INFUNGIBILITA' TECNICA: PROCEDURA NEGOZIATA LEGITTIMA SE I REQUISITI TECNICI MINIMI SONO STRETTAMENTE CORRELATI A SPECIFICHE ESIGENZE DELL'ENTE (76)

In tema di appalti di forniture ad alta tecnologia, è legittima la fissazione di requisiti tecnici minimi rigorosi che conducano a una situazione di unicità sul mercato, purché sia dimostrato un nesso funzionale biunivoco tra la caratteristica richiesta e l'obiettivo diagnostico-assistenziale perseguito. L'operatore economico che intenda avvalersi della clausola di equivalenza deve fornire prova piena e tempestiva, già nel corso della consultazione di mercato, che il proprio prodotto consenta di ottenere i medesimi risultati attesi, non essendo sufficiente l'allegazione di vantaggi parziali o compensativi.

"Il fatto che ASST abbia preteso il possesso di queste caratteristiche tecniche non sia di per sé causa di illegittimità [...] qualora fra caratteristica tecnica imposta ed esigenza da soddisfare intercorra un nesso funzionale"; "Il solo strumento in grado di soddisfare tale standard prestazionale, e quindi rispondere al suddetto fabbisogno, è il tomografo avente un FOV avente ampiezza almeno di 130 cm".

PROCEDURA NEGOZIATA PER INFUNGIBILITA' TECNICA: LEGITTIMITA' DELL'AFFIDAMENTO (76)

In tema di affidamento di contratti pubblici, il presupposto dell'infungibilità tecnica, che legittima il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ex art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023, deve essere accertato in concreto e con rigore. Tale presupposto sussiste legittimamente quando, all'esito di una consultazione preliminare di mercato, emerga che un solo operatore è in grado di fornire un bene conforme alle specifiche tecniche richieste (nel caso di specie, dettate a livello unionale per la flotta "rescEU") e dotato delle necessarie certificazioni aeronautiche di base, a differenza di soluzioni alternative che si configurano come meri progetti o prototipi in fase embrionale non ancora certificati. Le consultazioni preliminari, pur non costituendo procedura di gara, rappresentano lo strumento idoneo per motivare la deroga al principio di concorrenza.

Ne discende che, qualora oggetto dell’appalto siano forniture e servizi asseritamente caratterizzati da infungibilità o esclusività, la rigorosa motivazione richiesta possa fondarsi sugli esiti di tale consultazione.

Il modello proposto dalla ricorrente, ancora in fase progettuale, invece, non è mai stato costruito, seppure in una versione semplificata e, quindi, non è munito della certificazione richiesta.

ACCERTAMENTO TECNICO MEDIANTE VERIFICAZIONE SULL'EQUIVALENZA DEI DISPOSITIVI MEDICI NEGLI APPALTI (77.4)

L'accertamento della conformità tecnica e dell'equivalenza di dispositivi medici oggetto di appalto richiede, in presenza di contestazioni tecniche specifiche su sicurezza e funzionalità, l'esperimento di una verificazione affidata a organi tecnici terzi, al fine di garantire il rispetto del principio del risultato e della parità di trattamento tra i concorrenti.

L'EQUIVALENZA TECNICA DELLE OFFERTE RICHIEDE UNA MOTIVAZIONE ANALITICA NON INTEGRABILE EX POST

In tema di appalti pubblici, la valutazione di equivalenza funzionale di un'offerta tecnica, pur costituendo espressione di discrezionalità tecnica, richiede una motivazione che dia conto delle ragioni per cui il prodotto offerto è considerato equivalente a quello richiesto nel capitolato. Tale onere motivazionale non è assolto da una generica affermazione di conformità, specie se in contrasto con precedenti valutazioni della stessa amministrazione o con evidenze tecniche che mostrano divergenze strutturali del prodotto; inoltre, il difetto di motivazione del provvedimento non può essere colmato attraverso integrazioni fornite dall'amministrazione durante la fase contenziosa.

LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLE VALUTAZIONI QUALITATIVE (95.1)

La partecipazione di un operatore economico alla fase di preparazione di una procedura di gara o alle consultazioni preliminari non comporta l'esclusione automatica dalla competizione, gravando sulla parte che ne deduce l'illegittimità l'onere di provare concretamente che tale coinvolgimento abbia determinato una distorsione della concorrenza o un vantaggio competitivo indebito non sanabile con altre misure.

LEGITTIMA LA DISCREZIONALITÀ DELLA P.A. NELLA DEFINIZIONE DELLE CLAUSOLE OPERATIVE PER IL TERZO SETTORE

Le clausole della lex specialis che disciplinano le modalità operative e i vincoli organizzativi dell'appaltatore non sono immediatamente impugnabili se non hanno efficacia escludente o non rendono oggettivamente impossibile la partecipazione alla gara. È legittima la fissazione di requisiti uniformi per la gestione del personale e dei mezzi nel quadro di un affidamento in convenzione con enti del Terzo Settore, spettando all'aspirante contraente valutare la convenienza della partecipazione nell'ambito della propria libertà negoziale.

NATURA FACOLTATIVA E NON DECISORIA DELLE CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (77.1)

L'istituto delle consultazioni preliminari di mercato rappresenta una mera pre-fase di gara, priva di carattere decisorio e non finalizzata all'aggiudicazione, volta unicamente a consentire alla Stazione Appaltante l'acquisizione di informazioni per una scelta consapevole. Pertanto, l'eventuale partecipazione o l'esito di tali consultazioni non vincolano l'ente locale nella scelta del modello gestionale, restando l'affidamento in house una modalità ordinaria di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, sindacabile solo in caso di macroscopico travisamento dei fatti o illogicità manifesta.

ACCESSO AGLI ATTI DELLA CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO E INTERESSE DEL PARTECIPANTE (77.1)

Sussiste il diritto di accesso agli atti in favore del soggetto che ha preso parte a una consultazione preliminare di mercato, essendo questi titolare di un interesse qualificato a conoscere gli esiti della procedura e i successivi atti di affidamento compiuti dalla stazione appaltante, onde verificare il rispetto dei principi fondamentali dell'evidenza pubblica e della libera concorrenza.

LEGITTIMO L'ACCORDO DI COLLABORAZIONE TRA ENTI PER FUNZIONI DI CONTROLLO PRIVE DI RISCHIO OPERATIVO

È legittimo il ricorso all'accordo di collaborazione tra enti pubblici per la gestione coordinata delle attività di controllo sugli impianti termici qualora la funzione, priva di rischio operativo, non sia configurabile come concessione di servizi. La natura collaborativa dell'accordo non viene meno in presenza di trasferimenti finanziari tra le amministrazioni partecipanti, purché tali flussi siano limitati al ristoro dei costi sostenuti per il perseguimento dell'interesse pubblico comune e non assumano carattere di corrispettivo per prestazioni di mercato.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE DIRETTA ALL'OPERATORE CHE HA PARTECIPATO ALLA CONSULTAZIONE PRELIMINARE (77.1)

La consultazione preliminare di mercato costituisce una fase esplorativa esterna e propedeutica alla gara o all'affidamento diretto, volta a colmare il gap informativo dell'Amministrazione; pertanto, non è configurabile alcuna incompatibilità tra la partecipazione alla consultazione e l'ottenimento dell'affidamento, purché la Stazione Appaltante garantisca la trasparenza e l'assenza di alterazioni della concorrenza.

IL GIUDICATO NON PRECLUDE NUOVE GARE PER PRESTAZIONI AGGIUNTIVE ESTRANEE ALL'APPALTO ORIGINARIO

In sede di giudizio di ottemperanza, non sono configurabili come elusivi del giudicato gli atti con cui l'Amministrazione indice una nuova procedura di gara per servizi aggiuntivi rispetto a quelli aggiudicati nella gara originaria, atteso che il vincolo del decisum riguarda esclusivamente il rapporto tra la procedura espletata e il relativo contratto, senza limitare la discrezionalità dell'ente nel provvedere a bisogni sopravvenuti ed estranei al perimetro oggettivo della precedente aggiudicazione.

LEGITTIMA LA PROCEDURA NEGOZIATA PER PRODOTTI INFUNGIBILI ANCHE CON PIÙ DISTRIBUTORI (76.2)

In tema di appalti pubblici, la sussistenza dei presupposti per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando derivante dall'infungibilità tecnica del prodotto non obbliga la stazione appaltante all'indizione di una procedura ordinaria qualora l'indagine di mercato individui una pluralità di operatori (quali il produttore e i suoi distributori); in tale scenario, l'amministrazione è tenuta a garantire il confronto concorrenziale informale tra i soggetti individuati, restando escluso il diritto del produttore all'affidamento diretto.