia un'unica offerta” (Cons. St., sez. III, n. 6992/2024).

Si pone chiaramente in contrasto con detto principio l’ipotesi “di più offerte, o di più proposte nell'ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall'offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. St., sez. V, n. 4537/2024)."

COMMISSIONE GIUDICATRICE APPARTENENTE ALL'AMMINISTRAZIONE BENEFICIARIA DELL'INTERVENTO: NON INTEGRA UN'IPOTESI DI CONFLITTO DI INTERESSI (16)

La nomina di componenti della commissione giudicatrice appartenenti alle amministrazioni beneficiarie dell'intervento costituisce esecuzione di un preciso dettato normativo e non integra, in astratto, un'ipotesi di conflitto di interessi, il cui onere probatorio ricade in maniera stringente su chi lo invoca.

Parimenti, il giudizio di equivalenza di un prodotto tecnico sfugge al sindacato giurisdizionale intrinseco ove la valutazione della stazione appaltante risulti ancorata a dati oggettivi di contesto non idoneamente smentiti dal concorrente.

"Seguendo la scia impressa dalla consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4470 del 2026, n. 2982 del 2026 e n. 4857 del 2025), occorre rammentare che a norma dell’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 «Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione».

In tale contesto, «In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro» (art. 16, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); in tali casi «Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 1 ne dà comunicazione alla stazione appaltante o all’ente concedente e si astiene dal partecipare alla procedura di aggiudicazione e all’esecuzione» (comma 3).

Come chiarito nella Relazione illustrativa al Codice, la disposizione “recepisce la nozione eurounitaria di conflitto di interessi” (su cfr. l’art. 24 dir. 2014/24/UE), con “l’obiettivo di perimetrare e rendere tassativa [tale] nozione comunitaria”, non potendosi “accettare una definizione generica e indeterminata che non renda possibile inquadrare precisamente l’oggetto” (del conflitto, e dunque) della inerente dichiarazione da rendere da parte del pubblico funzionario, così come, in negativo, della relativa “omissione”.

In tale prospettiva “il comma 2 precisa che un conflitto di interessi si determina le volte in cui a un soggetto sia affidata la funzione di cura di un interesse altrui (così detto interesse funzionalizzato) ed egli si trovi, al contempo, ad essere titolare (de iure vel de facto) di un diverso interesse la cui soddisfazione avviene aumentando i costi o diminuendo i benefici dell’interesse funzionalizzato” (in tal senso, cfr. anche Cons. Stato, sez. cons. atti normativi, 5 marzo 2019, n. 667).

Coerentemente, anche in attuazione del principio di fiducia, la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto “sulla base di presupposti specifici e documentati” e deve riferirsi “ad interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro” (Cons. Stato, n. 667 del 2019, cit.).

Medesimo rigore probatorio è, inoltre, previsto anche per le ulteriori ipotesi di conflitto di interessi indicate nell’art. 93, comma 5 del Codice per i membri della Commissione, e nello specifico con riferimento all’ipotesi di cui alla lettera “c” (“coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura; costituiscono situazioni di conflitto di interessi quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”)."

[si veda anche sentenza n. 852 del 2023, Sezione Sesta, del Consiglio di Stato]

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"La pretesa equivalenza [...] non potrebbe essere utilmente affermata in assenza di un confronto tra i due prodotti a parità di condizioni, e cioè tenuto conto delle specifiche caratteristiche del contesto (cfr., nello stesso senso, T.A.R. Piemonte, n. 1072/2022, cit, che, in relazione ad una gara pressoché identica, ha rilevato come “si legge nella relazione tecnica prodotta dalla stessa ricorrente ai fini della gara [...]: “il Ferrocid 5280- risulta perfettamente idoneo per qualunque tipo di materiale e non comporta corrosione né alle tubazioni né alle guarnizioni; al fine di garantire ciò è però necessario garantire un’acqua con dei parametri qualitativi idonei, specialmente per quanto riguarda la durezza, che dovrebbe preferibilmente attestarsi su valori di 6-12 °F, al fine di mantenere bilanciate le tre componenti del prodotto senza che nessuna di essa prevalga sulle altre”; è la stessa documentazione offerta dalla ricorrente, in altre parole, a confermare come le specifiche caratteristiche del contesto siano rilevanti in termini di valutazione dell’efficacia di tale genere di prodotti”)."

LA DIFFORMITÀ DELL’OFFERTA TECNICA RISPETTO A CARATTERISTICHE ESSENZIALI E REQUISITI MINIMI CONFIGURA UN’IPOTESI DI ALIUD PRO ALIO CHE IMPONE L’ESCLUSIONE (79)

Il rispetto delle specifiche tecniche minime previste dal progetto esecutivo costituisce condizione di partecipazione alla gara, la cui violazione determina l'esclusione del concorrente anche in mancanza di una specifica clausola di esclusione, non potendo la difformità essere degradata a mero elemento incidente sul punteggio tecnico.

Il principio di equivalenza presuppone che l'offerente dimostri concretamente l'idoneità del prodotto a soddisfare le finalità funzionali della stazione appaltante, assolvendo agli oneri documentali prescritti dalla lex specialis.

"Come affermato dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la difformità dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali richieste dalla lex specialis può integrare un'ipotesi di aliud pro alio ed imporre l'esclusione dell'operatore economico anche in assenza di una espressa comminatoria espulsiva.

L'esclusione opera ove la documentazione di gara individui caratteristiche qualificabili con assoluta certezza come requisiti minimi, perché espressamente definite come tali ovvero perché descritte in termini tali da evidenziarne l'essenzialità (Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2025, n. 8443).

Parimenti la giurisprudenza ha chiarito che le caratteristiche indefettibili della prestazione costituiscono una vera e propria condizione di partecipazione e che le difformità dell'offerta tecnica rispetto ad esse non possono essere degradate a meri elementi incidenti sul punteggio, ma determinano la mancanza di un elemento essenziale dell'offerta stessa (Cons. Stato, sez. IV, 28 agosto 2024, n. 7296)."

LEGITTIMA L'AMMISSIONE DI PRODOTTI CON DIMENSIONI DIVERSE SE CONFORMI SOTTO IL PROFILO FUNZIONALE (79.1)

L'utilizzo dell'avverbio circa in una specifica tecnica di gara esclude la natura perentoria del requisito dimensionale, trasformandolo in un parametro descrittivo. In tale contesto, il principio di equivalenza consente l'ammissione di offerte che, pur difformi formalmente dalle misure indicate, garantiscono una conformità sostanziale e funzionale alle necessità della stazione appaltante, restando la valutazione di tale equivalenza riservata alla discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice.

PRINCÌPI DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA: IL FORMALISMO DELLE PROCEDURE DI GARA NON PUÒ PREVALERE SULLA CORRETTEZZA SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (1)

Le clausole della lex specialis che prevedono l'esclusione per carenze documentali devono essere interpretate restrittivamente, privilegiando il principio di equivalenza e il risultato sostanziale rispetto a una visione puramente formalistica. Qualora un'offerta tecnica garantisca le prestazioni minime essenziali attraverso soluzioni tecnologiche equivalenti a quelle richieste, l'amministrazione è tenuta a valorizzare l'autonomia decisionale dei propri funzionari e la fiducia nell'operato della Commissione.

"Giova premettere che la ratio sottesa alla disciplina del settore degli appalti pubblici è sempre stata improntata alla scelta del miglior operatore economico, sia in termini di affidabilità che sotto il profilo qualitativo, sicché, anche in sintonia con i princìpi sovranazionali, si tende a privilegiare una logica sostanzialistica rispetto ad una visione formalistica. Come è possibile evincere già dai princìpi che regolano la materia (principio del favor partecipationis, ma anche quello di tassatività o tipicità delle cause di esclusione dalla gara , nonché i principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato, questi ultimi tipizzati nel nuovo codice dei contratti pubblici), la cui funzione è quella di guidare l'interprete nella lettura e nell'applicazione della disciplina di gara per il conseguimento del miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2024, n. 7875), il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell'immissione degli operatori economici interessati alla selezione, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione appaltante. “Non si può, dunque, nella specie, non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi vanno considerati: da un lato, il "principio del risultato" che "costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto" (cfr. art. 1, comma 4, del d.lgs. n. 36 cit.), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall'altro lato, il "principio della fiducia", introdotto dall'art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale porta a valorizzare l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell'amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Più precisamente, tale "fiducia" non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscano l'interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (cfr., TAR Puglia, Lecce, sez. II, 4 dicembre 2024, n. 1338)."

I CHIARIMENTI NON POSSONO MODIFICARE LE PRESCRIZIONI DELLA LEX SPECIALIS, DOVENDO PREVALERE L’INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLE CLAUSOLE DEL BANDO E DEL CAPITOLATO

In tema di appalti pubblici, i chiarimenti della stazione appaltante non possono svolgere una funzione modificativa della lex specialis, ma solo integrativa della stessa, orientando i comportamenti dei soggetti offerenti senza mai violare il principio di par condicio. Qualora il capitolato tecnico richieda espressamente un numero minimo di apparecchiature per garantire la continuità del servizio, l'offerta di un quantitativo inferiore configura una violazione dei requisiti minimi di partecipazione, a nulla rilevando che la capacità complessiva dell'unico strumento offerto copra il fabbisogno richiesto.

"[...] è principio consolidato che in ogni caso i chiarimenti possono svolgere funzione integrativa e mai modificativa della lex specialis, pur potendo orientare i comportamenti dei soggetti offerenti (Consiglio di Stato, sezione III, 15 maggio 2026, n. 3853), perché, intervenendo dopo la sua pubblicazione, compromettono seriamente la par condicio e violano proprio quei principi di risultato e di interpretazione secondo buona fede nei rapporti tra P.A. e privato che sono immanenti al sistema della contrattualistica pubblica."

SMARTPHONE E SISTEMI RADIO: L'EQUIVALENZA TECNICA ESCLUDE L'ALIUD PRO ALIO (79)

La fornitura di smartphone operanti su rete pubblica non costituisce aliud pro alio rispetto alla richiesta di un sistema di comunicazione via radio se il disciplinare non specifica parametri tecnici ostativi o bande di frequenza riservate.

"[...] deve ricordarsi che, pur traducendosi la difformità dell’offerta rispetto alla lex specialis in un aliud pro alio e comportando, pertanto, l'esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva, ciò può avvenire soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità del servizio, della fornitura, dei lavori, che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale (tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2025, n. 8443). Si è pure precisato che le prestazioni offerte relativamente ai criteri fissati per la valutazione dell’offerta tecnica, laddove risultino difformi rispetto alla lex specialis, non possono comportare l’attribuzione del punteggio premiale, ma non determinano, in applicazione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, l’inammissibilità, l’inefficacia o la invalidità dell’offerta complessiva, laddove, per il loro carattere marginale ed accessorio, non incidono sulla stessa (in questo senso Cons. Stato, Sez. V, 29 gennaio 2026, n. 780)."

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PREVALE SULL'INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA DEI REQUISITI TECNICI MINIMI (68.4)

In materia di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza opera come clausola di tutela della concorrenza che impone alla stazione appaltante di ammettere soluzioni tecniche che, pur differendo formalmente dalle prescrizioni della lex specialis, soddisfino in modo equivalente i requisiti minimi prestazionali e l'interesse pubblico perseguito dall'amministrazione.

LE SPECIFICHE TECNICHE NON POSSONO RISOLVERSI IN BARRIERE ANTICONCORRENZIALI MODELLATE SULLE CARATTERISTICHE DI UN SINGOLO PRODOTTO ESISTENTE (79)

Il principio di equivalenza funzionale osta a un'interpretazione rigidamente formalistica e strutturale delle specifiche tecniche del bando, imponendo alla stazione appaltante di valutare le soluzioni alternative proposte qualora garantiscano il medesimo risultato funzionale, al fine di evitare indebite restrizioni della concorrenza in favore di tecnologie preesistenti.

"[...] risulta certamente applicabile il principio di equivalenza funzionale “al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento” (Cons. Stato, sez. III, 26.05.2026, n. 4255)."

INTERPRETAZIONE DEI REQUISITI TECNICI MINIMI: EFFETTUATA ALLA LUCE DEI CHIARIMENTI E NEL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI COERENZA SISTEMATICA DELLA LEX SPECIALIS (79)

In sede di affidamento di forniture elettromedicali, il requisito della "completa automazione" dei sistemi analitici deve intendersi riferito alla routine lavorativa dei campioni e non alle fasi di pre-avvio o installazione dei consumabili, qualora la stazione appaltante abbia espressamente circoscritto l'automatismo al periodo successivo all'attivazione del sistema.

"Poiché la legge di gara consente interventi manuali nella fase di avvio, l’esecuzione di questo test iniziale non viola il requisito di automazione della macchina durante la sua normale routine lavorativa.

I precedenti citati dal TAR sono relativi a procedure di gara in cui erano richieste diverse e più stringenti caratteristiche tecniche a pena di esclusione e, in particolare, la calibrazione automatica di tutti i parametri forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 ottobre 2024, n. 8062).

Nel caso di specie, invece, la legge di gara individuava nella “calibrazione automatica” un mero criterio premiale. Deve, quindi, escludersi, che l’assenza di tale requisito dovesse portare all’esclusione dell’aggiudicataria."

REQUISITI TECNICI, AUTOMATISMO INFORMATICO E LIMITI DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE (79)

In tema di requisiti tecnici minimi nelle gare d'appalto, la nozione informatica di "caricamento automatico" dei dati si identifica con la capacità del sistema di acquisire i dati senza digitazione manuale, risultando compatibile con l'attività di scansione manuale di codici a barre. Diversamente, il requisito relativo alla disponibilità di un numero minimo di "punti di validazione" deve essere inteso in senso fisico e strutturale, richiedendo la fornitura di postazioni hardware distinte atte a garantire la contemporaneità delle operazioni e la separazione dei ruoli operativi. Infine, il principio di equivalenza non consente la sostituzione di un servizio di assistenza telefonica e teleassistenza con un sistema di manutenzione predittiva, qualora quest'ultimo non assicuri il supporto diretto "on demand" agli operatori nelle fasce orarie stabilite.

"[...] deve piuttosto essere privilegiato il criterio letterale, al fine di garantire certezza delle regole di gara e tutela dell’affidamento dei concorrenti, restando preclusa ogni interpretazione estensiva o integrativa che comporti l’introduzione di significati non espressamente rinvenibili nel testo della lex specialis, più restrittivi di quelli originariamente fissati dalla stazione appaltante ma non legittimati da una chiara indicazione dispositiva, quindi potenzialmente violativi dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di massima partecipazione.

[...]

È vero infatti che, in linea generale, soluzioni tecniche diverse possono ritenersi equivalenti ove consentano il perseguimento delle medesime finalità; tuttavia, ciò presuppone che la prestazione alternativa sia pienamente sovrapponibile sul piano funzionale a quella richiesta."

LIMITI DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA E NATURA STRUTTURALE DEL PRODOTTO OFFERTO (79)

Il principio di equivalenza funzionale trova un limite insuperabile nelle previsioni della lex specialis che definiscano la natura fisica e strutturale del prodotto in modo univoco e distinto rispetto ad altre categorie merceologiche. L'offerta di un prodotto strutturalmente diverso integra un'ipotesi di aliud pro alio, indipendentemente dalla possibile equivalenza dei risultati clinici.

"Nel caso di specie, la stazione appaltante non ha descritto un prodotto tramite riferimento a uno standard tecnico od un obbiettivo da raggiungere né, sul versante opposto, ha inteso fare riferimento ad un marchio specifico o a caratteristiche assolutamente individualizzate: ha descritto una categoria di prodotti fisicamente definita (l’idrogel), distinguendola espressamente dai liquidi/solidi che aveva richiesto in altri lotti.

Applicare il principio di equivalenza in questo contesto significa non correggere una specificazione tecnica eccessivamente restrittiva, ma modificare l’oggetto dell’appalto.

Questo Tribunale ha in precedenza accolto, ad esempio con la sentenza n. 1381 del 2025, una censura fondata sul principio di equivalenza funzionale in una controversia avente ad oggetto dispositivi emostatici con riguardo alle certificazioni richieste espressamente dalla Stazione appaltante, anche se ritenute in concreto inesigibili, interpretando quindi il concetto di equivalenza nel modo più ampio possibile, sostanzialmente nei termini invocati dalla parte controinteressata nella fattispecie odierna.

Il limite dell’equivalenza funzionale di fronte al chiaro dato testuale della lex specialis è stato però affermato dal giudice d’appello, che ha riformato proprio la pronuncia di questo Collegio sopra indicata (Cons. Stato, Sez. III, n. 4680 del 2026).

Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’esigenza di interpretare la legge di gara secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità (come ritenuto dal primo giudice) non può spingersi fino a negare precettività alla previsione letterale quando essa è inequivoca, costituendo quest’ultima un limite insuperabile posto a presidio della par condicio fra i concorrenti.

In definitiva, sulla base di queste premesse, deve ritenersi che in una procedura aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso la conformità tecnica ai requisiti minimi costituisca condizione binaria di ammissione.

Non esiste margine di ponderazione né di compensazione tra caratteristiche.

La valutazione di equivalenza funzionale, che presuppone un giudizio comparativo sulle prestazioni, è strutturalmente incompatibile con questo criterio di aggiudicazione quando la difformità attiene a un requisito espressamente richiesto dal tenore testuale della legge di gara e dall’analisi sistematica delle altre sue previsioni."

AFFIDAMENTO DIRETTO PROCEDIMENTALIZZATO: REQUISITI MINIMI, VALUTAZIONE COMPARATIVA E VERBALIZZAZIONE TARDIVA (76)

È illegittimo l'affidamento disposto in favore di un operatore economico la cui proposta tecnica risulti conforme solo parzialmente (ovvero alla "maggioranza") ai requisiti minimi obbligatori stabiliti dalla lex specialis, configurandosi in tal caso una fattispecie di aliud pro alio che impone l'esclusione del concorrente. Risulta altresì viziata la procedura in cui la verbalizzazione delle operazioni di valutazione avvenga successivamente alla formalizzazione dell'atto conclusivo del procedimento.

"Sebbene possa convenirsi con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la stesura del verbale non debba necessariamente avvenire contemporaneamente allo svolgimento della seduta oggetto di verbalizzazione e la sua tardiva redazione e sottoscrizione non siano in astratto precluse (cfr. Consiglio di Stato, IV, 8 aprile 2021, n. 2822), tuttavia deve ritenersi illegittima la redazione (e sottoscrizione) di un verbale successivamente alla formalizzazione dell’atto finale che ne recepisce le conclusioni: la carenza di uno dei presupposti costitutivi dell’atto conclusivo del procedimento rende la determinazione finale priva di un elemento strutturale e quindi incerta nel suo contenuto, che potrà essere ricostruito soltanto ex post e in maniera non del tutto incontroversa (sull’importanza della verbalizzazione in sede di gara: Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2023, n. 10889). È evidente quindi che una tardiva e gravemente lacunosa verbalizzazione determina il travolgimento dell’operato del Seggio di gara (cfr. per il principio, Consiglio di Stato, III, 8 aprile 2026, n. 2782; IV, 8 aprile 2021, n. 2822)."

L'OPERATORE ECONOMICO DEVE PRODURRE LE PROVE DI LABORATORIO A CORREDO DELL'OFFERTA RICHIESTE A PENA DI ESCLUSIONE (87)

È legittima l'esclusione del concorrente che non produca tutte le prove tecniche sui materiali espressamente richieste dalla documentazione di gara, non potendo l'operatore economico sindacare ex ante l'utilità delle prescrizioni per giustificarne l'inadempimento. Il soccorso istruttorio non è esperibile per sanare la mancanza di un rapporto di prova richiesto a pena di esclusione, in quanto elemento inscindibile dell'offerta tecnica.

"La lex specialis vincola in modo uniforme tutti i partecipanti alla procedura e costituisce il parametro cardine su cui si fondano la par condicio tra gli operatori economici, la trasparenza della selezione e la lineare comparabilità delle offerte. Tale funzione verrebbe irrimediabilmente compromessa se si consentisse a ciascun concorrente di modulare unilateralmente il contenuto della propria offerta, basandosi su valutazioni soggettive circa l'utilità o meno delle singole prescrizioni di gara.

Ciò vale a maggior ragione quando — come nel caso in esame — la pretesa superfluità della regola non sia manifestamente evidente, ma abbia formato oggetto tra le parti di un articolato dibattito tecnico-scientifico che non ha comunque condotto a certezze incontrovertibili.

Diversa, ovviamente, sarebbe stata l'ipotesi in cui le prescrizioni della lex specialis avessero imposto adempimenti di manifesta incongruità, tali da integrare un aggravio per i partecipanti del tutto sproporzionato e privo di giustificazione razionale. Tale evenienza, tuttavia [...], non ricorre nel caso di specie, in cui la richiesta di prove differenziate sui materiali rispondeva a una tendenziale diversità strutturale e di reazione degli stessi; diversità peraltro confermata in atti, come si è detto, anche dal rapporto di prova della stessa ricorrente.

Va quindi affermato che l’Amministrazione ha esercitato in modo non palesemente irragionevole la propria discrezionalità nel prescrivere prove separate su entrambe le tipologie di pellame oggetto della fornitura. Ciò anche a fronte dell’eventualità, prospettata dalla ricorrente, che per una di esse — nella sua specifica situazione caratterizzata dall’impiego dello stesso materiale di base — i risultati potessero essere analoghi.

Tale eventualità non poteva legittimare un'autonoma riduzione delle prove richieste dal bando da parte della ricorrente. Diversamente opinando, si dovrebbe ammettere che in ogni appalto ogni concorrente possa selezionare discrezionalmente quali prescrizioni della lex specialis rispettare e quali disattendere sulla base di proprie valutazioni tecniche, inevitabilmente soggettive e non sempre incontrovertibili, con conseguente compromissione dell'uniformità dello schema di offerta e aggravamento dell'attività valutativa delle stazioni appaltanti, costrette a verificare caso per caso la fondatezza delle singole scelte derogatorie.

Nella vicenda in esame, poi, tutti gli altri concorrenti ammessi hanno prodotto le doppie prove chimiche richieste dalla disciplina di gara a dimostrazione anche della non particolare gravosità dell’adempimento."

LE CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS CHE IMPONGONO REQUISITI MINIMI A PENA DI ESCLUSIONE DEVONO ESSERE FORMULATE IN MODO CHIARO, UNIVOCO E NON AMBIGUO (II.5)

In sede di interpretazione della lex specialis di gara, qualora sussistano clausole ambigue o di dubbio significato, l'Amministrazione deve privilegiare l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla procedura piuttosto che quella che la ostacoli. In particolare, i requisiti dimensionali della strumentazione non possono essere desunti esclusivamente da tratti grafici su planimetrie prive di scala metrica e legenda esplicativa, mancando in tal caso l'onere di chiarezza necessario per l'individuazione di un requisito minimo a pena di esclusione.

Analogamente, il requisito di uniformità tecnologica tra i diversi lotti o presidi non può imporre la fornitura di moduli funzionali superflui rispetto ai volumi di attività analitica espressamente indicati dalla Stazione Appaltante.

"Giova premettere che, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.; ciò significa che, ai fini di tale interpretazione, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. [...] Inoltre, va posta particolare enfasi sullo ius receptum secondo cui “in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis delle procedure di evidenza pubblica, in ossequio al principio del favor partecipationis - che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante - deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli” (Cons. Stato sez. V, 2 gennaio 2026, n. 13)."

PREVALENZA DEL TENORE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS E PRINCIPIO DI PAR CONDICIO

In una procedura di evidenza pubblica, l'esigenza di interpretare la legge di gara secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità non può condurre alla negazione del valore precettivo di una clausola del capitolato tecnico avente carattere escludente e formulata in modo inequivoco. Qualora la stazione appaltante richieda una specifica certificazione a pena di esclusione, la mancata produzione della stessa non può essere sanata invocando il principio di equivalenza funzionale o il rispetto di standard internazionali meno rigorosi, specialmente laddove la clausola non sia stata ritualmente impugnata e un altro concorrente abbia dimostrato la possibilità di adempiere alla prescrizione.

"L’esigenza di interpretare la legge di gara secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità non può spingersi fino al punto di negare precettività alla sua previsione letterale, specie quando inequivoca: va infatti considerato che quest’ultimo è un limite insuperabile posto a presidio della garanzia della par condicio fra i concorrenti.

[...]

Il richiamo al principio di equivalenza funzionale, e alla giurisprudenza ad esso relativa, non è dunque pertinente: trovando tale principio un limite nel dato testuale della prescrizione del capitolato."

SPECIFICHE TECNICHE DIFFORMI: LA VALUTAZIONE DI EQUIVALENZA PUÒ ESSERE EFFETTUATA DALLA COMMISSIONE ANCHE IN FORMA IMPLICITA (79)

L'offerta di un bene avente caratteristiche tecniche o dimensionali diverse da quelle previste dalla lex specialis non configura un'ipotesi di aliud pro alio qualora le prescrizioni del capitolato abbiano natura indicativa e non di requisito minimo essenziale. In tali casi, trova applicazione il principio di equivalenza.

"Il tema che viene in emersione è quello del principio di equivalenza, che attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica, e dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità; l’equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (in termini Cons. Stato, III, 13 marzo 2025, n. 2066; III, 12 novembre 2025, n. 8840).

L’equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto con le specifiche tecniche, sulla base di un criterio di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche offerte.

[...] appare condivisibile l’assunto del primo giudice secondo cui «la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto a quanto previsto dalla lex specialis».

Invero, fermo restando che è onere dell’offerente in una gara per l’appalto di fornitura indicare l’equivalenza funzionale dei prodotti (Cons. Stato, III, 20 ottobre 2025, n. 8094), esplicitando cioè le caratteristiche di quello offerto rispetto alle prescrizioni della lex specialis, deve ritenersi che il principio di equivalenza, come già osservato di derivazione europea, ha un carattere etero-integrativo, idoneo a trovare applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o dalla domanda del concorrente.

Il limite all’operatività del principio di equivalenza si ha solo allorché l’offerta abbia ad oggetto un bene che non rispetta le caratteristiche tecniche obbligatorie previste dalla legge di gara, risolvendosi in un inammissibile aliud pro alio."

FORNITURE FARMACEUTICHE: OFFERTA ESCLUSA SE IL REQUISITO TECNICO MINIMO DEL PRINCIPIO ATTIVO E' INFERIORE ALLA SOGLIA MINIMA PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS (108)

È legittimo l’annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione qualora l'offerta tecnica non rispetti i requisiti minimi previsti dal capitolato, non potendo l'equivalenza funzionale tra glucosio monoidrato e anidro prescindere dal rispetto dei parametri quantitativi minimi del principio attivo responsabile dell'efficacia del prodotto.

"Il provvedimento di autotutela non è neppure illegittimo nella parte in cui non avrebbe motivato in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico alla sua adozione, dal momento che aver (erroneamente) selezionato un’offerta priva di un requisito tecnico minimo richiesto dalla lex specialis «determina l’intrinseca lesione dell’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante mediante l’indizione e lo svolgimento della gara» (in questi termini Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2024, n. 4739).

[...]

Lo stesso indirizzo ermeneutico invocato dalla ricorrente (peraltro oggetto di rimeditazione da parte della più recente giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2026, n. 3557) ammette che il principio di segretezza delle offerte subisca temperamenti nei casi in cui in sede di riesame la Commissione non disponga di alcun margine di discrezionalità alla stregua della disciplina di gara: nell’odierno giudizio si rientra in tale ipotesi, giacché la Commissione non ha proceduto ad una rivalutazione delle offerte “a buste aperte”, ma si è limitata a riscontrare l’oggettiva carenza di un requisito tecnico minimo in capo all’offerta della ricorrente e ne ha, in modo doveroso e vincolato, disposto l’esclusione.

Il primo motivo, alla luce dello scrutinio degli altri due, è parimenti da disattendersi in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, L. 241/1990, a mente del quale: «Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»."

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE IN RELAZIONE ALLE SPECIFICHE TECNICHE E OPERATIVITÀ DELLA "CLAUSOLA SALVAGUARDIA" (10)

In presenza di una "clausola di salvaguardia" che obbliga l'aggiudicatario a fornire gratuitamente i materiali eventualmente insufficienti durante l'esecuzione del contratto, l'offerta deve essere valutata idonea a garantire la completezza della prestazione, non potendosi predicare una carenza di elementi destinati a non impattare significativamente sull'offerta economica.

"[...] si può richiamare la pacifica giurisprudenza in ordine alla necessità di interpretare restrittivamente le “caratteristiche tecniche minime”, riconoscendo tale qualità solo a quelle espressamente indicate come tali dalla lex specialis e pertanto assistite da espressa comminatoria di esclusione).

[...] in virtù della “clausola di salvaguardia” [...] – la fornitura dei materiali necessari per i test era qualificata come gratuita, e quindi non rientrante nell’offerta economica, appare difficilmente predicabile una incompletezza dell’offerta con riguardo a un elemento non destinato in alcun modo a impattare in modo significativo sull’offerta medesima."

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: TROVA APPLICAZIONE SIA PER I REQUISITI MINIMI DI AMMISSIONE CHE PER LE SPECIFICHE TECNICHE PER L'ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI (79)

In tema di appalti pubblici, la sottoscrizione dell'offerta tecnica da parte di tutti i membri di un costituendo R.T.I. è finalizzata a garantire la serietà e la provenienza dell'impegno negoziale; tale finalità è soddisfatta dalla firma digitale apposta sull'intera busta telematica, che estende transitivamente la garanzia di paternità a tutti i documenti in essa contenuti, superando eventuali vizi formali di sottoscrizione dei singoli allegati.

Il principio di equivalenza funzionale delle soluzioni offerte dal concorrente si applica anche ai fini dell'attribuzione dei punteggi tecnici per le caratteristiche migliorative, non potendo la stazione appaltante escludere o penalizzare soluzioni che, pur differendo strutturalmente dalle indicazioni del disciplinare, ottemperino in maniera equivalente ai requisiti prestazionali richiesti.

"[...] come evidenziato dal T.A.R., esse hanno firmato digitalmente la busta contenente il documento di cui si tratta: il rapporto oggettivamente inscindibile tra contenente (la busta) e contenuto (le dichiarazioni ivi contenute) impone di riferire transitivamente al secondo le garanzie di paternità di cui è munito il primo.

[...]

questa Sezione, con la sentenza 5 giugno 2019, n. 3778, pur nel vigore del previgente Codice dei contratti ma affermando principi validi anche nel contesto ordinamentale attuale, ha affermato quanto segue:

“Deve premettersi che, ai sensi dell’art. 68, comma 7, d.lvo n. 50/2016, “quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

In ordine alla portata della citata disposizione - se, cioè, limitata alla disciplina dei requisiti di ammissione ovvero estensibile al governo dei criteri di valutazione delle offerte, agli effetti della attribuzione dei corrispondenti punteggi - questa Sezione, in chiave favorevole alla seconda e più ampia interpretazione, ha recentemente avuto modo di chiarire (cfr. sentenza n. 6721 del 27 novembre 2018) che “le caratteristiche migliorative al centro dei gravami, com’è evidente dalla loro descrizione nel capitolato e come è confermato dalle argomentazioni di tutte le parti in causa, sono riconducibili alle specifiche tecniche formulate “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali”, ai sensi dell’art. 68, comma 5, lettera a), del d.lgs. 50/2016. Pertanto, ad esse si applica il comma 8, secondo il quale: (i) – “le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti”; (ii) - a tal fine, “l’offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice”. (...) Il T.A.R. ha al riguardo affermato che l’art. 86, cit., consente all’offerente di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato ed idoneo, che le soluzioni da lui offerte corrispondono in maniera equivalente alle prestazioni ed ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice. E da ciò ha fatto discendere che, per evidenti ragioni di coerenza sistematica e di favor per la effettiva concorrenza tra i partecipanti, il principio di equivalenza debba applicarsi sia ai requisiti di ammissione sia alle specifiche tecniche per l’attribuzione dei punteggi; e che l’obbligo di rispettare il principio, derivando direttamente dalla legge, non debba essere previsto necessariamente in modo espresso dalla lex specialis ai fini della sua applicazione. Il Collegio ritiene condivisibili tali affermazioni. Del resto, anche testualmente, l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti (come nel caso delle caratteristiche migliorative sulle quali si discute nella gara in questione) e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità””.

"SPECIFICHE TECNICHE" E "REQUISITI MINIMI": SOLO LA CARENZA DEI SECONDI PRECLUDE L'APPLICAZIONE DELL'EQUIVALENZA (79)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale, evitando riscontri meramente formalistici che limiterebbero il favor participationis e la concorrenza.

"La questione che viene in rilievo riguarda l’applicazione del principio di equivalenza, con riferimento al quale la giurisprudenza ha affermato che “In linea generale, il tema va inquadrato in principi di derivazione unionale che attribuiscono la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L'equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169)” (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2025, n. 2066).

La stessa giurisprudenza ha avuto altresì modo di delineare il confine tra il principio di equivalenza e l’aliud pro alio rilevando che: “…il principio di equivalenza consente alla stazione appaltante di non escludere un’offerta, sebbene non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento la lex specialis, se il prodotto offerto non è aliud pro alio, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, n. 5258 del 2019; id. n. 7558 del 2022; id. n. 2418 del 2025)” (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2025 n. 5706).

Il principio di equivalenza trova dunque un limite nell’aliud pro alio poiché il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto non può offrire un bene difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi, per l’appunto, un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, sez. V, n. 5258/2019; sez. III, n. 7558/2022; sez. IV, n. 2418/2025).

L’offerta di un prodotto sostanzialmente diverso si risolve difatti nella lesione dello stesso principio di concorrenza che invece con l’equivalenza funzionale si intende tutelare.

È stato altresì chiarito dalla giurisprudenza che “le "specifiche tecniche" variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i "requisiti minimi obbligatori", questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l'opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere "minimo" e "condizionante", tant'è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016. Per contro, [...] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle quali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall'art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l'esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta" (Cons .St., sez. V, 4 novembre 2022 n. 9693, nonché, ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV , 1° agosto 2022, n. 10815)."

LA CONFORMITÀ DELL'OFFERTA TECNICA AI REQUISITI MINIMI PREVISTI DAL CAPITOLATO SPECIALE È CONDIZIONE DI AMMISSIBILITÀ DELLA PROPOSTA (79)

L'offerta tecnica che preveda un numero di postazioni fisiche e un monte ore inferiore ai parametri minimi stabiliti dalla lex specialis è illegittima e determina l’esclusione del concorrente, non essendo tali carenze suscettibili di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023. Ciò in quanto il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell'offerta o per acquisire chiarimenti integrativi, pena la violazione del principio di par condicio tra i concorrenti.

"Per la giurisprudenza "la difformità tra offerta e prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante di escludere l'offerente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste" (Consiglio di Stato sez. V, 04.08.2022, n. 6854)"

L'ENTE PUÒ FISSARE SPECIFICHE TECNICHE CON STANDARD SUPERIORI RISPETTO ALLA MEDIA DEI PRODOTTI IN COMMERCIO SE COERENTI CON L'OGGETTO DELL'APPALTO (79)

In materia di appalti di forniture mediche, rientra nella discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante l'individuazione di specifiche tecniche volte a garantire un elevato grado di biocompatibilità dei dispositivi, anche qualora ciò comporti l'esclusione di prodotti "standard" correntemente utilizzati nella pratica clinica ma privi dei requisiti di eccellenza richiesti.

"[...] applicazione del consolidato principio secondo il quale «la scelta delle specifiche tecniche dei prodotti offerti in termini di prestazioni e/o di requisiti funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, e non è sindacabile in sede di legittimità salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza» (in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2025, n. 885).

In tale prospettiva, si deve confermare che l’Amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica e nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e pertinenza rispetto all’oggetto della gara, può ben fissare specifiche tecniche idonee a selezionare prodotti ritenuti maggiormente rispondenti alle proprie esigenze (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155), senza che il principio di equivalenza - pur espressivo del favor partecipationis e volto ad evitare irragionevoli limitazioni del confronto competitivo e dell’accesso al mercato (Cons. Stato, Sez. V, 12 gennaio 2023, n. 431) - impedisca la fissazione di uno standard qualitativo più elevato della prestazione richiesta."

L'EQUIVALENZA FUNZIONALE DEI PRODOTTI OFFERTI RISPETTO AI REQUISITI MINIMI OBBLIGATORI DEVE ESSERE INDICATA E DOCUMENTATA DALL'OE IN SEDE DI GARA (II.5)

In una procedura di evidenza pubblica, le caratteristiche tecniche minime prescritte dal capitolato costituiscono un limite insuperabile per la Stazione Appaltante in forza del principio di autovincolo. La difformità dell'offerta rispetto a tali requisiti minimi configura un'ipotesi di "aliud pro alio" che impone l'esclusione del concorrente, specialmente qualora la caratteristica mancante (nella specie, la movimentazione indipendente di una sezione del letto ospedaliero) possieda un'autonoma rilevanza funzionale e terapeutica. Sebbene il principio di equivalenza sia estensibile ai requisiti minimi, l'offerente è gravato dall'onere di indicare e dimostrare tale equivalenza già in sede di gara, non essendo ammessa un'integrazione postuma che violerebbe il divieto di modifica dell'offerta e il principio di par condicio tra i concorrenti.

"[...] vige, in linea generale, il principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di procedura concorsuale l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, non potendo integrare ex post e tantomeno in sede giudiziale la propria offerta, fatto salvo il potere della stessa Amministrazione procedente di effettuare una simile valutazione.

[...]

Osserva ancora il Collegio in linea generale che tale principio, in connessione con il rilievo di buon senso per cui la verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste dalla lex specialis, costituisce l’esito di un vaglio strettamente documentale, condotto dalla Commissione anche implicitamente (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 9 giugno 2022, n. 4721) sulla base del proprio apprezzamento, da considerare di per sé astrattamente insuscettibile di revisione nella sede giurisdizionale in mancanza di chiari rilievi di illogicità ed incongruità manifesta, secondo i comuni principi in materia, porta a concludere che ciò che conta è che dall’offerta tecnica complessivamente considerata emerga il rispetto delle previsioni in questione secondo un non irragionevole apprezzamento, dovendo escludersi a tal riguardo che possa avere un’incidenza determinante la sedes da cui ciò si trae nell’ambito dell’offerta tecnica.

Nell’economia complessiva delle questioni trattate in giudizio, non deve essere trascurato che il principio di equivalenza è stato introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento.

Ne consegue la distinzione operata dalla giurisprudenza tra le “specifiche tecniche”, rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell’Amministrazione, e quindi hanno l’effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni."

INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS E INAMMISSIBILITÀ DI NUOVI MEZZI DI PROVA IN APPELLO

In sede di appello avverso le sentenze in materia di appalti, non sono ammessi nuovi mezzi di prova, ivi comprese le attestazioni tecniche o perizie di parte prodotte per la prima volta nel secondo grado di giudizio, qualora la documentazione fosse già nella disponibilità della parte o comunque acquisibile durante il primo grado. Ai fini dell'attribuzione di punteggi premiali, la stazione appaltante deve attenersi all'interpretazione letterale delle clausole tecniche del disciplinare: la presenza di accessori separati o componenti con finalità funzionali diverse (es. prevenzione del reflusso ematico) non è idonea a soddisfare un requisito specifico relativo alla struttura del dispositivo (es. tappo di chiusura terminale per tenuta pressione), a meno che l'offerente non abbia presentato una tempestiva dichiarazione di equivalenza.

«nel giudizio amministrativo di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, compresa la perizia di parte prodotta per la prima volta in grado di appello, trattandosi di documentazione che dalla parte avrebbe ben potuto essere acquisita e prodotta già nel primo grado di giudizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 4347/2018; Cons. Stato, sez. III, n. 1861/2026)»; «nell’interpretazione della lex specialis è necessario privilegiare preliminarmente il significato letterale delle singole clausole, con la conseguenza che, laddove le stesse – come nel caso di specie - abbiano un contenuto inequivoco, da un punto di vista letterale e logico, si devono escludere interpretazioni integrative contrarie (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 20 giugno 2025, n. 5405)».

L'ONERE DI DIMOSTRARE L'EQUIVALENZA FUNZIONALE DEL PRODOTTO OFFERTO GRAVA ESCLUSIVAMENTE SULL'OFFERENTE (79)

È illegittima l'aggiudicazione di una fornitura in favore di concorrenti che offrano prodotti privi delle caratteristiche tecniche minime obbligatorie fissate dal capitolato, qualora tali specifiche siano finalizzate ad assicurare standard di precisione non fungibili. Il principio di equivalenza funzionale non può essere invocato dalla Stazione Appaltante per sanare ex post la mancanza di requisiti minimi, qualora l'operatore economico non abbia fornito, nel termine di presentazione dell'offerta, la prova che il prodotto proposto soddisfi in modo equivalente le esigenze dell'Amministrazione.

"Quanto [...] al “principio di equivalenza”, richiamato dalla Commissione nel [...] verbale [...], appare probabile – dalla lettura del passaggio motivazionale innanzi riportato – che la Commissione abbia inteso riferirsi all’equivalenza tra il “sistema di centramento magnetico” e il “sistema di centramento navigato”, ma non abbia affermato l’equivalenza tra il prodotto offerto in gara e quello richiesto dalla lex specialis.

Il Collegio condivide sul punto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui «vige, in linea generale, il principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di procedura concorsuale l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, non potendo integrare ex post e tantomeno in sede giudiziale la propria offerta, fatto salvo il potere della stessa Amministrazione procedente di effettuare una simile valutazione.

In applicazione del principio dell’autovincolo (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293) con riguardo ad una regola di gara non sarebbe stato consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, non potendo in questa sede il favor partecipationis (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n.10932) fare premio sulla par condicio.

La giurisprudenza ha individuato il punto di caduta della conciliazione della dialettica tra i due principi anche con la possibilità di chiedere chiarimenti all’offerente, stabilendo che sussiste sempre l’eventuale possibilità (non ricorrente quando lo stesso operatore economico dichiari l’equivalenza del prodotto o del servizio offerto) “di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10931).

Al riguardo, la fattispecie in questione deve essere calata nei canoni ermeneutici elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui, se è vero che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni o servizi da fornire può risolversi, in astratto, in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso, tuttavia questo rigido automatismo opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il servizio richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime.

Viceversa e sempre in linea generale, soltanto laddove residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 14 maggio 2020, n. 3084)» (Cons. Stato, sez. III, 20/10/2025, n. 8094).

Orbene, nel caso di specie, gli operatori economici controinteressati non hanno assolto all’onere di dimostrare l’equivalenza funzionale tra il prodotto offerto e quello richiesto e – a fronte di specifiche tecniche previste nella legge di gara che consentono di fissare in maniera analitica ed inequivoca le caratteristiche richieste come obbligatorie (in quanto evidentemente finalizzate ad assicurare la massima precisione possibile negli interventi [...] – l’amministrazione non ha compiuto una valutazione esplicita e sufficientemente motivata dell’eventuale equivalenza funzionale tra i prodotti in questione."

LIMITI ALL’EQUIVALENZA FUNZIONALE E VALORE VINCOLANTE DEI CHIARIMENTI TECNICI

"[...] affinché l’applicazione del principio di equivalenza non trasmodi in arbitrio, essa non può portare a sovvertire la legge di gara.

La giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che l’equivalenza deve essere valutata in riferimento allo scopo del singolo requisito richiesto tra le caratteristiche di minima

e non alle finalità complessive dell’appalto (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 gennaio 2026, n. 668).

Nel caso specifico, il Capitolato non illustrava la finalità per la quale erano richiesti due distinti contenitori. Il silenzio sul punto autorizzava ragionevolmente a pensare

che le Amministrazioni, per varie ragioni, potessero avere necessità di conservare due distinti campioni."

Ne consegue che, qualora l'Amministrazione abbia negato a un operatore la possibilità di offrire una variante tecnica, la successiva ammissione di un altro operatore che proponga la medesima variante integra una grave violazione della par condicio.

L'applicazione del principio di equivalenza non può portare alla sovversione della legge di gara e dell'autovincolo che l'Amministrazione si impone tramite i chiarimenti pre-gara. "Sul punto è bene sottolineare che i chiarimenti resi dalla stazione appaltante, pur non potendo modificare la legge di gara, costituiscono una sorta di interpretazione autentica di quest’ultima. Essi orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145)".

REQUISITI MINIMI TECNICI, DIMENSIONAMENTO DEL PERSONALE FTE (FULL TIME EQUIVALENT) E OBBLIGATORIETÀ DEL PROGETTO DI RIASSORBIMENTO (102)

L'offerta tecnica che presenta un numero di componenti hardware inferiore ai minimi quantitativi previsti dal capitolato deve essere esclusa, in quanto priva dei requisiti minimi di partecipazione.

In ordine al personale, il requisito delle unità Full Time Equivalent (FTE) impone un dimensionamento realistico del monte ore: la coincidenza numerica tra addetti offerti e unità FTE richieste determina una carenza strutturale di ore lavorate, non essendo tale deficit colmabile con il ricorso a straordinari o a figure professionali non dedicate. Sotto il profilo della clausola sociale, ai sensi degli artt. 57 e 102 del D.Lgs. 36/2023, la mancata presentazione di un progetto di riassorbimento analitico equivale a mancata accettazione della clausola escludente.

"L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio dell’equivalenza".

"Sulla necessità di presentare il progetto di riassorbimento a pena di esclusione, qualora richiesto dalla lex specialis di gara, questo Tar si è già pronunciato con la sentenza n. 23/2026, le cui considerazioni risultano qui richiamate, in base alle quali, in sintesi:

- “L’art. 102 del codice prevede (…) che l’operatore economico debba indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni assunti in relazione alla clausola sociale, mentre l’art. 57 in relazione al contenuto obbligatorio dei bandi, attraverso l’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta”, evidenzia che il documento contenente l’indicazione delle modalità con le quali l’operatore economico intende adempiere alla clausola sociale costituisce un imprescindibile requisito dell’offerta”;

- “Tale disciplina di nuovo conio non costituisce una mera trasposizione del quadro normativo previgente, rispetto al quale innova profondamente, ove si consideri che “Nel previgente Codice non esisteva una disposizione, come l’attuale art. 102, co. 2 D.Lgs n. 36/2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis, nel previgente Codice, soprattutto, in alcun modo era contenuta l’affermazione, di cui all’attuale art. 57 D.Lgs n. 36/2023, secondo cui tale documentazione costituisce elemento necessario (e quindi essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile. E’ evidente la volontà del codice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione” (Tar Lazio sez II, 26.6.2025 n. 12690)”, da cui “discende la non applicabilità al caso di specie delle decisioni assunte dalla giurisprudenza in riferimento alla disciplina di cui al precedente codice dei contratti (…)”;

- risulta “evidente che l’aver accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento, in quanto tale situazione non dice alcunchè sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico concorrente intende assorbire il personale uscente, se risultasse aggiudicatario e, per l’effetto, non consente alla stazione appaltante la verifica di legittimità/congruità dell’offerta (anche allo scopo di apprezzare la correttezza del costo della manodopera indicato nell’offerta economica, che risente della modalità con cui si attua il riassorbimento, nonché la capacità realizzativa del progetto tecnico e la corretta applicazione della clausola sociale)” (Tar Lazio, 12690/2025, cit.; in termini Tar Campania sez. V, 14.7.2025, n. 5288)”."

CONFORMITÀ TECNICA DEL PRODOTTO OFFERTO: PREVALENZA DELLA SCHEDA TECNICA DELL'OFFERENTE SULLE ISTRUZIONI D’USO DEL FABBRICANTE (79)

Ai fini del giudizio di conformità tecnica, la scheda tecnica e la relazione descrittiva costituiscono i documenti essenziali attraverso i quali l'operatore economico presenta la propria proposta negoziale vincolante, con la conseguenza che l’oggetto di detta proposta va valutato sulla base della descrizione in essi contenuta, la quale prevale sulle istruzioni d'uso del fabbricante qualora queste ultime non siano richieste dalla lex specialis come documento vincolante a pena di esclusione.

"Tale affermazione si pone anzitutto in evidente contrasto con la legge di gara, che richiedeva come documento essenziale, attraverso il quale l’operatore economico presenta la propria proposta negoziale vincolante, proprio la scheda tecnica e non le istruzioni d’uso: dal che consegue che l’oggetto di detta proposta va valutato sulla base proprio della descrizione contenuta nella documentazione prevista a pena di esclusione, che impegna il potenziale aggiudicatario".

SPECIFICHE TECNICHE RESTRITTIVE, CLAUSOLA DI EQUIVALENZA E OBBLIGHI DI TRASPARENZA (79)

In tema di appalti pubblici di forniture, i principi di trasparenza e parità di trattamento non impongono alla stazione appaltante di indicare specificamente, nei documenti di gara, le giustificazioni oggettive poste a base delle singole specifiche tecniche prescelte. Tuttavia, requisiti tecnici relativi al carattere modulare, al peso o alla disposizione dei componenti di un macchinario, che hanno l'effetto di favorire o eliminare determinati operatori economici, devono essere accompagnati dalla clausola "o equivalente", salvo il caso in cui tali caratteristiche discendano inevitabilmente dalle necessità oggettive e dai vincoli strutturali della committenza.

"il principio di trasparenza... non obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a fornire una giustificazione oggettiva che spieghi, dal suo punto di vista, il contenuto delle specifiche tecniche figuranti nella documentazione di gara" (punto 45); "un’amministrazione aggiudicatrice non può prevedere... requisiti relativi al carattere modulare e mobile... senza che tali requisiti siano accompagnati dalla menzione «o equivalente», a meno che... detti requisiti discendano inevitabilmente dall’oggetto di detto appalto" (punto 64).

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS E CONFORMITA' TECNICA NEI DISPOSITIVI MEDICI (79)

In tema di appalti pubblici di forniture mediche, la clausola del capitolato che richiede dispositivi "con cuffia non gonfiabile" deve essere interpretata, in applicazione dei canoni di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., come volta a escludere i soli dispositivi che necessitano di un intervento manuale di gonfiaggio (tramite siringa o ventilatore esterno); ne consegue che è legittima l'offerta di un prodotto "autogonfiabile" che si modelli autonomamente alle vie aeree del paziente senza apporto d'aria esterno.

"Al riguardo, è stato più volte affermato il principio, secondo il quale “nelle procedure di gara, ai fini dell’interpretazione delle clausole della lex specialis, la giurisprudenza ha ritenuto talvolta applicabili le norme in materia di contratti, ma con l’importante precisazione che detto richiamo ha riguardato anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 cod. civ., con la conseguenza che dette clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione e, soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2025, n.3253; sez. V,15 febbraio 2023, n. 1589; id. 29 novembre 2022, n. 10491; id. 4 ottobre 2022, n. 8481)” (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sezione III, 23 marzo 2026, n. 2427).

[...]

Va osservato, dovendosi interpretare le regole della lex specialis secondo quanto indicato dalla giurisprudenza su citata, che la vicenda va definita sulla base significato da assegnare all’espressione “non gonfiabile”: in realtà, la stazione appaltante voleva chiaramente intendere “maschera che non deve essere gonfiata” per funzionare efficacemente e in sicurezza, senza, cioè, che sia necessario insufflare aria dall’esterno (con siringa o ventilatore polmonare), con la conseguenza che tale caratteristica è presente nella maschera “autogonfiabile” offerta dall’aggiudicataria, che propone un prodotto che viene usato regolarmente con respirazione spontanea del paziente senza l’ausilio di un ventilatore o di una siringa, e con l’ulteriore effetto che, da questo punto di vista, non cambia la prospettiva nel caso in cui il paziente sia già sotto ventilazione esterna (perché, ad esempio, soccorso da un’autoambulanza)."

FINALITA' DEL PRODOTTO OFFERTO: L'EQUIVALENZA CONSENTE DI SUPERARE LE DIFFORMITA' STRUTTURALI RISPETTO ALLA DESCRIZIONE LETTERALE DEL CAPITOLATO (79)

In tema di gare pubbliche, il principio di equivalenza opera come limite al formalismo tecnico, permettendo l'ammissione di un prodotto composto da materiali differenti da quelli richiesti dal capitolato, ove lo stesso sia idoneo a garantire le medesime finalità assistenziali. Tale accertamento di equivalenza può legittimamente essere effettuato dalla commissione in forma implicita, qualora la conformità sia desumibile dalla documentazione tecnica. Parimenti legittima è la motivazione espressa tramite esclusivo voto numerico, la quale non è confinata ad ambiti di rigida misurazione matematica, ma è valida anche per valutazioni qualitative, se orientata da una predeterminata matrice di giudizi.

«Il Collegio reputa che le differenze strutturali fra i due prodotti possano essere superate mediante l’applicazione del principio di equivalenza stante la giurisprudenza del giudice amministrativo di appello secondo cui l’offerta di un prodotto composto da materiali diversi da quelli previsti dal capitolato può considerarsi equivalente a quello richiesto dalla stazione appaltante qualora la lex specialis contenga l'esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell'Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare (Consiglio di Stato sez. III, 4155/2024). […] la valutazione di equivalenza, come è avvenuto nel caso di specie, può essere effettuata anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Consiglio di Stato sez. III, 9/06/2022, n. 4721). […] la massima giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell'offerta integra di per sé una sufficiente motivazione, allorché siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento, non deve essere intesa nel senso che la valutazione numerica sia ammissibile solo ove costituisca applicazione di regole meccaniche o matematiche essendo invece la stessa legittima anche ove i criteri applicati dalla commissione ineriscano aspetti qualitativi non apprezzabili secondo formule meccaniche (Consiglio di Stato sez. III, 12/10/2023, n. 8893 punto 3.1 della motivazione) purché l’assegnazione dei punteggi venga orientata da criteri predeterminati ed intellegibili.»

CARENZA REQUISITI TECNICI MINIMI: ESCLUSIONE E DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l'omessa previsione nell'offerta tecnica di componenti espressamente qualificati come requisiti minimi dalla disciplina di gara determina una difformità strutturale e insanabile che impone l'esclusione dalla procedura. In tale evenienza, non può trovare applicazione l'istituto del soccorso istruttorio, il quale è rigorosamente precluso per le carenze afferenti al nucleo valutabile dell'offerta tecnica.

"L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime... In applicazione dell’indicato assunto ermeneutico, a fronte della stringente indicazione... tra i requisiti minimi dell’offerta tecnica, l’omissione nell’offerta tecnica dell’esponente principale dei descritti dispositivi determina una difformità della stessa dai requisiti indispensabili previsti dalla stazione appaltante, cosicché tale circostanza avrebbe imposto l’esclusione... dalla procedura selettiva, atteso peraltro che l’art. 101, comma 1, lett. b) D. Lgs. n. 36/2023 non consente il soccorso istruttorio e quindi l’integrazione della 'documentazione che compone l’offerta tecnica'." (Cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 18 agosto 2024, n. 7102; 14 maggio 2020, n. 3084).

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON TROVA APPLICAZIONE RISPETTO AI REQUISITI TECNICI MINIMI OBBLIGATORI QUALIFICATI COME "STRUTTURALI" DALLA LEGGE DI GARA (79)

"Il principio di equivalenza non è applicabile ai requisiti minimi previsti a pena di esclusione che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili delle forniture richieste dall'Amministrazione, configurando la difformità del bene rispetto a quanto descritto dalla lex specialis un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile. Tale principio può estendersi ai requisiti minimi solo laddove sussista un approccio 'funzionale', ovvero qualora dalla legge di gara emerga che determinate caratteristiche siano richieste per assicurare il perseguimento di specifiche finalità, consentendo la prova che queste ultime siano soddisfatte da prodotti differenti. È pertanto illegittima la clausola che prescriva requisiti minimi non presenti sul mercato, alterando il gioco della concorrenza e impedendo la presentazione di un'offerta completa e consapevole."

Cita: "...per consolidato orientamento giurisprudenziale, tale principio non è applicabile ai requisiti minimi previsti a pena di esclusione, in quanto si andrebbe in tal modo a modificare l'oggetto stesso della procedura di gara (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65)"; "...il concorrente che voglia presentare un prodotto o servizio equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurante un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (cfr. Cons. Stato, V, nn. 9693/2022 e 5260/2019)"; "...l’assenza sul mercato di operatori in grado di presentare un middleware esperto di ematologia rispondente ai requisiti minimi previsti dal capitolato tecnico [...] costituisca una circostanza da porre a fondamento della presente decisione".

DISPOSITIVI MEDICI: INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI REQUISITI TECNICI DI NATURA STRUTTURALE (79)

In tema di appalti pubblici, l’equivalenza delle specifiche tecniche è ammessa limitatamente ai requisiti minimi di natura funzionale previsti dal capitolato, dovendo viceversa ritenersi preclusa per quelli di natura strutturale, pena l’integrazione di un’inammissibile fattispecie di aliud pro alio e il conseguente vulnus al principio di par condicio.iL

"Si impone [...] nella fattispecie in esame, l’applicazione del consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale per cui:

1) l’equivalenza nel sistema degli appalti pubblici è ammessa, quanto ai requisiti minimi previsti nel capitolato, limitatamente a quelli di natura funzionale, e deve viceversa ritenersi preclusa per quelli di natura strutturale, pena l’emersione di aliud pro alio e del conseguente vulnus al generale principio di par condicio;

2) la natura funzionale del requisito minimo non dipende dalla natura intrinseca del requisito, bensì dalla qualificazione esplicitata dalla stazione appaltante nella specialis (cfr., in tal senso, quam multis, Consiglio di Stato, 9.5.2024, n.4155: “Il principio di equivalenza è estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori se gli stessi hanno carattere "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche siano richieste al fine di assicurare all'amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque possa ammettersi la prova che queste ultime siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste; il principio di equivalenza non è, invece, estensibile ai requisiti minimi "strutturali"; resta fermo che la qualificazione in termini "strutturali" o "funzionali" di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende tuttavia dalla natura del requisito in sé considerata, bensì dall'esistenza o meno nella lex specialis dell'esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell'amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare”; v., anche, conf., Consiglio di Stato, 4.11.2022, n.9693; Tar Catania, 3.4.2025, n.1134).

Non v’è ragione per mutare approccio in riferimento alle previsioni recate dal terzo codice dei contratti di cui al d.lgs.n.36/2023. Infatti, anche nel vigente corpus normativo, l’Allegato II, richiamato in tema di “specifiche tecniche” dall’art.79, in modo non dissimile dal previgente art.68 d.lgs.n.50/2016, al co.7 della parte A richiama il principio di equipollenza in riferimento alle “prestazioni o ai requisiti funzionali”, con ciò espressamente escludendo che lo stesso possa funzionare nell’ipotesi, conferente nella fattispecie, dei requisiti tecnici di natura strutturale."

LA PROPOSTA TECNICA CHE PREVEDE INTERVENTI DI RIORGANIZZAZIONE DEI LOCALI NON E' CAUSA DI ESCLUSIONE SE IL CAPITOLATO PROMUOVE L'EFFICIENTAMENTO (10)

È legittima l’offerta tecnica che preveda interventi di adeguamento dei locali, inclusa la demolizione e ricostruzione di servizi igienici, qualora la legge di gara individui tali spazi come "a disposizione" dei concorrenti e finalizzi la riorganizzazione alla massimizzazione dell'efficienza dei percorsi analitici. La clausola di continuità h24 deve intendersi riferita alla strumentazione diagnostica e non alla disponibilità ininterrotta di locali accessori, purché la transizione operativa sia dettagliata in un cronoprogramma coerente.

"Il capitolato generale... annovera la riorganizzazione degli spazi attualmente dedicati ai laboratori analisi ove necessario, al fine di massimizzare l’efficienza dei percorsi delle provette e degli operatori secondo logiche di efficientamento (Lean). [...] Roche ha dimostrato che tutti i locali utilizzati, inclusi i servizi igienici, erano indicati negli elaborati di gara con 'campitura bianca', il che significa che erano locali a disposizione dei concorrenti per l’installazione dei sistemi."

LE FASI DELLA PRESTAZIONE OPZIONALI O PREMIANTI NON INTEGRANO I REQUISITI MINIMI DI CONFORMITA' TECNICA DEL PRODOTTO PRINCIPALE (79)

In tema di gare d'appalto, l'obbligo di allegare le schede tecniche a pena di esclusione deve intendersi rispettato qualora le specifiche del prodotto siano comunque desumibili in modo certo da documenti equipollenti (quali manuali d’uso o relazioni tecniche) allegati all'offerta. Inoltre, "il connotato di automazione della gestione dei cicli di disinfezione non si estende alla fase di asciugatura che è ulteriore ed estrinseca alla disinfezione in senso stretto", qualora la stessa sia prevista dalla legge di gara come mera "possibilità" per l'attribuzione di punteggio premiante. Le valutazioni della Commissione su parametri qualitativi "rientrano nell’alveo della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e, in quanto tali, sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza di macroscopici vizi di legittimità, quali l’evidente irragionevolezza, l’arbitrarietà manifesta o il travisamento dei fatti".

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE - SI SCONTRA COL LIMITE DEL ALIUD PRO ALIO (79)

In punto di diritto, possono trarsi argomenti dalla giurisprudenza amministrativa in materia di equivalenza funzionale che, come noto, è finalizzata ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte avente un oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e, tuttavia, formalmente privo della specifica prescritta (Consiglio di Stato, sez. V, n.5706/2025). Sul punto si è affermato che il principio di equivalenza permea l'interadisciplina dell'evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro - unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Tuttavia, il principio di equivalenza trova il limite dell’aliud pro alio; il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto non può offrire un bene difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi, per l’appunto, un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, sez. V, n. 5258/2019; sez. III, n.7558/2022; sez. IV, n. 2418/2025).

Detti principi sono applicabili nella fattispecie in esame solo al fine di delineare l'ambito di valutazione della stazione appaltante e, soprattutto, i confini dell'accertamento discrezionale dell'offerta tecnica, fornendo supporto argomentativo per respingere i rilievi prospettati nel gravame, posto che l’offerta presentata dalla ricorrente (con specifico riferimento ai progetti “Mosaic”, “Saffo” e “Dataset Cleopatra” riferiti al criterio 2.2.) si qualifica sotto un profilo diverso (aliud pro alio) rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, con conseguente legittimità della valutazione fornita dalla stazione appaltante.

EQUIVALENZA FUNZIONALE TRA FARMACI BASATI SUL MEDESIMO PRINCIPIO ATTIVO (79)

In tema di appalti pubblici di medicinali, la Stazione Appaltante può legittimamente ammettere alla gara prodotti aventi specifiche tecniche (forma farmaceutica e unità di misura della potenza) diverse da quelle indicate nel bando, qualora tali prodotti risultino funzionalmente equivalenti. Tale valutazione non richiede l'intervento dell'Autorità regolatoria nazionale (AIFA) nel caso in cui i medicinali comparati siano entrambi "originator" basati sul medesimo principio attivo e codice ATC, poiché la diversità dei parametri di misurazione deriva unicamente da autonomi processi produttivi e non dalla diversità terapeutica del principio attivo.

"Il principio di equivalenza funzionale 'permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis... e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione' (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; ... ex multis: Consiglio di Stato, III Sezione, sentenza del 12 novembre 2025, n. 8840)."

CLAUSOLA DI EQUIVALENZA: SI APPLICA SOLO PER REQUISITI FUNZIONALI E NON STRUTTURALI (68.7)

In tema di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza non può essere invocato per sanare l'assenza di un requisito tecnico minimo strutturale previsto dal capitolato, qualora la stazione appaltante non abbia esplicitato finalità funzionali diverse o qualora il prodotto offerto risulti inidoneo a soddisfare la specifica ratio sottesa alla prescrizione. L'amministrazione, in virtù del principio di autovincolo, è tenuta a escludere l’offerta che presenti caratteristiche strutturali difformi da quelle minime obbligatorie, non essendo consentita una valutazione postuma di irrilevanza del requisito ai fini clinici o funzionali.

"La clausola di equivalenza trova applicazione solo con riferimento ai requisiti “funzionali” e non a quelli “strutturali”... la qualificazione in termini strutturali o funzionali di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende dalla natura del requisito in sé considerata... bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione" (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 4155/2024).

PRODOTTO PRIVO DI UNA CARATTERISTICA TECNICA INDICATA COME OBBLIGATORIA: VA ESCLUSO (67.8)

In tema di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza non consente alla stazione appaltante di accettare un prodotto privo di una caratteristica tecnica indicata come obbligatoria dalla lex specialis (nella specie, amagneticità di un dispositivo medico), qualora tale caratteristica risponda a una specifica esigenza funzionale dell’Amministrazione non soddisfatta dalla soluzione alternativa proposta. È illegittima la successiva valutazione dell’organo tecnico che, per preservare l'aggiudicazione, consideri irrilevante o non condizionante un requisito minimo previsto dal bando, risolvendosi tale operato in una disapplicazione dell'autovincolo amministrativo.

"La clausola di equivalenza consente, infatti, a ciascun partecipante alla gara di fornire la prova che le soluzioni da lui proposte, pur non essendo perfettamente conformi alle specifiche individuate dalla stazione appaltante, sono comunque idonee a soddisfare pienamente le esigenze sottese a tali specifiche... non è consentito disapplicare la lex specialis, con la motivazione che caratteristiche diverse da quelle richieste potrebbero meglio rispondere alle esigenze pubbliche sottese all’appalto" (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 668/2026; richiamata anche Cons. Stato, Sez. III, n. 4155/2024).

SPECIFICHE TECNICHE LIMITATIVE DELLA CONCORRENZA: SENZA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE, IL RICORSO IMMEDIATO E' INAMMISSIBILE (79)

Rientrano nel genus delle clausole immediatamente escludenti, soggette all'onere di immediata impugnazione, quelle disposizioni che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile. Al contrario, le clausole che attengono alle caratteristiche tecniche dell'oggetto della fornitura, alle quali i concorrenti possono fare riferimento per valutare l'opportunità di partecipare (anche proponendo soluzioni equivalenti), non spiegano effetti immediatamente escludenti. Di conseguenza, il ricorso proposto avverso tali clausole prima dell'esclusione o dell'aggiudicazione è inammissibile per carenza di interesse attuale, in quanto l'operatore non può dirsi ancora titolare di una lesione effettiva.

"Nel caso di specie, ritiene il Collegio che le clausole degli atti di gara censurate non spieghino effetti immediatamente escludenti, non precludendo agli operatori interessati la possibilità di formulare un’offerta definita. [...] Invero, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non può dirsi ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché egli non può avere ancora consapevolezza circa il se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà, o meno, in un esito negativo per la sua partecipazione alla procedura concorsuale" (Cita giurisprudenza: Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29.1.2003, n. 1; T.A.R. Roma Lazio sez. I, 4 dicembre 2025, n. 21853).

REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER CARENZA DEI REQUISITI TECNICI MINIMI E LIMITI DELL'EQUIVALENZA (79)

Secondo la giurisprudenza i requisiti minimi della prestazione previsti dagli atti gara per l'affidamento di un appalto servizi sono condizione di partecipazione alla gara stessa, non essendo ammissibile l'aggiudicazione ad un concorrente il quale non garantisca il minimo prestabilito per la prestazione stessa, che vale a individuare l'essenza stessa di quanto richiesto, senza che deponga in senso contrario il fatto che la legge di gara non disponga espressamente l'esclusione per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 9/05/2025, n. 3988; Id. sez. V, 7/01/2025, n. 82).

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE NEL GIUDIZIO DI EQUIVALENZA SU OFFERTA TECNICA DIFFORME (79)

Il principio di equivalenza funzionale, applicabile anche in caso di specifiche tecniche definite come "requisiti minimi obbligatori", impone che, a fronte di una difformità del prodotto offerto rispetto alle caratteristiche fisiche richieste dalla lex specialis, l'Amministrazione espliciti le ragioni per cui il prodotto è ritenuto comunque idoneo. Ne consegue che "il giudizio di equivalenza funzionale (...) avrebbe necessitato di una formulazione del bando che, accanto all’individuazione del requisito minimo, ne indicasse anche lo scopo (...) In mancanza, la valutazione della Commissione avrebbe necessitato di una motivazione puntuale che desse conto delle ragioni per cui, nonostante la differenza sostanziale del prodotto offerto rispetto a quello richiesto, tuttavia lo stesso era stato ritenuto equivalente" (Rif. T.A.R. Campania n. 5029/2025).

ILLEGITTIMA L'EQUIVALENZA SE LA SOLUZIONE TECNICA STRAVOLGE I REQUISITI STRUTTURALI ESSENZIALI (70.4)

In materia di appalti pubblici, l'offerta tecnica che presenti caratteristiche strutturali e tecnologiche radicalmente diverse da quelle minime e indefettibili previste dal capitolato configura un'ipotesi di 'aliud pro alio' che non può essere sanata né attraverso il principio di equivalenza, né mediante la qualificazione della proposta come miglioria, in quanto ciò comporterebbe un'inammissibile alterazione dell'oggetto del contratto e della par condicio tra i concorrenti.

L'INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS SI FONDA SUL TENORE LETTERALE DELLE CLAUSOLE

Le clausole di un bando di gara devono essere interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; solo in presenza di ambiguità testuale deve essere preferito il significato più favorevole al concorrente, in ossequio al principio del favor participationis. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante durante la gara non possono avere portata integrativa o modificativa della lex specialis, ma solo una funzione chiarificatrice delle previsioni già esistenti.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER AGGIUDICAZIONE AL RICORRENTE (79.1)

In tema di appalti pubblici, qualora l'operatore economico che abbia impugnato la lex specialis di gara per presunta violazione del principio di equivalenza tecnica ottenga, nel corso del giudizio, l'ammissione alla procedura e la successiva aggiudicazione dell'appalto, deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere, in quanto l'interesse sostanziale alla partecipazione e alla vittoria è stato pienamente soddisfatto, rendendo inutile la decisione di merito sulla legittimità degli atti impugnati.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI REQUISITI MINIMI E FUNZIONALI DEL CAPITOLATO TECNICO (79.1)

In tema di appalti pubblici, il principio di equivalenza di cui all'art. 79 del D.Lgs. n. 36/2023 e relativo Allegato II.5 consente alla stazione appaltante di ammettere offerte che presentino soluzioni tecniche diverse da quelle prescritte dal capitolato, purché il concorrente dimostri che la soluzione proposta soddisfi in modo equivalente le finalità funzionali richieste. Tale principio ha portata generale e deve essere applicato anche laddove non espressamente richiamato dalla disciplina di gara, estendendosi potenzialmente anche ai requisiti qualificati come minimi, dovendo prevalere una valutazione sostanziale e funzionale rispetto a un approccio meramente formalistico.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SENZA ATTESTATI SPECIFICI SE IL BANDO NON PREVEDE L'ESCLUSIONE ESPRESSA

L'esclusione di un operatore economico per difformità dai requisiti tecnici minimi può avvenire solo se la lex specialis definisce tali caratteristiche con assoluta certezza come essenziali e a pena di esclusione; in caso di ambiguità delle clausole, l'interprete deve preferire l'interpretazione che garantisca la massima partecipazione e la tassatività delle cause espulsive. Inoltre, il principio di equivalenza tecnica consente l'ammissione di offerte aventi ad oggetto prodotti funzionalmente corrispondenti a quelli richiesti, senza onere di dichiarazione formale di equivalenza, spettando alla commissione di gara la valutazione di idoneità anche in forma implicita.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON SANA LA MANCANZA DI REQUISITI TECNICI ESSENZIALI NON DIMOSTRATI

Il principio di equivalenza non consente l'ammissione di un'offerta che difetti di caratteristiche tecniche minime qualificate come obbligatorie dalla lex specialis, qualora tali caratteristiche siano espressione di una specifica funzionalità richiesta dall'amministrazione per soddisfare il proprio fabbisogno. Grava sull'operatore economico l'onere di dimostrare, mediante idonea documentazione tecnica in sede di offerta, che il prodotto alternativo garantisce le medesime prestazioni funzionali, non potendo la stazione appaltante derogare all'autovincolo del capitolato ritenendo equivalente un prodotto che ometta funzioni cliniche essenziali.

OBBLIGO DI VERIFICA DELL'EQUIVALENZA FUNZIONALE RISPETTO AI REQUISITI DELLA LEX SPECIALIS

In tema di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza (o equipollenza) impone una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni e prodotti tecnici. Tale valutazione è ravvisabile ogni qual volta i prodotti offerti siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata dai documenti di gara. Pertanto, la Stazione Appaltante non può eludere l'obbligo di verifica dell'equivalenza limitandosi a una comparazione qualitativa tra il dispositivo offerto e quello originale indicato come benchmark, né può fondare il diniego esclusivamente sulle indicazioni del produttore del macchinario principale, onde evitare di avallare indebite situazioni di monopolio.

VINCOLI SPAZIALI E UNIFORMITÀ TECNOLOGICA: LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DALLA GARA

In una gara per la fornitura di apparecchiature complesse, l'obbligo di collocare la strumentazione entro perimetri spaziali definiti graficamente dalla stazione appaltante costituisce un requisito tecnico obbligatorio quando la lex specialis lo identifica come indispensabile; ne consegue che l'offerta che preveda layout eccedenti tali limiti o che ometta la progettazione degli spazi richiesti deve essere esclusa, non potendo tali carenze essere degradate a profili meramente valutativi dell'offerta tecnica.

EQUIVALENZA TECNICA E SUFFICIENZA DELLA MOTIVAZIONE NUMERICA NEL PUNTEGGIO DISCREZIONALE

Il principio di equivalenza tecnica impone alla stazione appaltante di ammettere prodotti che, pur non corrispondendo millimetricamente alle specifiche del bando, garantiscano una conformità sostanziale e funzionale agli obiettivi dell'appalto, salvo il caso di requisiti espressamente dichiarati minimi e inderogabili. Nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'attribuzione di un punteggio numerico ai criteri tecnici è legittima e sufficiente a supportare la motivazione della scelta, a condizione che il disciplinare contenga criteri, sub-criteri e parametri di punteggio sufficientemente analitici da rendere trasparente l'attività valutativa della commissione.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE LA SCHEDA TECNICA ATTESTA IL REQUISITO NONOSTANTE L'OMISSIONE NEL DISEGNO

L'esclusione di un concorrente per difetto di una caratteristica tecnica minima è illegittima qualora tale requisito risulti espressamente indicato nella scheda tecnica allegata all'offerta, ancorché non sia stato riprodotto nel disegno tecnico o nel campione prodotto, dovendosi privilegiare la descrizione analitica del dispositivo rispetto alla sua mera rappresentazione illustrativa.

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE NELLE GARE PER DISPOSITIVI MEDICI (79.1)

Nelle gare per forniture sanitarie, è illegittima l'esclusione di un concorrente per mancanza di una certificazione di assenza residui chimici non prevista dagli standard internazionali, qualora i prodotti offerti siano dotati di marcatura CE e conformità ISO. In virtù del principio di equivalenza funzionale, la stazione appaltante può ritenere idonei prodotti con caratteristiche tecniche differenti se il parere tecnico di un esperto ne attesta la capacità di garantire i medesimi livelli di sicurezza e funzionalità richiesti dalla lex specialis.

IL REQUISITO DELL'INFRANGIBILITÀ NON È SURROGABILE CON L'ALTA RESISTENZA DEL CONTENITORE

Nelle gare d'appalto per la fornitura di dispositivi o medicinali, il requisito dell'infrangibilità del contenitore è tecnicamente distinto e superiore rispetto a quello dell'alta resistenza alla rottura; ne consegue che un'offerta che preveda contenitori meramente resistenti, ma non infrangibili, non è conforme alla lex specialis laddove quest'ultima richieda espressamente tale caratteristica per garantire la sicurezza del personale sanitario.

SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE E IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO SENZA NECESSITA' DI SPECIFICA MOTIVAZIONE

In tema di contenzioso sugli appalti pubblici, la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse resa dal ricorrente comporta l'improcedibilità del gravame, senza che il Collegio debba indagare le motivazioni di tale scelta o riqualificare l'atto in termini di rinuncia, essendo sufficiente il venir meno dell'interesse alla pronuncia di merito.

ONERE PROBATORIO RIGOROSO PER L'EQUIVALENZA FUNZIONALE DELLE SPECIFICHE TECNICHE (79.1)

In tema di appalti pubblici, l'applicazione del principio di equivalenza presuppone che l'operatore economico fornisca una prova rigorosa dell'equipollenza funzionale della propria offerta rispetto alle specifiche minime del capitolato. Tale onere probatorio deve essere assolto contestualmente alla presentazione dell'offerta tecnica e deve coprire tutti gli aspetti qualificanti del prodotto, non potendo la stazione appaltante supplire d'ufficio alle carenze documentali del concorrente in ordine alle caratteristiche prestazionali sostanziali del bene offerto.

CONFORMITÀ TECNICA E DISCREZIONALITÀ DELLA COMMISSIONE NELLA VALUTAZIONE DELLE SPECIFICHE MINIME (79.1)

In tema di appalti pubblici di forniture, la valutazione della conformità di un prodotto alle specifiche tecniche minime richieste dalla lex specialis rientra nell'ampia discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice. Qualora l'Amministrazione ritenga il prodotto pienamente conforme alle richieste del capitolato sulla base della documentazione tecnica complessiva, non è tenuta a sollecitare né a valutare l'equivalenza funzionale, la quale presuppone invece una difformità formale rispetto alle specifiche tecniche pur a fronte di una sostanziale corrispondenza prestazionale.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA DEL PRODOTTO OFFERTO: LEGITTIMI GLI SCOSTAMENTI MERAMENTE MARGINALI RISPETTO ALLE SPECIFICHE TECNICHE (79)

La Commissione ha ritenuto che la differenza di 1” nella diagonale dei monitor offerti non influisca sulla funzionalità, né sulla visibilità né sull’idoneità del dispositivo all’uso medico di questo essendo in grado di garantire una superficie visiva sufficiente per le applicazioni cliniche e chirurgiche.

La valutazione della Commissione risulta coerente con l’art. 18 del disciplinare (declinato espressamente “nel rispetto del principio di equivalenza”) e con i chiarimenti offerti dalla stazione appaltante circa la possibilità di fornire soluzioni alternative ai richiesti monitor di 50 pollici (non oggetto, peraltro, di specifica impugnazione).

Si tratta, quindi, di valutazione di cui non è stata dimostrata l’irragionevolezza e comunque conforme al principio di equivalenza che, come chiarito da una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035), permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica (al di là di un espresso richiamo negli atti di gara), in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (ex multis, Cons. di Stato Sez. V, 2 luglio 2025, n. 5706).

Il principio di equivalenza è stato recepito dal Codice dei contratti laddove si prevede che la stazione appaltante non possa escludere un'offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è "aliud pro alio", incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della "difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis", configurante ipotesi di "aliud pro alio non rimediabile" (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

EQUIVALENZA FUNZIONALE E PROROGA AUTOMATICA DELLE CERTIFICAZIONI CE NEI DISPOSITIVI MEDICI (79.1)

In sede di gara d'appalto, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche, accertando che le esigenze del bando siano comunque soddisfatte. In ordine ai dispositivi medici, la vigenza della certificazione CE deve essere valutata alla luce delle proroghe automatiche previste dalla normativa europea, non potendosi escludere un concorrente per la mancata produzione di documenti integrativi non richiesti dalla lex specialis.

VINCOLATIVITÀ DEI REQUISITI MINIMI TECNICI E DELLE SPECIFICHE SULL'ASSISTENZA POST-VENDITA (79.1)

È illegittima l'ammissione alla gara di un operatore economico la cui offerta tecnica non garantisca il numero minimo di postazioni hardware dedicate prescritte dalla lex specialis, né i tempi minimi di assistenza tecnica obbligatori, non potendo la versatilità del software o l'offerta di manutenzione predittiva supplire alla mancanza di requisiti puntualmente richiesti a pena di esclusione.

PREVALENZA DELL'EQUIVALENZA FUNZIONALE E DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO SULLA RIGIDITÀ TECNICA (1.1)

In tema di appalti pubblici, il principio di equivalenza e il sovraordinato principio del risultato impongono all'amministrazione di operare un giudizio di conformità sostanziale e funzionale sulle soluzioni tecniche offerte. L'offerta non può essere esclusa se il prodotto, pur difforme formalmente dalle specifiche del bando, risulta idoneo o superiore nel perseguimento delle finalità progettuali, evitando che vizi formali vanifichino l'azione amministrativa orientata al miglior risultato possibile.

CONFORMITA COMPLESSIVA DEI DISPOSITIVI MEDICI E CERTIFICAZIONE DEI COMPONENTI MODULARI (79.1)

Nelle procedure di gara per la fornitura di apparecchiature elettromedicali, la conformità tecnica e la registrazione nel Repertorio generale dei Dispositivi Medici devono essere valutate con riferimento al sistema nel suo complesso; pertanto, i moduli funzionali privi di autonomia operativa non necessitano di certificazioni individuali se inclusi nella configurazione del dispositivo principale regolarmente marcato CE ai sensi del Regolamento UE 2017/745.

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA ALLE CERTIFICAZIONI PREMIALI NON AUTONOMAMENTE CERTIFICABILI (79.1)

In tema di criteri di valutazione dell'offerta tecnica, la stazione appaltante ha l'obbligo di applicare il principio di equivalenza qualora la lex specialis richieda, ai fini dell'attribuzione di punteggio premiale, il possesso di norme tecniche (come la ISO 45004) che costituiscono mere linee guida non certificabili; in tal caso, l'amministrazione deve verificare se i requisiti sostanziali di tali linee guida siano garantiti dal possesso di certificazioni internazionali equivalenti (come la ISO 45001).

LEGITTIMO IL RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA IN CASO DI COMPROVATA INFUNGIBILITÀ TECNICA (76.2)

In tema di appalti di forniture sanitarie ad alta tecnologia, è legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell'art. 76, comma 2, lett. b), n. 2 del D.Lgs. 36/2023, qualora la stazione appaltante dimostri che l'infungibilità del bene deriva da requisiti tecnici oggettivi e funzionalmente correlati a specifiche esigenze diagnostiche e di ricerca non altrimenti soddisfacibili, spettando all'operatore economico che contesti tale scelta l'onere di provare l'effettiva equivalenza delle soluzioni alternative proposte.

VALENZA FUNZIONALE DELLE SPECIFICHE TECNICHE E OPERATIVITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

Il principio di equivalenza nelle pubbliche forniture ha carattere euro-unitario e permea l'intero ordinamento dei contratti pubblici, operando anche quando il criterio di aggiudicazione sia quello del minor prezzo. In assenza di prescrizioni rigide della lex specialis configurate come requisiti minimi inderogabili, la Stazione Appaltante gode di discrezionalità tecnica nel valutare l'idoneità funzionale di prodotti che presentino deviazioni tecniche rispetto ai parametri indicativi di gara, specie in settori ad elevata evoluzione tecnologica.

DIVIETO DI INTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS MEDIANTE CHIARIMENTI DELLA STAZIONE APPALTANTE

In tema di appalti pubblici, i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante non possono avere efficacia integrativa o modificativa delle clausole della lex specialis, essendo limitati a una funzione di mera illustrazione delle regole preesistenti. Pertanto, l'introduzione tramite chiarimento di specifiche modalità tecniche non contemplate dai documenti di gara non può determinare l'esclusione di operatori economici che offrano prodotti funzionalmente idonei e conformi ai requisiti minimi originari.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON DEROGA AL RISPETTO DELLE SPECIFICHE TECNICHE ESSENZIALI PREVISTE

Nelle procedure di affidamento di forniture tecniche, le specifiche che prescrivono standard di sicurezza superiori ai minimi normativi di settore costituiscono requisiti minimi di partecipazione e non meri elementi esecutivi; ne consegue che l'offerta tecnica che non soddisfi tali parametri deve essere esclusa, restando preclusa l'applicazione del principio di equivalenza qualora il bene non assicuri il medesimo obiettivo prestazionale prefissato dalla stazione appaltante.

IL NUMERO DI UNITA' RICHIESTE DALLA LEX SPECIALIS PREVALE SULLA LORO CAPACITA' COMPLESSIVA

È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che offra un numero di apparecchiature inferiore a quello minimo previsto dal capitolato tecnico, qualora la lex specialis correli tale dato numerico a una specifica distribuzione logistica presso diversi reparti, non assumendo rilievo la circostanza che le unità offerte garantiscano una capienza complessiva superiore a quella minima richiesta.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: APPLICABILE ANCHE AI REQUISITI MINIMI OBBLIGATORI DELL'OFFERTA (79 - II.5)

La ricorrente sostiene, in definitiva, che la ASL avrebbe dovuto escludere la controinteressata in quanto la maschera da questa offerta non avrebbe i requisiti minimi richiesti dall’ASL nel proprio bando di gara.

La giurisprudenza ha specificato che “il principio di equivalenza è estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori se gli stessi hanno carattere “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche siano richieste al fine di assicurare all’amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque possa ammettersi la prova che queste ultime siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste. Per contro, tale principio non può trovare applicazione nel caso di requisiti minimi “strutturali”. La qualificazione in termini “strutturali” o “funzionali” di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende tuttavia dalla natura del requisito in sé considerata, bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare” (Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155).

In particolare, il principio di equivalenza, già codificato dall’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 (previgente Codice dei contratti pubblici) e, oggi, dall’art. 79 e dall’Allegato II.5, Parte II, lett. A, n. 7 e n. 8 del d.lgs. n. 63/2023, comporta che un’offerta non possa essere esclusa sulla base del meccanico riscontro per cui i prodotti o i servizi non sono muniti della specifica certificazione tecnica richiesta, qualora l’impresa dimostri che essi sono sostanzialmente e funzionalmente equivalenti alle specifiche richieste (v. TAR Lazio, II-quater, 6 novembre 2023, n. 16435).

Ritiene il Collegio che, se all’Amministrazione si ritenesse imposto di accettare solo ed esclusivamente un prodotto esattamente corrispondente, sotto tutti i parametri ivi descritti, alle caratteristiche tecniche della maschera della ricorrente indicate nella scheda del prodotto, ciò determinerebbe la sostanziale violazione di quel principio di equivalenza che ha alla sua base fondamentali e non eludibili esigenze di tutela concorrenziale e “par condicio”.

Non a caso si ritiene che il principio trovi applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e che la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (ex multis: T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 giugno 2024, n. 2083; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545; T.A.R., Marche, sez. II, 4 marzo 2024, n. 207).

La Stazione appaltante ha quindi legittimamente valutato la conformità dell'offerta, non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla società aggiudicataria fosse funzionalmente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, il quale sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, riscontrabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata, come accaduto nella fattispecie (ex multis, TAR Puglia, Bari, III, 2 ottobre 2024, n. 1032; T.A.R. Liguria, sez. I, 11 ottobre 2023, n. 853; T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 luglio 2023, n. 2506; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 giugno 2023, n. 10468 e 6 giugno 2023, n. 9488; T.A.R. Campania, sez. V, 3 febbraio 2023, n. 792).

In sede di gara pubblica il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi una ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (ex pluris: Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2023, n. 10471).

Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non può certo ritenersi sussistente tale ipotesi nel caso di specie, atteso che: la maschera offerta assicura il “doppio ingresso” attraverso il raccordo a Y (...).

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER REVOCA DI CLAUSOLE TECNICHE ESCLUDENTI

Deve dichiararsi cessata la materia del contendere qualora la stazione appaltante, nel corso del giudizio, revochi il lotto di gara oggetto di impugnazione riconoscendo la fondatezza delle doglianze dell'operatore economico circa il carattere escludente della lex specialis. In tale scenario, la condotta processuale della ricorrente, se caratterizzata da istanze cautelari premature rispetto ai termini di gara, può giustificare la compensazione delle spese legali pur in presenza di una soccombenza virtuale dell'amministrazione.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO SUL RAPPORTO PARITA' GENERE E APPLICABILITA' DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (101.2)

Il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e consente di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, al fine di garantire l'imparzialità e il favor partecipationis. In tale contesto, la valutazione della rispondenza tecnica rientra nella discrezionalità della Stazione Appaltante ed è sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza o macroscopico travisamento dei fatti.

ANNULLAMENTO DELL'ESCLUSIONE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DISCREZIONALITÀ NELLA PROGRAMMAZIONE DEGLI ACQUISTI

È illegittimo il provvedimento di esclusione di un operatore economico basato su un'errata valutazione tecnica dell'offerta, comportando l'obbligo di riammissione alla gara; tuttavia, resta ferma l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nel decidere di non procedere all'attivazione dell'acquisto per un determinato lotto qualora le esigenze possano essere soddisfatte altrimenti, rendendo inammissibile l'impugnazione degli atti di programmazione.

L'EQUIVALENZA TECNICA DELLE OFFERTE RICHIEDE UNA MOTIVAZIONE ANALITICA NON INTEGRABILE EX POST

In tema di appalti pubblici, la valutazione di equivalenza funzionale di un'offerta tecnica, pur costituendo espressione di discrezionalità tecnica, richiede una motivazione che dia conto delle ragioni per cui il prodotto offerto è considerato equivalente a quello richiesto nel capitolato. Tale onere motivazionale non è assolto da una generica affermazione di conformità, specie se in contrasto con precedenti valutazioni della stessa amministrazione o con evidenze tecniche che mostrano divergenze strutturali del prodotto; inoltre, il difetto di motivazione del provvedimento non può essere colmato attraverso integrazioni fornite dall'amministrazione durante la fase contenziosa.

ILLEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE BASATA SU UNA TARDIVA RIVALUTAZIONE DEI REQUISITI TECNICI MINIMI (79.1)

I requisiti tecnici minimi stabiliti dal capitolato speciale come obbligatori e presidiati dalla sanzione dell'esclusione costituiscono condizioni di partecipazione essenziali; la loro mancanza determina l'esclusione del concorrente, non essendo possibile ricorrere al principio di equivalenza per sanare la carenza di elementi strutturali volti a delimitare tassativamente la tipologia di dispositivo richiesto dalla stazione appaltante.

ILLEGITTIMA SPECIFICA TECNICA CHE IMPONE MARCHIO DETERMINATO SENZA CLAUSOLA DI EQUIVALENZA (79.1)

È illegittima la lex specialis di gara che impone la fornitura di un prodotto di un marchio determinato omettendo la clausola di equivalenza, qualora le ragioni addotte dalla stazione appaltante per giustificare l'infungibilità (sicurezza, manutenzione e addestramento) non siano supportate da un'adeguata analisi comparativa del mercato che escluda la sussistenza di prodotti alternativi equipollenti.

AMPIA DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA DEFINIZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE DEI MATERIALI

Le scelte della stazione appaltante in ordine alle caratteristiche tecniche dei prodotti da fornire rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica dell'ente, sindacabile dal giudice amministrativo solo per palese irragionevolezza o travisamento dei fatti. L'impugnazione immediata del bando per asserita violazione del principio di equivalenza è inammissibile, in quanto tale principio non incide sulla validità delle specifiche tecniche della lex specialis, ma impone alla stazione appaltante di valutare offerte di prodotti diversi che garantiscano pari prestazioni funzionali in sede di aggiudicazione.

PREVALENZA DELL'INTERPRETAZIONE FUNZIONALE SUI REQUISITI TECNICI PER GARANTIRE LA MASSIMA PARTECIPAZIONE (70.4)

È legittima l'ammissione alla gara di un operatore economico che offra un dispositivo medico conforme alla lunghezza minima richiesta dal capitolato tecnico tramite l'assemblaggio di più componenti, qualora la lex specialis non imponga espressamente che tale misura si riferisca a un unico elemento inscindibile. In applicazione del principio del favor participationis, tra più interpretazioni possibili della documentazione di gara, deve essere privilegiata quella che favorisce la concorrenza e garantisce la più ampia partecipazione, evitando esclusioni derivanti da letture eccessivamente restrittive delle specifiche tecniche.

ESSENZIALITÀ DEI REQUISITI TECNICI MINIMI E METODO DI CALCOLO DELL'ENERGIA SPECIFICA (71.1)

Nelle gare d'appalto per la fornitura di moduli fotovoltaici, il requisito dell'energia specifica indicato nel capitolato come caratteristica minima deve essere inteso come elemento essenziale dell'offerta a pena di esclusione. Il calcolo di tale parametro deve essere effettuato sulla superficie totale del modulo, comprensiva della cornice, in coerenza con la normativa tecnica CEI, restando preclusa alla stazione appaltante l'adozione di criteri di calcolo arbitrari o l'invocazione del principio di equivalenza per supplire alla carenza di requisiti tecnici minimi prestabiliti.

PIENA CONFORMITA' TECNICA DEI DISPOSITIVI MEDICI ACCERTATA MEDIANTE VERIFICAZIONE GIUDIZIALE (79.1)

È legittima l'aggiudicazione di una fornitura di dispositivi medici qualora gli esiti di una verificazione tecnica disposta dal giudice amministrativo confermino che il prodotto offerto possiede tutte le caratteristiche minime essenziali richieste dal capitolato, essendo il sindacato giurisdizionale limitato alla verifica della logicità e della correttezza del giudizio espresso dalla stazione appaltante sulle specifiche tecniche.

PREVALENZA DEGLI STANDARD DI SICUREZZA A BARRIERA SULLA COMPATIBILITÀ ECONOMICA DEI DISPOSITIVI ANTIBLASTICI

È illegittima la clausola del capitolato d'appalto che, pur richiedendo formalmente sistemi di sicurezza chiusi per farmaci antiblastici, impone specifiche tecniche (come l'attacco luer lock e l'uso di filtri) che di fatto escludono i più sicuri sistemi 'a barriera' (Closed System Transfer Device), violando il principio di massima protezione dei lavoratori contro il rischio cancerogeno e mutageno previsto dalla normativa nazionale ed europea.

LIMITI AL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NELLE FORNITURE E DIFFERENZA TRA DISPOSITIVI HARDWARE E APPLICAZIONI SOFTWARE (79.1)

In tema di appalti di forniture, il giudizio di equivalenza tecnica non può essere legittimamente espresso qualora la soluzione proposta dal concorrente consista in un software (applicazione per smartphone) in luogo di un dispositivo hardware specifico (trasmettitore portatile), laddove l'efficacia della soluzione proposta dipenda dal possesso di strumenti terzi da parte dell'utente finale, configurando una prestazione oggettivamente diversa e non fungibile rispetto a quella prevista dalla lex specialis.

MANCATA PRESENTAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE DA PARTE DEL SECONDO CLASSIFICATO IN VISTA DI EVENTUALE SCORRIMENTO: NON PUO' COMPORTARE ESCLUSIONE

Come sopra ricordato, l’art. 22 del disciplinare impone alla stazione appaltante, a seguito della proposta di aggiudicazione, di porre in essere le verifiche sulla corrispondenza dei prodotti offerti alle specifiche tecniche al fine di addivenire, in seguito ai riscontri forniti dalla prima classificata, alla eventuale aggiudicazione vera e propria.

Nella fattispecie de qua la documentazione è stata richiesta nei confronti di un soggetto che era, ed è tuttora, secondo in graduatoria sicché il mancato riscontro non si può configurare motivo di esclusione alcuna.

Peraltro, la stessa OMISSIS precisava che la richiesta era del tutto ipotetica, “nell’eventualità in cui si sarebbe dovuto dar seguito allo scorrimento della graduatoria” (v. doc. 7 cit.), sicché, secondo un’interpretazione di buona fede e nel rispetto del principio di affidamento ai sensi dell’art. 1366 c.c., la destinataria della richiesta, seconda in graduatoria, non aveva alcun modo di avvedersi che il riscontro era da intendersi a pena di immediata esclusione dalla gara.

Non da ultimo si ricorda che ai sensi dell’art. 34 comma 2 c.p.a. “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Ciò si verificherebbe nel caso di specie ove si imponesse alla stazione appaltante di escludere la seconda classificata, pur senza alcuno scorrimento, anticipando il suo potere, dall’esito del tutto incerto, di verifica sui requisiti e sulla corrispondenza dei prodotti offerti dall’aggiudicatario.

Sia il ricorso principale che per motivi aggiunti della ricorrente terza classificata sono, quindi, respinti nella parte in cui contestano la mancata esclusione della seconda e, conseguentemente, dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett. c) nella parte in cui contestano i provvedimenti di aggiudicazione e di conferma della aggiudicazione a favore della prima, come meglio dettagliati in epigrafe.

Le spese di lite sono compensate tenuto conto della attività provvedimentale sopravvenuta nel corso del giudizio dell’Amministrazione resistente.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO IL BANDO SE LE CLAUSOLE NON SONO OGGETTIVAMENTE ESCLUDENTI

In materia di appalti pubblici, la mancata partecipazione alla gara impedisce l'impugnazione del bando qualora le clausole tecniche contestate non rendano la partecipazione oggettivamente impossibile per una generalità di operatori, ma risultino escludenti solo in ragione della specifica organizzazione aziendale o del catalogo prodotti del ricorrente. La discrezionalità della stazione appaltante nel definire standard tecnici elevati per la tutela della salute è insindacabile, salvo manifesta irragionevolezza.

ILLEGITTIMA LA MODIFICA DELLA LEX SPECIALIS MEDIANTE CHIARIMENTI E L'EQUIVALENZA TECNICA NON MOTIVATA (108.7)

È illegittima l'ammissione di un operatore economico che offra prodotti privi dei requisiti minimi essenziali previsti dal capitolato tecnico, non potendo la stazione appaltante sanare tale carenza mediante chiarimenti volti a modificare ex post le regole della gara. Parimenti, l'attribuzione di punteggi premiali per soluzioni tecnologiche diverse da quelle specificamente richieste nella lex specialis presuppone un giudizio di equivalenza funzionale esplicito e motivato, la cui mancanza vizia l'operato della commissione giudicatrice.

STABILITÀ DEL VINCOLO CONTRATTUALE E LIMITI AL SINDACATO SULLA CONFORMITÀ TECNICA NEGLI APPALTI PNRR

In tema di appalti finanziati con risorse PNRR, la stipula del contratto impedisce la caducazione del vincolo e il subentro a favore del ricorrente vittorioso, in virtù dell'applicazione della disciplina speciale che limita la tutela al risarcimento per equivalente. La valutazione di conformità tecnica dell'offerta alle specifiche del capitolato costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile dal giudice amministrativo solo nei limiti dell'illogicità manifesta o del travisamento dei fatti, dovendo prevalere un'interpretazione della lex specialis orientata al principio del favor partecipationis.

INAPPLICABILE IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA SE IL PRODOTTO MANCA DEI REQUISITI ESSENZIALI

È illegittima l'aggiudicazione di una fornitura qualora il prodotto offerto dall'operatore economico non sia conforme ai requisiti minimi essenziali previsti dal capitolato tecnico, non potendosi applicare il principio di equivalenza in presenza di differenze chimico-fisiche e funzionali (come nel caso della distinzione tra fibre FOS a catena corta e inulina a catena lunga) che determinano una diversa efficacia terapeutica rispetto a quella programmata dalla stazione appaltante.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI REQUISITI DIMENSIONALI E STRUTTURALI (79.1)

Nelle gare d'appalto, il principio di equivalenza è inapplicabile ai requisiti dimensionali che definiscono l'identità strutturale del prodotto richiesto dalla stazione appaltante. Se il capitolato stabilisce un valore numerico assistito da una soglia di tolleranza esplicita, l'offerta di un bene con parametri esterni a tale range configura la fattispecie dell'aliud pro alio, legittimando l'esclusione automatica del concorrente indipendentemente da eventuali profili qualitativi asseritamente migliorativi.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON OPERA SULLE CERTIFICAZIONI DI PRODOTTO OBBLIGATORIE (79.1)

In tema di appalti pubblici di forniture sanitarie, la clausola della lex specialis che impone la conformità dei componenti al Regolamento UE 2017/745 configura un requisito tecnico di minima non eludibile mediante il ricorso al principio di equivalenza; quest'ultimo, infatti, opera sul piano delle caratteristiche tecnico-funzionali del prodotto e non sulla sua qualificazione giuridica o regolatoria. Pertanto, l'offerta di un dispositivo privo della necessaria marcatura CE come dispositivo medico alla scadenza del termine di ricezione delle offerte non può essere sanata postumamente, né può essere oggetto di soccorso istruttorio in quanto attiene a un elemento essenziale dell'offerta tecnica.

SPECIFICHE TECNICHE E REQUISITI MINIMI PRODOTTO - ANCHE PER QUESTI VALE L'EQUIVALENZA (79)

Si premette che in giurisprudenza si distingue tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.

Il principio di equivalenza, nondimeno, è stato ritenuto estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche sono richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità.

In tali casi, quindi, è possibile ammettere la prova che le finalità perseguite dall’appalto siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 18 giugno 2024 n.5455; Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).

In tali ultime ipotesi, infatti, l'estensione in via giurisprudenziale dell'ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis ed è in ogni caso coerente con il principio del risultato come declinato all’art. 1 del d.lgs. 36/2023.

Principiando da tali coordinate ermeneutiche può ritenersi il prodotto offerto dall’aggiudicataria sostanzialmente equivalente a quello descritto nell’allegato A 5 del disciplinare sia con particolare riferimento al profilo della “destinazione d’uso” (sterilizzazione) sia in quanto idoneo a soddisfare le esigenze dichiaratamente ritenute inderogabili dalla stazione appaltante quali la durata, la leggibilità della stampigliatura a seguito del processo di sterilizzazione e la non tossicità.

Posto che sia la società ricorrente che l’aggiudicataria hanno sostanzialmente garantito la durata decennale delle etichette a condizione della corretta manutenzione delle stesse, non sono comunque decisive le contestazioni formulate avverso la relazione tecnica (di cui si dubita il momento del suo effettivo confezionamento, c.f.r i primi motivi aggiunti) tenuto conto che il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 15 febbraio 2024, n.1545).

Sotto altro aspetto, in disparte la loro genericità, sono inammissibili in quanto tardive le censure formulate in relazione agli altri prodotti offerti dall’aggiudicataria (l’etichettatrice), essendo state formulate solo con i primi motivi aggiunti notificati il 4 novembre 2025.

In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti vanno respinti.

OPERATIVITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NELLE SPECIFICHE TECNICHE E SINDACATO DISCREZIONALE (79.7)

In materia di appalti pubblici, la stazione appaltante deve distinguere con chiarezza tra i requisiti minimi obbligatori a pena di esclusione e le specifiche tecniche. Per queste ultime trova piena applicazione il principio di equivalenza (art. 79 D.Lgs. 36/2023), che consente alla commissione giudicatrice di ritenere ammissibile l'offerta di prodotti funzionalmente idonei allo scopo, anche se non perfettamente coincidenti con le caratteristiche descrittive richieste, salvo che la conformità formale sia stata espressamente qualificata come essenziale.

IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI DI GARA: I TERMINI DECORRONO DA QUANDO L'INTERESSATO E' A CONOSCENZA DEGLI ATTI LESIVI

Deve premettersi che l’appalto in interesse è disciplinato dal nuovo Codice dei Contratti pubblici approvato con il d. lgs. n. 36/2023.

L’art. 120 del codice del processo amministrativo – come sostituito dall’art. 209, co. 1, lett. a), del d. lgs. n. 36/2023 – stabilisce al comma 2 che “Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

L’art. 36, commi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici prevede, a sua volta che “1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90.

Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

Va anche richiamato l’art. 90 del detto codice dei contratti pubblici, il quale al comma 1 stabilisce che “1. Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall'adozione:

a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti;

b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario;

c) l'aggiudicazione e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

d) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell'offerta;

e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario ai soggetti di cui alla lettera c)”.

Osserva il Collegio che:

- in base alla su riportata disciplina, il dies a quo del termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di gara coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire con tali modalità, piena conoscenza degli atti che lo ledono (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1631);

- la prescritta combinazione tra i due adempimenti – la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ex art. 90, e l’innovativa “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria – è finalizzata da un lato a garantire la conoscenza e la trasparenza della procedura, con l’immediata e contestuale conoscenza sia del soggetto aggiudicatario, sia dell’offerta del predetto e degli atti di gara; dall’altro lato, ad avere un sicuro ancoraggio del termine per proporre impugnazione.

Ne consegue l’inconducenza di precedenti giurisprudenziali – quale quello menzionato dalla controinteressata – relativi a fattispecie soggette alla disciplina anteriore al d. lgs. n. 36/2023.

Nel caso in esame, come si evince dalla nota dell’Azienda del 27 novembre 2024, in data 24 ottobre 2024 è stato sì pubblicato l’avviso di aggiudicazione e i verbali di gara, ma nell’apposita sezione dell’Amministrazione trasparente; mentre, per quanto attiene alle comunicazioni ai sensi del su riportato art. 90, è stata effettuata solo quella all’aggiudicatario e ai soggetti esclusi.

ONERE PROVA EQUIVALENZA SPECIFICHE TECNICHE MINIME GRAVA SUL CONCORRENTE PENA ESCLUSIONE (79.1)

In tema di appalti pubblici di forniture, il mancato rispetto delle specifiche tecniche minime qualificate come obbligatorie dalla lex specialis determina l'esclusione del concorrente dalla gara. Sebbene il principio di equivalenza consenta di proporre soluzioni alternative, l'onere della prova circa la conformità funzionale della soluzione offerta rispetto ai requisiti minimi grava interamente sull'offerente, il quale deve produrre tale dimostrazione contestualmente all'offerta tecnica, senza poter fare affidamento su integrazioni postume o su una valutazione d'ufficio della stazione appaltante.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: VOLTO A GARANTIRE IL FAVOR PARTECIPATIONIS, SI BASA SUI PRINCIPI DI IMPARZIALITA' E BUON ANDAMENTO

Osserva questo collegio che, l’inadeguatezza dei veicoli a due direzioni di marcia, o del veicolo indicato come alternativo, della ditta -OMISSIS- indicati nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria non preclude il corretto approvvigionamento dei materiali, che può avvenire mediante le motocarriole previste, e risulta possibile reperire sul mercato veicoli elettrici alternativi di dimensioni adeguate.

Come si può desumere da questa lunga rassegna di osservazioni che hanno solamente una coloritura giuridico, ma molto di tecnico, non si può che confermare la correttezza dell’aggiudicazione di questa complessa serie di interventi di impermeabilizzazione e consolidamento strutturale delle opere idriche insistenti sul torrente G. e l’incertezza che potrebbe forse adombrarsi nell’esame del primo profilo del quarto motivo di ricorso da ultimo affrontato non può certo portare ad una non conformità dell’offerta espressa al tempo dalla controinteressata.

La soluzione è reperibile con immediatezza facendo richiamo al principio dell’equivalenza che permea l’aggiudicazione degli appalti pubblici. Come da pacifica giurisprudenza “Il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità; il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta” (Cons. Stato, III, 30 agosto 2022 n. 7558).

È evidente che diversa decisione porterebbe la tutela a divenire quella caccia all’errore che non è ammessa dalla giurisprudenza amministrativa.

Per tutte queste considerazioni il ricorso deve essere respinto.

L'OFFERTA TECNICA DEVE DIMOSTRARE AUTONOMAMENTE IL RISPETTO DEI REQUISITI MINIMI (79.1)

Il riscontro delle caratteristiche tecniche minime individuate dal capitolato deve essere compiuto su base documentale in ragione di quanto dichiarato dall'operatore nella relazione tecnica. La campionatura è servente alla verifica concreta della funzionalità dei dispositivi ma non può assolvere a una funzione integrativa di un'offerta che risulti originariamente non sufficientemente chiara o non conforme ai requisiti minimi prescritti dalla lex specialis.

LEGITTIMA LA RICHIESTA DI MONITOR RADIOLOGICI CON CERTIFICAZIONE DI CLASSE IIA

È legittima la clausola di un bando di gara che richiede, per la fornitura di monitor destinati alla refertazione radiologica, la certificazione di dispositivo medico in Classe IIa ai sensi del Regolamento UE 2017/745, in quanto la Stazione Appaltante può legittimamente aspirare all'acquisto di prodotti tecnicamente più performanti e sicuri, ferma restando la reperibilità di tali beni sul mercato e la coerenza del requisito con la finalità diagnostica perseguita.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA TECNICA E FUNZIONALE NELLE FORNITURE SANITARIE (79.1)

In materia di appalti pubblici, il giudizio di equivalenza costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta illogicità. Le specifiche tecniche non sono vincolanti nel 'quomodo' ma nel 'quoad effectum', ammettendo prodotti che, pur formalmente diversi nella composizione, conseguano lo scopo dell'affidamento tramite una conformità funzionale.

AMMISSIONE DELL'EQUIVALENZA FUNZIONALE PER DISPOSITIVI MEDICI PRIVI DI PREASSEMBLAGGIO DELLE BOCCOLE

È illegittima l'esclusione di un concorrente basata sul mancato possesso di un requisito strutturale specifico (nella specie, boccole preassemblate in sistemi di osteosintesi) qualora l'operatore dimostri che il prodotto offerto garantisce la medesima efficacia funzionale e operativa, nel rispetto del principio di equivalenza previsto dalla lex specialis e degli obiettivi di massima concorrenza e risultato previsti dal codice dei contratti pubblici.

L'OFFERTA DI PRODOTTI PRIVI DEI REQUISITI MINIMI CONFIGURA UN ALIUD PRO ALIO INSANABILE

In sede di gara d'appalto per la fornitura di beni medicali, la stazione appaltante deve escludere il concorrente la cui offerta tecnica descriva prodotti privi dei requisiti minimi essenziali. Tale carenza configura un 'aliud pro alio' che non può essere sanato né mediante soccorso istruttorio né attraverso chiarimenti, in quanto ciò comporterebbe un'inammissibile modifica dell'offerta tecnica in violazione del principio di parità di trattamento e di immodificabilità delle offerte.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE - VALUTAZIONE DISCREZIONAE DELLA PA -ONERE PROBATORIO RICADE SULL'OE (79)

Solo fornendo solidi elementi scientifici l’appellante può scalfire la valutazione tecnico-discrezionale della P.A., inducendo il giudice ad approfondire i rilevi tecnici per poter arrivare a ritenere viziata la valutazione dell’Amministrazione sull’equivalenza di due prodotti sanitari: le valutazioni della stazione appaltante in ordine alla equivalenza o meno del prodotto offerto sono, infatti, espressioni di ampia discrezionalità e di conseguenza le relative censure, che investono il merito di tali valutazioni, sono sottratte al sindacato di legittimità, salva l'ipotesi della loro manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 01/02/2024, n. 1019); in mancanza di solidi elementi di prova che dimostrino il contrario, come nel caso di specie, la valutazione della stazione appaltante risulta immune dai suddetti vizi.

La giurisprudenza ha ritenuto, con orientamento condivisibile, che la verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste dalla lex specialis costituisce l'esito di un vaglio documentale condotto dalla Commissione sulla base del proprio apprezzamento, da considerare di per sé insuscettibile di revisione nella sede giurisdizionale in mancanza di chiari rilievi di illogicità ed erroneità manifesta (secondo i comuni principi in materia), il che porta a concludere che ciò che conta è che dall'offerta tecnica complessivamente considerata emerga il rispetto delle previsioni in questione secondo un non irragionevole apprezzamento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2/10/2024, n. 7900; Cons. Stato, Sez. IV, n. 4353 del 2021).

Occorre considerare, infatti, che le specifiche tecniche relative al prodotto oggetto di gara sono funzionali al raggiungimento di determinati risultati in termini di efficacia e di sicurezza: i mezzi con i quali tali risultati possono essere conseguiti possono essere vari, perché ad esempio, l’innovazione tecnologica può garantire di raggiungere lo stesso risultato senza rischi ulteriori, facendo ricorso a mezzi innovativi rispetto al passato; disquisire quindi, specie in materia sanitaria, su elementi “minimi obbligatori” e “requisiti funzionali” comporta la frustrazione della funzione assegnata al principio di equivalenza che è diretto invece a garantire l’apertura del mercato alle innovazioni, demandando alla P.A. il potere di valutare in concreto (e non sulla base della mera descrizione del prodotto) se il dispositivo innovativo o comunque “diverso” da quello descritto nel capitolato garantisca la medesima efficacia a parità di rischio.

Tali principi sono stati già espressi dalla giurisprudenza: il principio di equivalenza (ricavabile dall’Allegato II.5 del D. Lgs. 36/2023, riproduttivo del previgente art. 68 del D. Lgs. 150/2016) è finalizzato a evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 01/02/2024, n. 1019).

Il principio di equivalenza non può essere invece invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, finendo per costituire un aliud pro alio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 08/05/2023, n. 4624).

In ragione di ciò, si è evidenziato in giurisprudenza come il principio di equivalenza possa trovare applicazione, a rigore, solo con riferimento a quelle specifiche tecniche non qualificate come requisiti minimi obbligatori (cfr. Cons. St., sez. III, 10/02/2022, n. 1006).

Nondimeno ritiene il Collegio che, nel caso di specie, a differenza della fattispecie esaminata nella sentenza n. 4155/2024 non ricorrano ostacoli all’applicabilità del principio di equivalenza.

Difatti, tale principio, di derivazione unionale, attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, in tal modo rispondendo, da un lato, ai principi costituzionali sia di imparzialità e buon andamento che di libertà d'iniziativa economica; dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vede quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Il predetto principio presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale 'conformità sostanziale' con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. Cons. St., sez. V, 15/02/2024, n.1545; Cons. St., sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169; id., sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).

In altri termini, il principio di equivalenza è finalizzato ad evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta; lo stesso presuppone quindi la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante quale 'conformità sostanziale' con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui quest’ultime siano nella sostanza soddisfatte.

Ne consegue che le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non possono essere intese come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della suddetta lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell'affidamento (Consiglio di Stato, sez. III, 06/09/2023, n. 8189) (TAR Campania, Sez. V, 6 maggio 2024 n. 2959).

Passando al caso di specie occorre ribadire che la stazione appaltante – mediante il proprio organo tecnico – ha accertato l’equivalenza del prodotto offerto da Medline con quello descritto nel capitolato tecnico e detta valutazione risulta immune da vizi.

Non assume dunque rilievo il materiale utilizzato (acrilico) sul quale si è soffermato l’appellante, che è stato invece ritenuto ininfluente ai fini dell’equipollenza dalla stazione appaltante, con valutazione non affetta da evidenti vizi di illogicità ed irragionevolezza.

OFFERTA DI BENE DIFFORME INTEGRA ALIUD PRO ALIO E IMPONE ESCLUSIONE (107.3)

In tema di appalti pubblici, la difformità tra il bene offerto e quello richiesto dalla stazione appaltante come requisito minimo integra un'ipotesi di 'aliud pro alio', comportando l'esclusione dalla gara. Il principio di equivalenza non può essere invocato per offrire un prodotto radicalmente diverso sotto il profilo funzionale e merceologico, restando a carico dell'operatore economico l'onere di provare la sussistenza dei requisiti di equivalenza richiesti dalla legge. I principi del risultato e della fiducia non legittimano la violazione delle regole di gara e del principio di autovincolo della Pubblica Amministrazione.

LEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE IMPONE LA FORNITURA DI DISPOSITIVI MEDICI NUOVI DI FABBRICA (79.1)

È legittima la clausola del bando di gara che richiede la fornitura di dispositivi medici nuovi di fabbrica per un servizio di noleggio di lunga durata (nella specie, 60 mesi), in quanto tale prescrizione risponde alla ragionevole esigenza della stazione appaltante di assicurare la massima qualità e durata delle prestazioni sanitarie. La contestazione basata sulla violazione del principio di equivalenza è infondata qualora il concorrente non dimostri in modo oggettivo che il prodotto ricondizionato possieda caratteristiche prestazionali identiche a quello nuovo, non potendo l'Amministrazione essere costretta ad accettare macchinari già utilizzati la cui efficienza residua risulti incerta.

LEGITTIMA LA PRESCRIZIONE DI FORNITURA DI PRODOTTI NUOVI DI FABBRICA (79.1)

In tema di appalti di forniture mediche, la Stazione Appaltante può legittimamente imporre che i beni oggetto di noleggio siano nuovi di fabbrica al momento della consegna, poiché lo stato di usura di un prodotto ricondizionato potrebbe non garantire la medesima durata e qualità costante richiesta per l'intera esecuzione del contratto; tale requisito non costituisce un'indebita restrizione della concorrenza se giustificato dalle esigenze cliniche e dal perseguimento del massimo risultato qualitativo.

ESCLUSIONE NON AUTOMATICA PER DICHIARAZIONI FALSE SENZA VALUTAZIONE DI AFFIDABILITÀ (98.3)

Nelle gare pubbliche, l'accertamento di dichiarazioni tecniche non veritiere non comporta l'esclusione automatica dell'operatore economico, residuando in capo alla stazione appaltante il potere-dovere di valutare se tale comportamento incida negativamente sulla fiducia e sull'integrità del concorrente. Inoltre, l'interpretazione dei criteri di valutazione tecnica deve seguire il senso letterale delle espressioni utilizzate nella lex specialis, dovendosi riferire i parametri dimensionali (come la risoluzione dei pixel) all'intera gamma di prestazioni eseguibili dall'apparecchiatura e non a singole funzionalità isolate.

ILLEGITTIMI I REQUISITI TECNICI MINIMI CHE LIMITANO LA PARTECIPAZIONE SENZA CONSENTIRE L'EQUIVALENZA (79.1)

È illegittima la previsione di requisiti tecnici minimi nella lex specialis che, pur non essendo funzionalmente necessari per il perseguimento dell'interesse pubblico, risultino insoddisfabili dalla quasi totalità degli operatori economici del settore, determinando una restrizione della concorrenza non rimediabile attraverso il principio di equivalenza.

PREVALENZA DELL'EQUIVALENZA FUNZIONALE E VALIDITÀ DELLE CERTIFICAZIONI ISO INTERNAZIONALI

In applicazione del principio di equivalenza funzionale, le divergenze puramente descrittive dell'offerta tecnica non costituiscono causa di esclusione qualora la soluzione offerta soddisfi i requisiti prestazionali richiesti dalla stazione appaltante. Parimenti, stante il sistema di mutuo riconoscimento previsto a livello europeo e internazionale, la certificazione di qualità ISO 9001 rilasciata da un organismo accreditato presso un ente firmatario degli accordi IAF/EA MLA deve essere considerata equivalente a quella rilasciata dall'organismo nazionale, garantendo la massima partecipazione alla gara.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCANZA DEI REQUISITI TECNICI MINIMI SULLA MODALITÀ TRAINING DEI DEFIBRILLATORI (108.3)

È legittima l'esclusione di un operatore economico qualora il prodotto offerto manchi di requisiti tecnici minimi inderogabili previsti dalla lex specialis, quali le specifiche modalità di funzionamento per l'addestramento senza scarica reale e la protezione strutturale dei componenti critici. La valutazione della stazione appaltante sulla conformità tecnica dell'offerta, supportata da prove pratiche e motivazione logica, costituisce espressione di discrezionalità tecnica insindacabile nel merito.

EQUIVALENZA E DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE APPARECCHIATURE ELETTROMEDICALI NEGLI APPALTI INTEGRATI (79.1)

La valutazione sul rispetto del principio di equivalenza e sulla rispondenza delle apparecchiature offerte ai bisogni della stazione appaltante ha natura tecnico-discrezionale ed è sindacabile dal giudice amministrativo solo ab externo per illogicità o travisamento. Nei casi di appalto integrato, l'operatore economico può conformare i prodotti offerti attraverso una progettazione specifica che integri componenti standard in sistemi complessi su misura, garantendo i livelli di funzionalità richiesti senza che ciò costituisca una variante inammissibile.

L'OFFERTA TECNICA È LEGITTIMA SE RISPETTA IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NONOSTANTE LE DIFFORMITÀ DAL PROGETTO

Non configura una variante non ammessa l'offerta tecnica che, pur discostandosi formalmente da specifiche descrittive di dettaglio o proposte progettuali contenute negli elaborati di gara, garantisca il raggiungimento delle finalità prestazionali e strutturali richieste dalla lex specialis. In applicazione del principio di equivalenza, la stazione appaltante deve operare un giudizio di conformità sostanziale e funzionale, valorizzando soluzioni tecniche che assicurino la medesima o superiore efficacia rispetto al progetto base.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA È IMMANENTE NELLE PROCEDURE PER MATERIALI DI CONSUMO

Nelle procedure di gara per la fornitura di materiale di consumo al massimo ribasso, la stazione appaltante deve limitarsi a verificare la sussistenza dell'equivalenza funzionale tra il prodotto originale e quello offerto dal concorrente. È elusiva del giudicato che ha annullato un'esclusione basata sulla natura non originale del bene l'attività istruttoria della pubblica amministrazione finalizzata a reiterare il medesimo provvedimento attraverso valutazioni di pregio qualitativo che non mutano la sostanza della violazione del canone di equivalenza.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA CORRISPONDENZA DEL PRODOTTO AI REQUISITI TECNICI FUNZIONALI RICHIESTI

È legittima l'esclusione di un concorrente dalla gara per la fornitura di lenti intraoculari qualora il prodotto offerto non garantisca la visione funzionale intermedia richiesta dal capitolato tecnico, intesa come indipendenza da lenti correttive, laddove la stessa documentazione tecnica prodotta dall'operatore ammetta la necessità per il paziente di ricorrere all'uso di occhiali per le attività a distanza intermedia.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: NECESSARIO PER GARANTIRE LA PAR CONDICIO TRA O.E.

Ritiene il Collegio che, se all’Amministrazione si ritenesse imposto, secondo la tesi ricorsuale, di accettare solo ed esclusivamente un prodotto esattamente corrispondente, sotto tutti i parametri ivi descritti, alla caratteristiche tecniche del P. indicate nella scheda del prodotto, ciò determinerebbe la sostanziale violazione di quel principio di equivalenza che ha alla sua base fondamentali e non eludibili esigenze di tutela concorrenziale e “par condicio”.

Non a caso si ritiene che il principio trovi applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e che la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (ex multis: T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 giugno 2024, n. 2083; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545; T.A.R., Marche, sez. II, 4 marzo 2024, n. 207).

La Stazione appaltante ha quindi legittimamente valutato la conformità dell'offerta, non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla società aggiudicataria fosse funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, il quale sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, riscontrabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata, come accaduto nella fattispecie (ex multis, TAR Puglia, Bari, III, 2 ottobre 2024, n. 1032; T.A.R. Liguria, sez. I, 11 ottobre 2023, n. 853; T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 luglio 2023, n. 2506; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 giugno 2023, n. 10468 e 6 giugno 2023, n. 9488; T.A.R. Campania, sez. V, 3 febbraio 2023, n. 792).

In sede di gara pubblica il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi una ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (ex pluris: Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2023, n. 10471).

INAMMISSIBILITÀ DELLA MOTIVAZIONE POSTUMA DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DALLA GARA

È illegittimo il provvedimento di esclusione basato su un travisamento delle specifiche tecniche dell'offerta qualora la stazione appaltante ometta di valutare l'equivalenza dei processi dichiarati nella documentazione tecnica; non è consentito all'amministrazione integrare la motivazione dell'atto impugnato attraverso valutazioni tecniche postume espresse in sede di giudizio, poiché ciò impedirebbe al ricorrente di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa contro i nuovi rilievi.

PREVALENZA DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA SUL FORMALISMO DELLE SPECIFICHE TECNICHE (79.1)

In applicazione del principio di equivalenza, la stazione appaltante deve ammettere alla procedura le offerte che propongono soluzioni tecniche diverse da quelle descritte nella lex specialis, purché idonee a soddisfare in concreto le medesime esigenze funzionali. La verifica della corrispondenza millimetrica delle caratteristiche dichiarate rispetto alle prestazioni effettive appartiene alla fase esecutiva del collaudo, costituendo il mancato superamento dello stesso motivo di risoluzione contrattuale e non di esclusione automatica in sede di gara.

L'AMMINISTRAZIONE DEVE GARANTIRE IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NONOSTANTE LA RIGIDITÀ DELLA LEX SPECIALIS (79.1)

In tema di appalti per forniture farmaceutiche, il principio di equivalenza delle specifiche tecniche opera come limite alla discrezionalità della stazione appaltante; pertanto, qualora l'amministrazione riconosca in corso di giudizio l'equivalenza di una forma farmaceutica inizialmente esclusa (nel caso di specie, sacca in luogo di fiala), deve dichiararsi l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, con onere delle spese (limitatamente al contributo unificato) a carico dell'amministrazione in virtù del ravvedimento operoso.

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA E LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA (79.1)

Il principio di equivalenza impone alla stazione appaltante di ammettere alla gara prodotti con specifiche tecniche non letteralmente coincidenti a quelle richieste, purché idonei a soddisfare le esigenze prestazionali dell'amministrazione; il relativo giudizio di equivalenza tecnica è sottratto al sindacato di merito del giudice amministrativo, salvo casi di manifesta irragionevolezza o travisamento dei fatti non dimostrati nel caso di specie.

LEGITTIMA L'OFFERTA UNITARIA PER PRODOTTI EQUIVALENTI NEL RISPETTO DEI MASSIMALI DI GARA

In una procedura di gara che ammette l'equivalenza tra dispositivi medici precaricati e dispositivi con ricariche separate, l'indicazione di un prezzo unitario per la voce comprensiva di entrambi gli elementi è legittima e completa, espressione dell'insindacabile strategia commerciale dell'offerente. Tale offerta non viola il divieto di superamento della base d'asta se il valore complessivo indicato per la voce rimane entro il limite massimo prescritto, indipendentemente dal valore che le singole componenti assumono se fornite separatamente in altre voci di gara.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: NON APPLICABILE SE IL REQUISITO MINIMO DEL PRODOTTO RICHIESTO DA BANDO E' STRUTTURALE

Osserva questo collegio che, il capitolato distingue, infatti, chiaramente tra porte di tipo A e porte di tipo C, chiedendone due del primo tipo ed una del secondo tipo e riferendo lo standard 3.2 alle sole porte di tipo A e non a quelle di tipo C. Cosicché, nel richiedere lo standard “almeno” 3.2 per le porte di tipo A, il capitolato ha inteso escludere standard inferiori (3.1, 3.0, 2.0, 1.1 e 1.0) presenti solo su questo tipo di porta (cfr. chiarimenti RTI Z. dell’11.06.2024: doc. 7 parte ricorrente), ammettendo, tuttavia, standard superiori (se esistenti) ma sempre con esclusivo riferimento a tale tipo di porta. D’altra parte, il riferimento ad “almeno” lo standard 3.2. non avrebbe nemmeno senso rispetto alle porte di tipo C, non esistendo per tale tipologia di porta (come si evince sempre dai richiamati chiarimenti RTI Z. dell’11.06.2024: doc. 7 parte ricorrente). Né tale difformità strutturale del notebook offerto rispetto alle caratteristiche minime indicate dal capitolato speciale di appalto può essere superata facendo riferimento al fatto che l’offerta di un numero maggiore di porte USB di tipo C rispetto a quelle di tipo A costituirebbe una proposta migliorativa perché le prime sarebbero più moderne, evolute e performanti delle seconde, con conseguente migliore soddisfazione dell’interesse delle Aziende sanitarie destinatarie dei prodotti oggetto dell’appalto.

Le proposte migliorative ammissibili in sede di offerta tecnica sono, infatti, solo quelle che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del bene posto a base di gara, investono singoli aspetti tecnici dello stesso, lasciati aperti nella lex specialis a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che lo rendono meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali già definiti da quest’ultima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 09/07/2024, n. 6092; Cons. Stato, Sez. V, 16/05/2023, n. 4867).

L’offerta di due porte anziché di una porta USB di tipo C non può, pertanto, essere considerata una proposta migliorativa perché la porta di tipo C aggiuntiva è andata a sostituire una delle due porte USB di tipo A che il capitolato speciale d’appalto richiedeva, invece, come caratteristica minima ed essenziale, cosicché il notebook offerto, sotto lo specifico profilo oggetto di considerazione, non costituisce una soluzione migliore, ma piuttosto una variazione del bene sia sotto il profilo strutturale (perché non integra il numero minimo richiesto di porte USB di tipo A) sia sotto il profilo funzionale (perché, di per sé, non consente la connessione contemporanea a due periferiche che siano dotate di cavi USB di tipo A).

Resta, dunque, da esaminare l’invocata applicabilità al caso di specie del principio di equivalenza e, in particolare, se l’offerta tecnica dell’RTI ricorrente possa comunque ritenersi, come asserito da quest’ultimo e contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione, equivalente a quanto richiesto dal capitolato speciale di appalto in ragione del fatto che una delle due porte USB di tipo C sarebbe trasformabile in una porta di tipo A utilizzando l’adattatore presente nella scatola del mouse fornito assieme al notebook.

A tale riguardo, deve premettersi come il principio di equivalenza (ricavabile dall’Allegato II.5 del D. Lgs. 36/2023, riproduttivo del previgente art. 68 del D. Lgs. 150/2016) è finalizzato a evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 01/02/2024, n. 1019), senza tuttavia poter essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, finendo per costituire un aliud pro alio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 08/05/2023, n. 4624).

In ragione di ciò, si è evidenziato in giurisprudenza come il principio di equivalenza possa trovare applicazione, a rigore, solo con riferimento a quelle specifiche tecniche non qualificate come requisiti minimi obbligatori (cfr. Cons. St., sez. III, 10/02/2022, n. 1006). Di recente, tuttavia, si è fatto strada un approccio di tipo “funzionale” che ha esteso l’applicabilità di tale principio anche ai requisiti minimi obbligatori c.d. “funzionali”, quelli cioè per i quali la lex specialis di gara (a differenza dei requisiti minimi obbligatori c.d. “strutturali”) esplicita le finalità ed i bisogni dell’amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica sarebbe destinata a soddisfare (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 09/05/2024, n. 4155; Cons. Stato, Sez. III, 06/09/2023, n. 8189).

Nel caso di specie, tuttavia, non si rinviene né nel capitolato speciale di appalto né in nessuna altra parte della documentazione di gara (come conferma lo stesso RTI ricorrente a pag. 7, par. 15, del proprio ricorso) l’esplicitazione della specifica esigenza dell’amministrazione che la caratteristica minima relativa alle porte USB dei notebook (due di tipo A ed una di tipo C) dovrebbe andare a soddisfare. È, infatti, solo nell’impugnato provvedimento di esclusione che la stazione appaltante, solo al fine di confermare l’inderogabilità della predetta caratteristica minima, evidenzia come la stessa esprimerebbe “la volontà dell’Amministrazione di acquisire un prodotto in possesso della specifica caratteristica in modo da poter gestire l’attuale parco periferiche, dotate di USB type A, presente presso le Aziende sanitarie coinvolte” (doc. 1 ricorrente)

Ciò significa che, nella lex specialis di gara, il requisito minimo delle predette porte USB è indicato in senso strutturale e non funzionale, il che, già di per sé, porta ad escludere che rispetto alle stesse possa essere invocato il principio di equivalenza.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI REQUISITI NUMERICI DEL CONFEZIONAMENTO (79.1)

In tema di appalti di forniture medicinali, non sussiste spazio per la valutazione di equivalenza funzionale qualora la stazione appaltante abbia fissato nella lex specialis il numero di unità minime per confezione come requisito inderogabile, sorretto da una motivazione logica legata all'efficienza della distribuzione sanitaria; tale specifica configura un requisito minimo la cui mancanza determina l'esclusione dell'offerta per difformità rispetto all'oggetto dell'appalto.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PREVALE SULLE DIVERGENZE FORMALI DI CONFEZIONAMENTO DEI FARMACI (79.1)

È illegittima l'esclusione di un operatore economico fondata esclusivamente sulla differente modalità di confezionamento del farmaco (sacca pre-diluita invece di flaconcino da diluire) quando il principio attivo e la concentrazione sono conformi a quanto richiesto. Il giudizio di equivalenza deve infatti privilegiare la sostanza funzionale della soluzione tecnica offerta rispetto a rigidi riscontri formalistici, specialmente se la documentazione di gara menziona entrambi i formati tra le unità di misura della fornitura.

LIMITI DELL'EQUIVALENZA TECNICA NEL MONITORAGGIO DI PARAMETRI NUMERICI NELLE ANALISI CLINICHE

In materia di appalti pubblici, la stazione appaltante non è tenuta ad assegnare il punteggio tecnico previsto per un parametro di monitoraggio numerico costante qualora l'operatore economico offra un sistema basato esclusivamente su segnali di allarme in caso di errore. Tale divergenza configura una mancanza di equivalenza funzionale rispetto alla modalità di controllo qualitativo richiesta dalla lex specialis, rientrando nella discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice la valutazione della rispondenza dell'offerta alle prestazioni attese.

COMPENSAZIONE SPESE PER COMPLESSITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELL'EQUIVALENZA

In tema di appalti pubblici, la dichiarazione di sopravvenuto difetto di interesse determina l'improcedibilità del ricorso; tuttavia, la compensazione delle spese di lite è legittima ove la valutazione della soccombenza virtuale, necessaria ai fini della regolazione delle spese, risulti ostacolata dalla notevole complessità tecnica dell'accertamento relativo alla violazione del principio di equivalenza delle offerte tecniche.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA CONFORMITA' TECNICA DEL VENTILATORE POLMONARE SENZA AVVIO RAPIDO NEONATALE AUTOMATICO

È legittima l'esclusione di un concorrente qualora il prodotto offerto non rispetti le specifiche tecniche minime del capitolato relative a funzionalità automatiche di sicurezza. La previsione di un 'avvio rapido' per pazienti neonatali implica una configurazione automatica dei parametri, non sostituibile con una regolazione manuale da parte dell'operatore, che comporterebbe un aumento dei tempi di intervento e del rischio di errore umano in situazioni di emergenza sanitaria.

IL REQUISITO DELL'AVVIO RAPIDO NON È SODDISFATTO DA IMPOSTAZIONI MANUALI DEL DISPOSITIVO MEDICO (101.3)

È legittima l'esclusione di un concorrente la cui offerta tecnica preveda un dispositivo medico privo degli automatismi di avvio rapido richiesti dalla lex specialis per specifiche categorie di pazienti. La possibilità di utilizzare il dispositivo tramite regolazioni manuali non integra il requisito della conformità tecnica né quello di equivalenza, qualora la stazione appaltante abbia richiesto prestazioni automatizzate per garantire la massima tempestività e sicurezza del soccorso sanitario.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER DISPOSITIVO MEDICO PRIVO DI AVVIO AUTOMATICO RAPIDO PER PAZIENTI NEONATALI (101.3)

È legittima l'esclusione di un concorrente che offra un dispositivo medico privo della funzione di avvio rapido automatico per pazienti neonatali richiesta dal capitolato, non potendosi considerare equivalente un sistema che permetta l'uso su tali pazienti solo previa impostazione manuale dei parametri. In ambito di emergenza sanitaria, la distinzione tra automatismo e manualità attiene alla sostanza della prestazione e alla sicurezza del paziente, rendendo inapplicabile il soccorso istruttorio per carenze dell'offerta tecnica.

PREVALENZA DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA SULLE SPECIFICHE TECNICHE NON DEFINITE COME MINIMI INDEROGABILI (79.1)

Il principio di equivalenza impedisce l'esclusione di un operatore economico qualora il prodotto offerto, pur non corrispondendo puntualmente alla descrizione tecnica del capitolato, soddisfi in modo equivalente le esigenze funzionali della stazione appaltante, a meno che tali specifiche non siano state qualificate dalla legge di gara come requisiti minimi inderogabili e obbligatori.

L'ONERE DELLA PROVA DELL'EQUIVALENZA TECNICA GRAVA INTERAMENTE SULL'OPERATORE ECONOMICO OFFERENTE (79.1)

In tema di appalti pubblici, il principio di equivalenza non può essere invocato per sanare l'offerta di prodotti che, per caratteristiche strutturali e materiali, configurino un 'aliud pro alio' rispetto a quanto previsto dalla lex specialis. Grava sull'operatore economico l'onere di dimostrare, mediante idonea documentazione tecnica prodotta in sede di gara, che il prodotto alternativo garantisce prestazioni pari o superiori a quello di riferimento, restando preclusa alla stazione appaltante la possibilità di procedere a integrazioni istruttorie o valutazioni autonome in assenza di basi probatorie certe fornite dal concorrente.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER MANCATA COMPROVAZIONE DOCUMENTALE DI UN REQUISITO TECNICO MINIMO (79.1)

È legittima l'esclusione dell'operatore economico che non fornisca adeguata prova documentale dei requisiti tecnici minimi richiesti dal capitolato, qualora i manuali d'uso allegati all'offerta tecnica risultino ambigui o incompleti. La stazione appaltante non è tenuta a verificare il possesso di tali requisiti tramite l'esame diretto del campione del prodotto, quando la lex specialis prevede che la campionatura sia finalizzata esclusivamente all'attribuzione del punteggio qualitativo dell'offerta.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE AL PREZZO PIÙ BASSO SE LA CONFORMITÀ TECNICA È RIMESSA ALLA CAMPIONATURA (110.1)

Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non ha natura sanzionatoria né mira a individuare singole inesattezze, ma è volto a un apprezzamento globale sull'affidabilità dell'offerta; pertanto, un utile d'impresa modesto o la sottostima di singole voci di costo non determinano l'esclusione se l'offerta risulta complessivamente sostenibile.

ILLEGITTIMITA' DELLE SPECIFICHE TECNICHE CHE LIMITANO LA CONCORRENZA FAVORENDO UN UNICO OPERATORE (79.1)

È illegittima la lex specialis di gara che preveda requisiti tecnici minimi e accessori tali da restringere irragionevolmente la platea dei concorrenti, identificando di fatto i prodotti di un unico operatore economico presente sul mercato, in violazione dei principi di concorrenza, parità di trattamento e favor partecipationis.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: SI APPLICA INDIPENDENTEMENTE DA ESPRESSI RICHIAMI DELLA LEX SPECIALIS

Punto dirimente è costituito dalla violazione del principio di equivalenza, quale canone immanente nelle procedure di gara o comunque di evidenza pubblica, anche nelle forme negoziate o similari della c.d. piccola evidenza, specie allorché l’amministrazione intenda affidare la fornitura di materiale di consumo. La richiesta di materiale originale deve intendersi anche inclusiva del materiale assimilabile all’originale.

Non emerge dagli atti depositati nel processo una particolare motivazione, delibabile dal Collegio, in ordine alla sua ragionevolezza, per la quale la stazione appaltante abbia richiesto materiale originale, né nel provvedimento di esclusione è stato dato conto di carenze particolari, circa il prodotto offerto dall’operatore economico escluso, se non ché è stato offerto materiale non “originale”.

Un simile provvedimento è tuttavia in frontale contrasto con il principio di equivalenza (o di equipollenza), che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (ex multis: T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 giugno 2024, n. 2083; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545; T.A.R., Marche, sez. II, 4 marzo 2024, n. 207.

La Stazione appaltante avrebbe dovuto valutare la conformità dell’offerta non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla società ricorrente fosse funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, che sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata, come nella fattispecie (ex multis, T.A.R. Liguria, sez. I, 11 ottobre 2023, n. 853; T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 luglio 2023, n. 2506; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 giugno 2023, n. 10468 e 6 giugno 2023, n. 9488; T.A.R. Campania, sez. V, 3 febbraio 2023, n. 792).

In sede di gara pubblica, il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi una ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (ex pluris: Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2023, n. 10471).

LEGITTIMA L'APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PER PRODOTTI FUNZIONALMENTE IDENTICI (79.1)

In tema di appalti pubblici di forniture, la mancata rispondenza di un prodotto alle caratteristiche tecniche puntuali previste dal capitolato non ne determina l'esclusione automatica qualora sia dimostrata l'equivalenza funzionale rispetto alle esigenze della stazione appaltante. Il giudizio di equivalenza tecnica reso dagli uffici competenti della PA costituisce esercizio di discrezionalità tecnica e non richiede dichiarazioni formali o test report specifici se l'idoneità può essere desunta dall'analisi della scheda tecnica e della campionatura, in coerenza con i chiarimenti resi durante la procedura.

OPERATIVITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA E INAMMISSIBILITÀ DELL'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO

È inammissibile l'impugnazione immediata delle clausole di un capitolato tecnico relative alle caratteristiche dei prodotti da fornire se le stesse non impediscono con certezza la partecipazione alla gara. In virtù del principio di equivalenza funzionale, la stazione appaltante non può escludere un'offerta che risponda in modo equivalente ai requisiti richiesti, con la conseguenza che l'operatore economico è ammesso a provare l'idoneità della propria soluzione tecnica in fase di valutazione, senza che la clausola del bando possa considerarsi autonomamente e immediatamente lesiva.

CONFORMITÀ TECNICA E VALORE AQL NELLA FORNITURA DI DISPOSITIVI DI PROTEZIONE (79.4)

In tema di forniture sanitarie, il requisito tecnico relativo al livello di qualità accettabile (AQL) dei guanti monouso deve intendersi rispettato qualora il prodotto offerto presenti un valore numerico inferiore o uguale alla soglia indicata dalla stazione appaltante, in quanto un valore AQL più basso garantisce una protezione superiore. La prova del possesso di tale requisito è fornita dalla scheda tecnica e dai test di laboratorio prodotti in gara, che non possono essere smentiti da presunzioni basate sulle caratteristiche di prodotti venduti ordinariamente sul mercato dal medesimo operatore.

OBBLIGO DI VALUTAZIONE DELL'EQUIVALENZA FUNZIONALE DELLE OFFERTE TECNICHE RISPETTO AI REQUISITI MINIMI (79.1)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante ha l'obbligo di valutare l'equivalenza delle offerte anche rispetto ai requisiti tecnici minimi obbligatori; l'esclusione di un concorrente fondata sulla mera diversità tecnica del prodotto offerto, senza una specifica analisi sulla conformità sostanziale alle finalità perseguite dalla lex specialis, è illegittima per difetto di istruttoria e di motivazione.

DIVIETO DI INDICARE PRODUTTORI SPECIFICI SENZA LA CLAUSOLA DI EQUIVALENZA (79.1)

È illegittima la clausola della lex specialis che impone l'utilizzo di materiali di uno specifico produttore senza prevedere espressamente la possibilità di offrire prodotti equivalenti, poiché la preferenza tecnica per un determinato fornitore non esime l'amministrazione dall'obbligo di garantire l'apertura alla concorrenza mediante descrizioni funzionali o l'inserimento della clausola di equivalenza.

LEGITTIMITA' DELL'ESCLUSIONE PER CONTENITORI FARMACEUTICI IN VETRO NON RESISTENTI ALLA ROTTURA

È legittima l'esclusione di un operatore economico che offra medicinali in flaconi di vetro qualora la lex specialis richieda espressamente contenitori resistenti alla rottura. Tale requisito tecnico, finalizzato a garantire la sicurezza degli operatori sanitari ed evitare la dispersione di sostanze tossiche in caso di caduta accidentale, non può ritenersi soddisfatto dal vetro, materiale intrinsecamente fragile. La previsione di tali standard di sicurezza rientra nel potere discrezionale della stazione appaltante e non costituisce una restrizione indebita della concorrenza se sul mercato sono presenti operatori in grado di fornire il prodotto in materiali alternativi e infrangibili.

AMMISSIBILE L'OFFERTA EQUIVALENTE NELL'AFFIDAMENTO DIRETTO ANCHE SE PROCEDIMENTALIZZATO (50.1)

In tema di affidamento diretto ex art. 50 D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante conserva un'ampia discrezionalità nell'individuazione del prodotto più idoneo alle proprie necessità, potendo applicare il principio di equivalenza anche in presenza di specifiche tecniche descrittive. L'acquisizione preliminare di preventivi non muta la natura giuridica dell'affidamento diretto e non conferisce ai partecipanti i medesimi poteri di contestazione tipici delle procedure concorsuali ordinarie.

LEGITTIMA LA STIMA DEL VALORE DELLA CONCESSIONE BASATA SULL'INNALZAMENTO DELLA QUALITÀ (79.1)

È legittima la clausola della lex specialis che definisce il valore stimato di una concessione di servizi in misura superiore al fatturato storico del precedente rapporto, purché la stima risulti da un'analisi di mercato che tenga conto degli elementi di innovazione e dei miglioramenti qualitativi richiesti dal nuovo bando, i quali sono idonei a generare una redditività potenziale differente e superiore rispetto al passato.

IL "BANDO FOTOGRAFIA": NON ILLEGITTIMO SE MIRA A TUTELARE L'INTERESSE PUBBLICO (79)

L’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici), richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.

La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L'Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.

Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).

Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189; id., 10 febbraio 2022, n. 1006; id., sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).

Ciò precisato, ritiene il Collegio che, come illustarto dalla difesa di A. nei propri scritti difensivi, la previsione secondo cui, nell’ambito della procedura di gara di cui è causa, dovessero essere offerti, a pena di esclusione, dispositivi che consentano l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet non costituisca pretesa illogica che introduce perciò uno sbarramento ingiustificato alla concorrenza. Non appare infatti irragionevole che la stazione appaltante abbia inteso acquistare solo peacemaker che le consentano, attraverso un collegamento da remoto, di verificare costantemente la loro funzionalità e di monitorare in ogni momento la salute dell’utilizzatore, garantendo così ai pazienti che si rivolgono al servizio sanitario regionale più elevati standard di sicurezza.

Si deve pertanto ritenere, in tale quadro, che il rifiuto di accettare forniture che non rispondano a tali requisiti sia giustificato e che, quindi, sia irrilevante il fatto che dispositivi aventi tali caratteristiche potessero essere offerti da un solo operatore.

Neppure può considerarsi decisiva, per dimostrare l’illogicità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante, la circostanza che quest’ultima abbia avviato una procedura finalizzata alla formazione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale presuppone, per sua natura, l’esistenza di una pluralità di contraenti ciascuno dei quali obbligato a fornire un prodotto avente caratteristiche diverse.

A questo proposito si può forse condividere l’argomentazione sviluppata dalla ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe ben potuto svolgere a monte una più approfondita indagine di mercato ed avviare, una volta accertato che vi è un solo operatore in grado di effettuare la fornitura, una procedura negoziata invece che una procedura aperta volta appunto alla formazione di un accordo quadro. Si deve però ritenere che, una volta ammessa la sussistenza di una reale esigenza da soddisfare, non si può poi costringere la stazione appaltante a rinunciare al soddisfacimento di tale esigenza solo perché è stato seguito un percorso non appropriato: ciò che deve considerarsi decisivo è il fatto che il requisito di cui si discute risponde oggettivamente ad un rilevante interesse pubblico quale è l’interesse alla tutela della salute presidiato dall’art. 32 Cost., elemento questo che, per le ragioni sopra illustrate, impedisce comunque di formulare un giudizio di illegittimità della lex specialis.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO PER LESIONE DEL DIRITTO DI ESCLUSIVA (50.1)

In materia di appalti di forniture, il bando di gara che contesta in radice l'infungibilità di un dispositivo medico ammettendo la partecipazione di operatori con prodotti compatibili deve essere impugnato immediatamente. La valutazione sulla compatibilità tecnica e clinica dei dispositivi di consumo alternativi costituisce espressione della discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, sindacabile in sede giurisdizionale solo per macroscopica illogicità o travisamento dei fatti.

CONFORMITÀ DELL’OFFERTA TECNICA E VINCOLATIVITÀ DEI CRITERI DI VALUTAZIONE TABELLARI (108)

È legittima l’aggiudicazione di un appalto tecnologico laddove l’offerta tecnica presenti le funzionalità minime richieste dal capitolato, non potendo il giudice amministrativo sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante in assenza di vizi di illogicità manifesta. Qualora il punteggio tecnico sia attribuito sulla base di criteri tabellari, l'amministrazione compie un'attività vincolata che esclude valutazioni discrezionali, rendendo inammissibili contestazioni che non tengano conto della natura automatica del calcolo del punteggio previsto dalla griglia di valutazione.

"L’attribuzione alle medesime di 9 punti ciascuna in relazione al sub criterio di valutazione “A.5.1. Latenza end to end [...] appare legittima, anche in ragione della natura tabellare del criterio, che esclude ogni valutazione discrezionale. In merito allo stesso, infatti, la Tabella di cui all’art. 18.1. del Disciplinare prevede [...] punti 9 per latenza end to end ≤100 ms” e tanto l'aggiudicataria quanto la seconda classificata hanno proposto un sistema con tempi di latenza ≤100 ms" (TAR Lombardia - Brescia, Sez. I, n. 513/2026).