FARMACI ESCLUSIVI: IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO SOLO IN CASO DI CLAUSOLE ESCLUDENTI CHE IMPEDISCANO LA FORMULAZIONE DI UN'OFFERTA O LA PARTECIPAZIONE

È inammissibile per difetto di legittimazione attiva il ricorso proposto contro gli atti indittivi di una procedura negoziata per farmaci esclusivi qualora le clausole contestate non impediscano la presentazione di un'offerta consapevole ma rientrino nell'ordinaria alea contrattuale del settore sanitario.

"Il Collegio rileva che, come già affermato nelle sentenze di questa Sezione (per tutte, sentenze nn. 417/2026 e 420/2026) “L’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura, da parte dell’operatore economico che non vi abbia partecipato, integra un’eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa, per cui colui che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare il bando unitamente agli atti applicativi, dal momento che è solo con la definizione della procedura in senso sfavorevole all’interessato che si concretizza la lesione della sua situazione soggettiva (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; 7 aprile 2011, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1). L’eccezione dev’essere interpretata in senso restrittivo e in coerenza con la ratio della regola generale sopra enunciata, che è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica, per cui devono essere immediatamente impugnati, entro il termine decadenziale fissato dall’articolo 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, quei bandi che sono idonei ad arrecare una lesione diretta e immediata a una situazione soggettiva qualificata dell’operatore economico che non abbia potuto, per ragioni oggettive, partecipare utilmente alla gara (Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4). A tal proposito, la giurisprudenza ha circoscritto a tre ipotesi tassative l’onere di immediata impugnazione degli atti di gara, quali la radicale contestazione dell’indizione o della mancata indizione di una gara e l’impugnazione di clausole del bando che si assumono come immediatamente escludenti. La giurisprudenza ha poi individuato una serie di clausole c.d. immediatamente escludenti, tra le quali rileva - per quanto di interesse nella presente fattispecie - quella del bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 5 giugno 2024, n. 5050; sezione V, 23 gennaio 2024, n. 741).

[...] l’omessa indicazione del quantitativo e del valore massimo di acquisto per ciascuno dei farmaci esclusivi non preclude alla società ricorrente di comprendere l’effettiva entità dello sforzo imprenditoriale richiestole, al netto di un tollerabile rischio di impresa. Con riferimento all’accordo quadro, il quale rappresenta la modalità più appropriata di acquisto proprio in quelle situazioni in cui sia impossibile o eccessivamente difficoltoso stabilire, ex ante, l’esatto quantitativo dei prodotti da acquistare, occorre, in realtà, distinguere tra incertezze fisiologiche e incertezze patologiche. Le incertezze fisiologiche, le quali non sono idonee ad incidere sulla determinabilità dell’oggetto contrattuale, sono quelle che connotano la peculiare conformazione del settore merceologico di riferimento, in cui l’individuazione qualitativa e quantitativa dei prodotti oggetto di fornitura è rimessa a variabili eterodeterminate, non governabili né dai fornitori né dagli acquirenti, il cui rischio viene, perciò, allocato equamente tra gli stessi. Nell’approvvigionamento dei farmaci esclusivi tali variabili sono costituite dalla tutela dei diritti di esclusiva dei fornitori dei farmaci e dalla tutela della libertà di scelta terapeutica del medico curante, entrambe finalizzate a preservare i valori, di rango costituzionale, della libertà di ricerca scientifica e della libertà dell’esercizio della professione medica. L’omessa indicazione dei quantitativi massimi presunti per l’acquisto di ciascun farmaco esclusivo, oltre a non essere richiesta dall’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, è stata, dunque, determinata dall’oggettiva impossibilità di prevedere le concrete scelte prescrittive, rimesse alla discrezionalità dei medici ed effettuate, secondo scienza e coscienza, con riferimento al quadro clinico di ciascun paziente."

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO: COSTITUISCE UNA DEROGA RIMESSA ALLA DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE (76)

L’art. 76, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 prevede una facoltà e non un obbligo per la stazione appaltante di ricorrere alla procedura negoziata senza bando, anche qualora i prodotti possano essere forniti tecnicamente da un solo operatore economico. Tale procedura, in quanto eccezionale, non è suscettibile di interpretazione estensiva e la sua mancata attivazione non può viziare la legittimità di una procedura aperta o di una RDO sul MEPA, gravando semmai sul concorrente l'onere di dimostrare l'impossibilità oggettiva di approvvigionamento o di proporre soluzioni equivalenti.

"[...] non opera pertanto la disposizione di cui all’art. 76 comma 2 del d.lgs. 36/2023, la quale, peraltro prevede solo la facoltà – e non l’obbligo – per la p.a. di ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico nei casi specificati dalla stessa norma. Difatti le ipotesi “eccezionali” di cui al comma 2, lettera b), numeri 2) e 3), si applicano solo nell’ipotesi (rimasta indimostrata nel caso all’esame) in cui non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto (art. 36 comma 3 d.lgs. 36/2023).

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, infatti, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in termini, T.A.R. Napoli Campania sez. V, 4.4.2024, n. 2200)."

AFFIDAMENTO DIRETTO PROCEDIMENTALIZZATO: REQUISITI MINIMI, VALUTAZIONE COMPARATIVA E VERBALIZZAZIONE TARDIVA (76)

È illegittimo l'affidamento disposto in favore di un operatore economico la cui proposta tecnica risulti conforme solo parzialmente (ovvero alla "maggioranza") ai requisiti minimi obbligatori stabiliti dalla lex specialis, configurandosi in tal caso una fattispecie di aliud pro alio che impone l'esclusione del concorrente. Risulta altresì viziata la procedura in cui la verbalizzazione delle operazioni di valutazione avvenga successivamente alla formalizzazione dell'atto conclusivo del procedimento.

"Sebbene possa convenirsi con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la stesura del verbale non debba necessariamente avvenire contemporaneamente allo svolgimento della seduta oggetto di verbalizzazione e la sua tardiva redazione e sottoscrizione non siano in astratto precluse (cfr. Consiglio di Stato, IV, 8 aprile 2021, n. 2822), tuttavia deve ritenersi illegittima la redazione (e sottoscrizione) di un verbale successivamente alla formalizzazione dell’atto finale che ne recepisce le conclusioni: la carenza di uno dei presupposti costitutivi dell’atto conclusivo del procedimento rende la determinazione finale priva di un elemento strutturale e quindi incerta nel suo contenuto, che potrà essere ricostruito soltanto ex post e in maniera non del tutto incontroversa (sull’importanza della verbalizzazione in sede di gara: Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2023, n. 10889). È evidente quindi che una tardiva e gravemente lacunosa verbalizzazione determina il travolgimento dell’operato del Seggio di gara (cfr. per il principio, Consiglio di Stato, III, 8 aprile 2026, n. 2782; IV, 8 aprile 2021, n. 2822)."

SOCCORSO ISTRUTTORIO, PROGETTAZIONE DI OPERE "OPZIONALI" E PROVA SOSTANZIALE DEL POSSESSO DEI REQUISITI (101)

Nelle procedure di affidamento di appalti integrati, l'omessa puntuale indicazione del progettista incaricato per categorie di lavori meramente opzionali e complementari non costituisce una carenza essenziale dell'offerta, essendo tale mancanza emendabile attraverso l'istituto del soccorso istruttorio ex art. 101 D.Lgs. 36/2023.

Ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, la rettifica in autotutela di un certificato di esecuzione lavori operata da un ente terzo dopo la chiusura della gara non comporta l'esclusione del concorrente che provi, anche in sede di chiarimenti, il possesso sostanziale e continuativo del requisito mediante altri servizi svolti nel periodo di riferimento.

"Non emergono [...] evidenti ragioni per censurare la decisione del Seggio di gara di procedere con una richiesta di chiarimenti in ordine alla mancata precisazione, nella tabella di cui si è detto, anche della categoria P.02, a fronte dell’indicazione nella Dichiarazione dei Progettisti di servizi idonei ad attestare, in capo a ciascun membro del RTP, il possesso del requisito richiesto anche in relazione a quest’ultima, per di più in misura sovrabbondante rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara.

Per quanto evidenziato in precedenza deve quindi ritenersi: 1) che le opere cd. “opzionali” non incidessero sul contenuto dell’offerta tecnica o di quella economica, non essendo tali prestazioni ricomprese nella base di gara; 2) in ogni caso, è comunque dimostrato in atti che il raggruppamento facente capo ad A. possedesse (come del resto attestato nella propria offerta e riconosciuto dalla stazione appaltante, a seguito delle valutazioni svolte in merito alle risultanze del soccorso istruttorio) la capacità di eseguire anche le prestazioni eventuali P.02.

Atteso dunque che la richiesta di chiarimenti della stazione appaltante era espressamente finalizzata a “verificare la sussistenza dei requisiti indicati al punto 6.2.2 del Disciplinare di gara” e non già ad integrare l’offerta, deve concludersi per la legittimità del soccorso dalla stessa disposto."

OMESSA ALLEGAZIONE DEL PATTO DI INTEGRITA': SE FRUTTO DI UN ERRORE NELLA MODULISTICA DELLA STAZIONE APPALTANTE, E' SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

"Con il penultimo motivo di ricorso la G. stigmatizza la mancata allegazione da parte dei concorrenti del patto di integrità previsto a pena di esclusione dalla lettera di invito.

Il motivo è infondato.

La stessa ricorrente evidenzia come nessuno dei partecipanti alla gara abbia prodotto detta documentazione in quanto la stessa non figurava nella modulistica di presentazione della domanda e tutti sono stati, quindi, ammessi al soccorso istruttorio.

Non si vede come tale circostanza (peraltro frutto di un errore della S.A.), che non ha alterato in alcun modo la par condicio dei concorrenti, possa addirittura portare all’annullamento dell’intera gara (cfr. anche T.A.R. Lazio, n. 21458/2025 che ha ritenuto che i patti di integrità costituiscono documentazione amministrativa sicché, laddove ne sia omessa la produzione da parte di un concorrente in una pubblica gara, ben può la Stazione appaltante consentirne l'integrazione ai sensi dell'art. 101 del Codice dei contratti pubblici)."

INFUNGIBILITA' TECNICA: PROCEDURA NEGOZIATA LEGITTIMA SE I REQUISITI TECNICI MINIMI SONO STRETTAMENTE CORRELATI A SPECIFICHE ESIGENZE DELL'ENTE (76)

In tema di appalti di forniture ad alta tecnologia, è legittima la fissazione di requisiti tecnici minimi rigorosi che conducano a una situazione di unicità sul mercato, purché sia dimostrato un nesso funzionale biunivoco tra la caratteristica richiesta e l'obiettivo diagnostico-assistenziale perseguito. L'operatore economico che intenda avvalersi della clausola di equivalenza deve fornire prova piena e tempestiva, già nel corso della consultazione di mercato, che il proprio prodotto consenta di ottenere i medesimi risultati attesi, non essendo sufficiente l'allegazione di vantaggi parziali o compensativi.

"Il fatto che ASST abbia preteso il possesso di queste caratteristiche tecniche non sia di per sé causa di illegittimità [...] qualora fra caratteristica tecnica imposta ed esigenza da soddisfare intercorra un nesso funzionale"; "Il solo strumento in grado di soddisfare tale standard prestazionale, e quindi rispondere al suddetto fabbisogno, è il tomografo avente un FOV avente ampiezza almeno di 130 cm".

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO, INFUNGIBILITÀ E PRINCIPIO DI ROTAZIONE (49.2)

"La procedura negoziata senza bando è ammissibile in presenza di peculiari motivi tecnici che determinano la concreta assenza di concorrenza, data la natura infungibile della prestazione in una fase sperimentale 'a step', mentre il principio di rotazione attiene esclusivamente alle procedure di affidamento sotto-soglia."

Cita la sentenza: "Sussistevano dunque peculiari motivi tecnici tali da determinare la concreta assenza di concorrenza perché, nella sostanza, la prestazione richiesta aveva natura infungibile, data la specificità del servizio e la fase sperimentale e 'a step'..." e "l’applicazione del principio di rotazione... attiene esclusivamente alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia".

ILLEGITTIMITÀ DELLA GARA-PONTE AUTONOMA QUINQUENNALE IN PENDENZA DI CENTRALIZZAZIONE REGIONALE SOSPESA (62)

È illegittima la procedura di gara aperta indetta da un'Azienda Sanitaria per una durata quinquennale laddove l'autorizzazione all'espletamento in autonomia, rilasciata dalla Centrale di Committenza Regionale, sia vincolata a sopperire a esigenze meramente transeunti derivanti dalla sospensione giurisdizionale di una procedura centralizzata. In tal caso, la Stazione Appaltante deve limitarsi all'indizione di una procedura per il tempo strettamente necessario (c.d. gara ponte), in quanto una durata pluriennale si pone in contrasto con la ratio dell'autorizzazione e con l'obbligo di centralizzazione degli acquisti.

Il tenore della predetta autorizzazione appare chiaro: collega l’indizione della procedura autonoma autorizzata ad un’esigenza transeunte (derivante dalla momentanea sospensione giudiziale della precedente fornitura). [...] è irragionevole ritenere che l’autorizzazione possa estendersi a coprire una fornitura prevista per un tempo di cinque anni, che non può ritenersi 'strettamente necessario (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).

PROCEDURA NEGOZIATA PER INFUNGIBILITA' TECNICA: LEGITTIMITA' DELL'AFFIDAMENTO (76)

In tema di affidamento di contratti pubblici, il presupposto dell'infungibilità tecnica, che legittima il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ex art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023, deve essere accertato in concreto e con rigore. Tale presupposto sussiste legittimamente quando, all'esito di una consultazione preliminare di mercato, emerga che un solo operatore è in grado di fornire un bene conforme alle specifiche tecniche richieste (nel caso di specie, dettate a livello unionale per la flotta "rescEU") e dotato delle necessarie certificazioni aeronautiche di base, a differenza di soluzioni alternative che si configurano come meri progetti o prototipi in fase embrionale non ancora certificati. Le consultazioni preliminari, pur non costituendo procedura di gara, rappresentano lo strumento idoneo per motivare la deroga al principio di concorrenza.

Ne discende che, qualora oggetto dell’appalto siano forniture e servizi asseritamente caratterizzati da infungibilità o esclusività, la rigorosa motivazione richiesta possa fondarsi sugli esiti di tale consultazione.

Il modello proposto dalla ricorrente, ancora in fase progettuale, invece, non è mai stato costruito, seppure in una versione semplificata e, quindi, non è munito della certificazione richiesta.

CESSAZIONE AUTOMATICA DEGLI AFFIDAMENTI IN HOUSE DI SOCIETÀ ACQUISITE DA GRUPPI QUOTATI (34.22)

In tema di servizi pubblici locali, gli affidamenti diretti a società che siano state poste sotto il controllo di società quotate a seguito di operazioni societarie effettuate in assenza di procedure conformi ai principi dell'Unione Europea cessano improrogabilmente alla data del 31 dicembre 2018. Tale cessazione opera automaticamente per volontà di legge, configurando il provvedimento della Stazione Appaltante come una mera presa d'atto doverosa, non soggetta all'esercizio del potere di autotutela né preclusa dal legittimo affidamento dell'operatore economico, stante la natura di lex specialis della norma di decadenza rispetto alla disciplina generale dei servizi pubblici.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE SULLE CONTROVERSIE ECONOMICHE NELLA FASE DI PROROGA TECNICA

Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario per le controversie aventi ad oggetto l'accertamento del corretto ammontare del corrispettivo dovuto in fase di esecuzione o proroga contrattuale, poiché tali dispute riguardano l'adempimento di obbligazioni privatistiche e non l'esercizio di poteri autoritativi tipici della fase di evidenza pubblica.

INFUNGIBILITA' DELLA PRESTAZIONE: L'ASSENZA DI ALTERNATIVE NEL MERCATO DEVE ESSERE ACCERTATA IN MODO RIGOROSO (76.2.B)

Per giurisprudenza pacifica «in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis delle procedure di evidenza pubblica, in ossequio al principio del favor partecipationis - che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante - deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli» (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 5 giugno 2025, n. 4877).

Nel caso in esame l’avviso pubblico prevedeva che gli impianti (di recupero dei rifiuti) dell’operatore economico «dovranno necessariamente essere situati entro una distanza massima di 66 Km [...]», senza tuttavia precisare il luogo di partenza del rifiuto (oggetto anche di successivi chiarimenti).

Ciò posto, il Collegio reputa che la genericità della lex specialis, unitamente ai principi di buona fede e di tutela della concorrenza, impedisca l’immediata esclusione di un concorrente.

Conseguentemente, il Collegio reputa illegittima l’esclusione della ricorrente, con conseguente obbligo della stazione appaltante di riesaminarne l’offerta valutando l’opportunità di richiedere la sostituzione dei centri intermedi, specificando i requisiti che devono possedere. Solo all’esito della procedura descritta l’analisi di mercato volta ad accertare l’eventuale l’infungibilità in concreto del servizio potrà dirsi correttamente effettuata.

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER SOPRAVVENUTO INVITO E AGGIUDICAZIONE GARA

In sede di giudizio di ottemperanza, l'adozione da parte della stazione appaltante di atti diretti a garantire la partecipazione dell'operatore economico alla gara e la conseguente aggiudicazione del servizio in favore del medesimo comportano la cessazione della materia del contendere, essendo stata pienamente soddisfatta la pretesa sostanziale dedotta in giudizio.

OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE PER LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE EFFICACE (17.5)

La revoca dell'aggiudicazione efficace di una procedura di gara, ai sensi dell'art. 17, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, deve essere obbligatoriamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento al fine di consentire all'operatore economico di interloquire sulla rinnovata valutazione dell'interesse pubblico, specialmente laddove la decisione incida su trattamenti sanitari già avviati o programmati per specifici pazienti in continuità terapeutica.

LEGITTIMO IL RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA IN CASO DI COMPROVATA INFUNGIBILITÀ TECNICA (76.2)

In tema di appalti di forniture sanitarie ad alta tecnologia, è legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell'art. 76, comma 2, lett. b), n. 2 del D.Lgs. 36/2023, qualora la stazione appaltante dimostri che l'infungibilità del bene deriva da requisiti tecnici oggettivi e funzionalmente correlati a specifiche esigenze diagnostiche e di ricerca non altrimenti soddisfacibili, spettando all'operatore economico che contesti tale scelta l'onere di provare l'effettiva equivalenza delle soluzioni alternative proposte.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO: AMMISSIBILE PER SODDISFARE SPECIFICI BISOGNI (76)

La giurisprudenza ha da tempo chiarito che il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta una eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. In tal senso dispone ora del resto l’art. 70, secondo comma, dello stesso d.lgs. n. 36 del 2023, il quale espressamente stabilisce che le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara nei soli casi previsti dal successivo art. 76.

Per stabilire se la decisione assunta nel concreto dalla stazione appaltante sia o meno corretta, occorre quindi chiarire quali elementi debbano in concreto ricorrere affinché si possa escludere che, per un determinato prodotto avente determinate caratteristiche tecniche, esista un mercato concorrenziale.

Può essere utile a questo fine far riferimento ai principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di specifiche tecniche che, nell’ambito delle procedure competitive, vengono imposte quali requisiti minimi dei prodotti che ne costituiscono l’oggetto. Il riferimento si presenta utile in quanto i requisiti minimi hanno lo scopo di selezionare i prodotti in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante e svolgono, quindi, una funzione identica a quella dei parametri utilizzati dalle amministrazioni per stabilire se le loro esigenze possano essere soddisfatte da prodotti per i quali esista un mercato concorrenziale.

Può essere quindi richiamato l’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023, a sua volta richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, il quale stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.

La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le stazioni appaltanti possono sì individuare caratteristiche tecniche della fornitura il cui mancato possesso esclude che il prodotto offerto sia confacente alle loro esigenze, ma queste devono essere enucleate in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara. L'Amministrazione procedente dovrà pertanto evitare di stabilire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.

Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un loro bisogno. Se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve quindi considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).

ILLEGITTIMO IL BANDO TRIENNALE CHE ECCEDE I LIMITI TEMPORALI DELL'AUTORIZZAZIONE PER LA GARA PONTE (76.2)

È illegittima l'indizione di una gara autonoma di durata triennale quando l'autorizzazione rilasciata dalla Centrale di Committenza Regionale è limitata esclusivamente all'espletamento di una procedura-ponte per un periodo massimo di dodici mesi; il bando deve conformarsi ai limiti temporali e funzionali della delega, finalizzata unicamente a garantire il servizio durante la momentanea sospensione giudiziale della fornitura centralizzata.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER CONTROVERSIE SULLA DETERMINAZIONE DEL PREZZO IN FASE ESECUTIVA

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, incluse quelle volte ad accertare il corrispettivo in fase esecutiva, qualora la fase di scelta del contraente sia conclusa e non siano più configurabili interessi legittimi a fronte di un potere pubblico autoritativo.

AMMISSIONE DEL CONCORRENTE IN CORSO DI GIUDIZIO DETERMINA IMPROCEDIBILITÀ PER CARENZA DI INTERESSE

La partecipazione effettiva alla procedura di gara, ottenuta mediante un provvedimento della stazione appaltante adottato nelle more del giudizio, configura una sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito sul ricorso volto a contestare il mancato invito iniziale, determinando l'improcedibilità dell'azione ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON DEROGA AL RISPETTO DELLE SPECIFICHE TECNICHE ESSENZIALI PREVISTE

Nelle procedure di affidamento di forniture tecniche, le specifiche che prescrivono standard di sicurezza superiori ai minimi normativi di settore costituiscono requisiti minimi di partecipazione e non meri elementi esecutivi; ne consegue che l'offerta tecnica che non soddisfi tali parametri deve essere esclusa, restando preclusa l'applicazione del principio di equivalenza qualora il bene non assicuri il medesimo obiettivo prestazionale prefissato dalla stazione appaltante.

ILLEGITTIMA L'IMPOSIZIONE DI PREZZI FISSI TRAMITE ORDINANZE SINDACALI SENZA ADEGUAMENTO ALL'INFLAZIONE (120.11)

L'ordinanza contingibile e urgente adottata per prevenire emergenze sanitarie o ambientali non può giustificare la definizione autoritativa dell'importo dei canoni da corrispondere al gestore, poiché il profilo economico del rapporto non può essere attratto dai presupposti di urgenza che legittimano l'ordine di prosecuzione del servizio.

NATURA ONEROSA DELL'AFFIDAMENTO A PRIVATI PRECLUDE L'ACCORDO DI COLLABORAZIONE TRA PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI (15.1)

L'affidamento di servizi a titolo oneroso a soggetti di diritto privato non è riconducibile al modello della cooperazione istituzionale orizzontale tra pubbliche amministrazioni, qualora manchi l'interesse comune effettivo e la prestazione consista in un servizio tecnico-logistico reperibile sul mercato, con conseguente obbligo di applicare le procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici.

LEGITTIMA LA PROCEDURA CON UN SOLO OPERATORE ECONOMICO SE E' L'UNICO IN GRADO DI FORNIRE IL BENE CON DETERMINATE CARATTERISTICHE TECNICHE (76.2)

La scelta dell’amministrazione risulta ragionevole e congruamente motivata tenuto conto che, come già rilevato in sede cautelare dal Collegio “il mancato riconoscimento dell’equivalenza tra i due vaccini ed il riconosciuto potere di scelta sull’acquisto del prodotto vaccinale a più ampia copertura sierotipica, prodotto da una sola società farmaceutica, giustifica l’indizione della procedura negoziata […], vertendosi in tema di acquisto da un unico fornitore” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 27/2017 cit.).

DISCREZIONALITÀ NELLA SCELTA TRA PROCEDURA NEGOZIATA E AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO GARE DESERTE (50.1)

In presenza dei presupposti di valore per i contratti sotto soglia, spetta alla Stazione Appaltante valutare discrezionalmente se procedere mediante affidamento diretto ai sensi dell'art. 50 o tramite procedura negoziata ex art. 76 del D.Lgs. 36/2023. Tale scelta è legittima, anche in deroga a precedenti indirizzi programmatici per procedure aperte, qualora sia motivata dalla necessità di scongiurare il rischio di interruzione del servizio pubblico in prossimità di scadenze temporali inderogabili e dopo che precedenti tentativi di gara siano falliti.

ILLEGITTIMA SPECIFICA TECNICA CHE IMPONE MARCHIO DETERMINATO SENZA CLAUSOLA DI EQUIVALENZA (79.1)

È illegittima la lex specialis di gara che impone la fornitura di un prodotto di un marchio determinato omettendo la clausola di equivalenza, qualora le ragioni addotte dalla stazione appaltante per giustificare l'infungibilità (sicurezza, manutenzione e addestramento) non siano supportate da un'adeguata analisi comparativa del mercato che escluda la sussistenza di prodotti alternativi equipollenti.

INAMMISSIBILE IL RICORSO SENZA LESIONE ATTUALE DEL CONTRATTO IN ESSERE

È inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto contro il bando di una nuova gara dall'operatore economico uscente che lamenti la risoluzione del rapporto in corso, qualora risulti che il servizio sia stato regolarmente espletato e remunerato sino alla scadenza naturale e che l'operatore abbia persino beneficiato di una proroga tecnica.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE TARDIVA DELL'ATTO DI INDIZIONE DELLA PROCEDURA NEGOZIATA (76.2)

È irricevibile per tardività il ricorso avverso la delibera di indizione di una procedura negoziata qualora la stessa sia immediatamente lesiva per il soggetto non invitato; parimenti, è inammissibile per carenza di interesse l'impugnazione dell'atto di ammissione di un concorrente se l'eventuale annullamento non consenta al ricorrente di essere ammesso alla gara, permanendo gli effetti preclusivi della lex specialis non tempestivamente gravata.

TARDIVA IMPUGNAZIONE DEL MANCATO INVITO NELLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO (76.2)

È irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso gli atti di una procedura negoziata senza bando qualora le censure si appuntino su criteri di invito già cristallizzati nella delibera di indizione non tempestivamente impugnata. L'adozione di un atto integrativo volto all'inclusione di un ulteriore concorrente in esecuzione di un'ordinanza cautelare non comporta una riedizione del potere né la riapertura dei termini per l'impugnazione dell'originaria scelta limitativa della stazione appaltante, trattandosi di atto meramente esecutivo e privo di portata novativa dell'elenco dei partecipanti.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LA MODIFICA UNILATERALE DEL CORRISPETTIVO IN ESECUZIONE

In tema di appalti pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si arresta alla fase di affidamento del contratto, restando la fase esecutiva assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario; pertanto, è inammissibile dinanzi al GA il ricorso avverso la rideterminazione unilaterale del prezzo operata dalla stazione appaltante in corso di esecuzione, in quanto atto privo di veste autoritativa e incardinato nella logica di un rapporto obbligatorio di natura privatistica.

ESCLUSIONE DALL'INVITO PER CARENZA DI REQUISITI NELLA PROCEDURA NEGOZIATA (76.7)

Ai sensi dell'art. 76, comma 7, del D.Lgs. 36/2023, la selezione degli operatori da consultare in una procedura negoziata senza bando avviene sulla base di informazioni riguardanti la qualificazione tecnica e professionale; la Stazione Appaltante può legittimamente omettere l'invito nei confronti di un operatore economico la cui carenza di requisiti tecnici sia stata definitivamente accertata dal giudice d'appello. Inoltre, il principio di rotazione non trova applicazione nelle procedure sopra soglia o quando la gestione uscente sia proseguita in forza di proroghe tecniche o ordini giudiziali.

LEGITTIMA LA MESSA IN GARA DI FARMACI EQUIVALENTI PRESENTI NELLA LISTA DI TRASPARENZA AIFA (76.1)

L'inclusione di un farmaco equivalente nella Lista di Trasparenza AIFA, a seguito della scadenza del brevetto di prodotto, legittima e obbliga l'Amministrazione a procedere all'indizione di procedure concorsuali per il suo acquisto. Le contestazioni relative alla persistenza di brevetti d'uso o di formulazione non incidono sulla legittimità degli atti di gara, in quanto il profilo dell'approvvigionamento del farmaco deve restare distinto da quello relativo alle sue concrete modalità di impiego, le cui eventuali interferenze con privative industriali appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

L'URGENZA PER I PROVVEDIMENTI MONOCRATICI DEVE ESSERE OGGETTIVA E NON ORGANIZZATIVA (76.2)

Il provvedimento sanzionatorio adottato dal Presidente di un'Autorità indipendente in via d'urgenza è illegittimo qualora la motivazione si fondi su scadenze procedimentali o criticità organizzative interne, poiché l'urgenza deve avere carattere oggettivo e imprevedibile; la successiva ratifica collegiale non sana il vizio se interviene dopo la scadenza del termine perentorio per l'irrogazione della sanzione.

LEGITTIMA LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER URGENZA DA TRANSIZIONE NORMATIVA (76.2)

È legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell'art. 76 comma 2 lett. c) del D.Lgs. 36/2023, qualora la Stazione Appaltante debba sopperire con urgenza a necessità di fornitura determinate dal mutamento del quadro normativo nazionale che impone l'acquisto tramite evidenza pubblica in luogo del previgente sistema di rimborso, specialmente in attesa del completamento di gare centralizzate regionali non ancora perfezionate.

VALUTAZIONE DELL'AFFIDABILITA' PER INFORMAZIONI FUORVIANTI FORNITE DALL'OPERATORE ECONOMICO NELL'OFFERTA (98.3)

In tema di appalti pubblici, la fornitura di informazioni fuorvianti o tecnicamente impossibili all'interno dell'offerta economica, ancorché dovuta a semplice negligenza, impone alla stazione appaltante di esercitare la propria discrezionalità tecnica per stabilire se tale comportamento pregiudichi l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico. L'omessa valutazione di tale profilo, in presenza di dati suscettibili di sviare la valutazione sulla convenienza dell'offerta, determina l'illegittimità dell'aggiudicazione e impone la regressione della procedura alla fase di valutazione.

LEGITTIMA LA RISOLUZIONE CONTRATTUALE PER GARA DI FARMACI EQUIVALENTI (76.2)

In materia di forniture farmaceutiche, la scadenza del brevetto sul principio attivo legittima l'Amministrazione alla risoluzione dei contratti in essere e all'indizione di nuove procedure concorrenziali; la stazione appaltante non è tenuta a valutare la complessa portata di brevetti d'uso o di procedimento secondari qualora il farmaco equivalente sia già inserito nella lista di trasparenza AIFA.

DECORRENZA DURATA CONTRATTUALE DALLA CONSEGNA E LIMITI ALLE INTEGRAZIONI DEGLI ORDINATIVI DI FORNITURA

Nelle convenzioni per il servizio energia, il dies a quo della durata contrattuale è fissato dal verbale di consegna degli impianti e non può essere posticipato da successivi atti transattivi volti a regolare prestazioni pregresse. È illegittima l'integrazione di un ordinativo di fornitura che comporti l'affidamento di servizi non previsti o l'estensione a lotti immobiliari esclusi dalla convenzione originaria, poiché tali modifiche costituiscono nuovi affidamenti diretti vietati se non supportati da motivazione specifica e presupposti di urgenza eccezionale.

INEFFICACIA DEL CONTRATTO PER ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE CON OBBLIGO DI RIEDIZIONE DELLA GARA (112.5)

In sede di giudizio di ottemperanza di chiarimenti, il giudice può dichiarare l'inefficacia del contratto di appalto stipulato a seguito di un'aggiudicazione poi annullata. Qualora l'effetto conformativo del giudicato imponga alla Stazione Appaltante la riedizione integrale della procedura di gara, è preclusa la possibilità di mantenere in vita il contratto, anche solo parzialmente o per singoli lotti/prestazioni, dovendo l'Amministrazione procedere a una nuova gara secondo l'oggetto originario del bando.

CESSATA MATERIA DEL CONTENDERE PER AUTOTUTELA E NUOVA AGGIUDICAZIONE FAVOREVOLE NON IMPUGNATA

In sede di giudizio amministrativo, qualora la stazione appaltante proceda in autotutela alla revoca dell'aggiudicazione impugnata e assegni la commessa al ricorrente, si configura la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a., in quanto la pretesa del ricorrente risulta pienamente soddisfatta e il nuovo provvedimento, se non impugnato, consolida definitivamente l'assetto di interessi tra le parti.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO: MANCANZA DEI PRESUPPOSTI DI LEGGE

In esito all’indagine di mercato, la ASL ha invitato a formulare un’offerta le due imprese che sono risultate interessate alla procedura: la conseguente lettera di invito è stata recapitata a omissis con messaggio di posta elettronica in data 6 dicembre 2023 e la sua impostazione non lasciava adito a molti dubbi circa l’impostazione competitiva della procedura negoziata che veniva avviata, seppur dichiaratamente nel solco dell’art. 76, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Tra i plurimi argomenti che militano in favore della natura concorrenziale della procedura militano in primis inconfutabili indici testuali - l’invito fa costantemente riferimento all’appellativo di concorrenti autoqualificando la fattispecie come una gara – cui si sommano solidi elementi strutturali – uno fra tutti, l’aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo ex art. 108, co. 3, d.lgs. 36/2023 unitamente alla previsione della formazione di una graduatoria e all’espletamento del subprocedimento di verifica dell’anomalia.

Il tenore contraddittorio della lettera di invito non poteva corroborare l’affidamento di omissis nell’esito favorevole della procedura sull’assunto di esserne l’unico partecipante, affidamento da ritenersi più plausibilmente incauto che incolpevole: l’invito a formulare un’offerta secondo un regime tipicamente competitivo collideva, infatti, con l’esplicita menzione del referente normativo – l’art. 76, co. 2, lett. b), d.lgs. 36/2023 – che al contrario evoca la fattispecie in cui i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico preludendo alla percorribilità in via derogatoria dell’affidamento diretto. La piena e compiuta percezione del vizio di contraddittorietà interna degli atti era, dunque, agevolmente ritraibile sin dalla ricezione della lettera di invito che postulava il ridetto confronto competitivo fra più operatori invitati a formulare offerte da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo in aperto contrasto con il referente normativo richiamato, in guisa da disvelare la possibile illegittimità del modus procedendi seguito dall’Amministrazione: tale vizio, riconducibile in sostanza nella falsa applicazione dell’art. 76, co. 2, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, consisteva ictu oculi nel malgoverno della procedura di affidamento diretto riarrangiata impropriamente come gara informale svolta ai sensi del successivo comma 7 – che postula “ove possibile” un confronto informale tra almeno tre operatori, “se sussistono in tale numero soggetti idonei” “da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza”.

In definitiva, l’erronea individuazione della procedura di selezione dei contraenti era apprezzabile ictu oculi alla stregua del canone di diligenza qualificata esigibile dall’operatore di mercato sin dalla ricezione della lettera di invito in data 6 dicembre 2023 con l’inevitabile corollario del decorso del termine decadenziale dimidiato da quel momento secondo il concorde avviso della giurisprudenza amministrativa che ravvisa un generale onere di immediata impugnativa della scelta di utilizzare la procedura negoziata, in ragione della potenziale lesività del basilare rispetto delle regole della trasparenza e dell’evidenza pubblica (cfr. con cadenze analoghe, Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239): nel caso di specie, poi, la doglianza si sarebbe dovuta rivolgere all’intrinseca contraddittorietà interna dell’atto di avvio della procedura – la ridetta lettera di invito - che assommava elementi formali riconducibili alla procedura di affidamento diretto (il richiamo esplicito del pertinente referente normativo) ad indici strutturali che suggerivano inequivocabilmente l’instaurazione di un confronto competitivo, seppur in forma semplificata. L’indubitabile peculiarità del caso di specie non è suscettibile di mutare i termini dirimenti della questione atteso che tale contraddittorietà era pienamente percepibile ab initio e avrebbe dovuto esser fatta valere immediatamente coi rimedi previsti dall’ordinamento.

Di contro, il gravame è stato proposto solo successivamente, in data 2 agosto 2024, e segnatamente avverso l’esito dell’aggiudicazione secundum eventum competitionis, ossia dopo aver appreso l’esito sfavorevole della procedura, il che varrebbe a configurare, a tutto concedere, sostanziale acquiescenza alla procedura o, a rigore, integra sine dubio gli estremi della tardività irrimediabile del gravame.

SPETTA AL GIUDICE ORDINARIO LA CONTROVERSIA SULL'ESECUZIONE E SULL'INTERPRETAZIONE DEI PREZZI CONTRATTUALI

In tema di appalti pubblici, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario per le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto, ivi comprese quelle concernenti l'esatto ammontare del prezzo della fornitura e l'interpretazione delle clausole contrattuali post-stipula, restando irrilevante la formale impugnazione di atti amministrativi strumentali all'attuazione del rapporto paritetico.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO SENZA PREVIA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

In tema di autotutela, il provvedimento con cui la Stazione Appaltante annulla un contratto già stipulato a seguito di trattativa privata deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241/1990. Tale obbligo sussiste in quanto la valutazione circa la sussistenza dei presupposti di infungibilità del bene affidato non ha natura vincolata, richiedendo un apprezzamento discrezionale e tecnico che impone la partecipazione dell'operatore economico al fine di acquisire ogni utile elemento di valutazione e ridurre il rischio di motivazioni inadeguate.

ACCESSO AGLI ATTI DELLA CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO E INTERESSE DEL PARTECIPANTE (77.1)

Sussiste il diritto di accesso agli atti in favore del soggetto che ha preso parte a una consultazione preliminare di mercato, essendo questi titolare di un interesse qualificato a conoscere gli esiti della procedura e i successivi atti di affidamento compiuti dalla stazione appaltante, onde verificare il rispetto dei principi fondamentali dell'evidenza pubblica e della libera concorrenza.

INAMMISSIBILITÀ DELLE OFFERTE IN AUMENTO E DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA (70.4)

È illegittima l'ammissione alla gara di un operatore economico che presenti un'offerta in aumento rispetto ai prezzi unitari fissati dalla stazione appaltante, in quanto l'art. 70 del D.Lgs. 36/2023 qualifica tali offerte come inammissibili per violazione della par condicio e della trasparenza. Inoltre, l'inserimento di elementi economici significativi, quali il listino prezzi, all'interno dell'offerta tecnica determina un'indebita commistione che lede il principio di segretezza dell'offerta economica, condizionando potenzialmente il giudizio imparziale della commissione.

LEGITTIMO IL MANCATO INVITO DEL GESTORE USCENTE ALLA PROCEDURA NEGOZIATA D'URGENZA (76.2)

Nelle procedure negoziate senza pubblicazione di bando indette ai sensi dell'art. 76 del D.Lgs. 36/2023 per ragioni di urgenza conseguenti all'annullamento di una precedente gara, la stazione appaltante può legittimamente limitare gli inviti ai soli operatori economici che avevano presentato offerta per lo specifico lotto territoriale nella procedura annullata. In tale contesto, il gestore uscente che non aveva partecipato alla precedente competizione per quel lotto può essere legittimamente escluso dagli inviti, poiché il suo comportamento pregresso manifesta una carenza di interesse verso lo specifico affidamento, non risultando tale scelta né discriminatoria né irragionevole.

LEGITTIMO L'INVITO ALLA SOLA MANDATARIA DEL RAGGRUPPAMENTO NELLA PROCEDURA NEGOZIATA (76.7)

In tema di procedure negoziate d'urgenza indette ai sensi dell'art. 76 del D.Lgs. 36/2023, la scelta della stazione appaltante di invitare le sole società mandatarie dei raggruppamenti temporanei già partecipanti alla gara annullata è legittima, poiché il raggruppamento rappresenta un unico concorrente e un unico centro di interesse. L'obbligo di informazione verso le mandanti ricade sulla mandataria e non può tradursi in un aggravio procedimentale per l'amministrazione, incompatibile con le esigenze di celerità e semplificazione dell'azione amministrativa.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELLA PARTE

È principio generale del processo amministrativo che la parte ricorrente conservi la piena disponibilità dell’azione fino al passaggio in decisione; pertanto, qualora il ricorrente dichiari espressamente di aver smarrito l'interesse alla pronuncia, il Giudice deve dichiarare l'improcedibilità del gravame senza potersi sostituire alla valutazione di utilità della parte.

PIENA DISPONIBILITÀ DELL'AZIONE E IMPROCEDIBILITÀ PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

È dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente depositi in giudizio apposita istanza dichiarando di aver perduto l'interesse alla decisione, atteso che il Giudice amministrativo non gode di poteri sostitutivi o d'ufficio nella valutazione sull'attualità dell'interesse ad agire, che resta nella piena disponibilità della parte.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PRESUPPOSTI E LIMITI

L’articolo 31, punto 1, lettera b), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, per giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi di tale disposizione, l’amministrazione aggiudicatrice non può invocare la tutela di diritti esclusivi qualora la ragione di una siffatta tutela sia ad essa imputabile. Una siffatta imputabilità è valutata sulla base non solo delle circostanze di fatto e di diritto che accompagnano la conclusione del contratto avente ad oggetto la prestazione originaria, ma anche di tutte quelle che caratterizzano il periodo che va dalla data di conclusione di tale contratto a quella in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie la procedura da seguire per l’aggiudicazione di un appalto pubblico successivo.

LEGITTIMA LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER URGENZA E NECESSITÀ TECNICHE INDEROGABILI (76.2)

È legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 76, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 quando la fornitura di dispositivi medici sia finalizzata alla continuità terapeutica di pazienti già in cura e l'urgenza derivi dall'esaurimento imprevisto dei lotti di precedenti accordi quadro, purché l'aggiudicazione sia limitata ai prodotti specifici necessari e non suscettibili di sostituzione senza rischi per la salute.

LA RINUNCIA ALL'IMPUGNAZIONE DETERMINA L'IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

In tema di processo amministrativo, qualora il ricorrente depositi una formale rinuncia alla decisione senza tuttavia procedere alla notifica della stessa alle altre parti nel termine di dieci giorni prima dell'udienza, non può dichiararsi l'estinzione del giudizio per rinuncia ex art. 84 c.p.a.; tuttavia, tale dichiarazione integra i presupposti per la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a., in quanto evidenzia l'assenza di utilità derivante da una eventuale sentenza di merito.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA CONFORMITÀ TECNICA DEL VENTILATORE POLMONARE PRIVO DI AVVIO RAPIDO NEONATALE AUTOMATICO

È legittima l'esclusione di un operatore economico dalla gara per la fornitura di ambulanze qualora l'apparecchiatura elettromedicale offerta (ventilatore polmonare) non garantisca l'avvio rapido automatico per la categoria neonatale richiesto dalla lex specialis. La possibilità di utilizzare il dispositivo su pazienti neonatali previa impostazione manuale dei parametri non costituisce adempimento della specifica tecnica né soluzione equivalente, in quanto l'automatismo è preordinato a garantire la sicurezza e la tempestività del soccorso pre-ospedaliero, minimizzando il rischio di errore umano.

EFFETTI DELL'AUTOTUTELA SULLA CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE (76.2)

Qualora l'Amministrazione resistente annulli d'ufficio i provvedimenti impugnati in pendenza di giudizio e dopo l'accoglimento della fase cautelare, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere, ferma restando la condanna della medesima Amministrazione alle spese di lite qualora l'autotutela rappresenti un riconoscimento della fondatezza del gravame.

LEGITTIMA LA MANCATA AGGIUDICAZIONE PER GRAVI E PREGRESSI INADEMPIMENTI PROFESSIONALI (80.5)

La stazione appaltante può legittimamente non procedere all'aggiudicazione di una gara accertando, mediante un giudizio discrezionale, il grave illecito professionale dei concorrenti derivante da pregressi inadempimenti contrattuali, quali l'irrogazione di numerose penali e l'inefficienza nel servizio di manutenzione. Tale valutazione, che può configurarsi come esclusione implicita, non richiede che la risoluzione del contratto sia divenuta definitiva o che sia stata pronunciata, essendo sufficiente la presenza di sanzioni comparabili che minino l'affidabilità dell'operatore economico.

LEGITTIMA LA PROCEDURA NEGOZIATA PER PRODOTTI INFUNGIBILI ANCHE CON PIÙ DISTRIBUTORI (76.2)

In tema di appalti pubblici, la sussistenza dei presupposti per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando derivante dall'infungibilità tecnica del prodotto non obbliga la stazione appaltante all'indizione di una procedura ordinaria qualora l'indagine di mercato individui una pluralità di operatori (quali il produttore e i suoi distributori); in tale scenario, l'amministrazione è tenuta a garantire il confronto concorrenziale informale tra i soggetti individuati, restando escluso il diritto del produttore all'affidamento diretto.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO: LIMITI DI APPLICABILITA' (76.2-c)

Secondo questo collegio, il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio non rispetta il disposto dell’art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, laddove subordina il ricorso alla “procedura negoziata senza pubblicazione del bando” alla sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante” e non “imputabili alle stazioni appaltanti”.

Con riferimento al pressoché identico disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c), d.lvo n. 50/2016, la giurisprudenza (cfr., ad es., Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 129) ha chiarito che “ai sensi di detta disposizione può essere utilizzata la procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. L’opzione riveste carattere di eccezionalità, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente”.

Venendo al caso di specie, occorre premettere che a determinare l’esigenza di un ulteriore affidamento-ponte del servizio, nelle more della gara destinata al suo affidamento definitivo, hanno concorso in modo decisivo la mancata conclusione della procedura ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lvo n. 50/2016, avviata mediante la determina a contrarre n. 338 del 14 marzo 2023 e finalizzata all’affidamento del servizio de quo nelle more dello svolgimento della gara centralizzata da parte dell’Agenzia Regionale per il Coordinamento della Salute (A.R.C.S.), oggetto della revoca disposta con la nota della ... del 24 maggio 2023, nonché il ritiro dell’adesione alla predetta gara regionale deciso dall’Azienda con la nota del 9 giugno 2023.

Ebbene, le suddette scelte dell’Amministrazione non sono sufficienti a concretizzare i requisiti di accesso alla procedura ex art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, relativi alla imprevedibilità da parte della stazione appaltante ed alla non imputabilità alla stessa degli eventi determinativi della “estrema urgenza”.

Invero, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla legittimità delle ragioni addotte dall’Amministrazione a fondamento delle suddette determinazioni di auto-tutela (quali sono esplicitate, quanto alla revoca dell’adesione alla gara centralizzata, nelle premesse del decreto n. 547 del 28 giugno 2023), non può negarsi che le stesse siano indicative di una visione oscillante circa le migliori modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, contrastante con i rigorosi presupposti che legittimano il ricorso al suddetto eccezionale strumento di affidamento.

Né può attribuirsi rilievo decisivo, al fine di determinare la situazione di “estrema urgenza” prevista dalla citata disposizione, al rifiuto della ricorrente di assentire la (o comunque manifestare il suo impegno preliminare alla) proroga nei limiti temporali della stessa come richiesti dall’Amministrazione, collocandosi esso all’estremo di una sequenza procedimentale i cui passaggi salienti e le cui cause, come si è detto, sono imputabili in via principale alla stessa stazione appaltante.

Quanto invece alla tesi della parte appellante secondo cui, a dimostrare l’eccesso di potere inficiante il provvedimento impugnato, verrebbe in rilievo il fatto che il citato d.lvo n. 36/2023 non ha apportato alcun cambiamento alla disciplina della procedura de qua, rispetto a quella recata dal previgente d.lvo n. 50/2016, con la conseguenza che la revoca in autotutela del precedente decreto di affidamento temporaneo del servizio alla Serenissima Ristorazione S.p.a. (n. 547 del 28 giugno 2023) non potrebbe trovare giustificazione, come affermato con il provvedimento impugnato, nella opportunità di conformarlo alle disposizioni sopravvenute, nelle more entrate in vigore, occorre osservare che la appellante non ha interesse all’accoglimento della censura, la quale, inerendo alle ragioni della revoca, disposta con il decreto impugnato, del precedente provvedimento di affidamento adottato a favore della controinteressata, non farebbe che restituire vitalità a quest’ultimo: ciò non senza precisare che l’atto di autotutela risulta oggettivamente finalizzato, più che ad adeguare la procedura di affidamento alle disposizioni recate dal novello Codice dei contratti pubblici, a giustificare il mancato affidamento alla ricorrente con il rifiuto da essa opposto alla proroga nei termini indicati nella proposta formulata dall’Amministrazione (superando l’originaria motivazione, connessa alla rottura del rapporto di fiducia tra la Fast Eat Italy S.r.l. e la A.S.U.G.I. conseguente ai crediti da quest’ultima vantati nei confronti della prima, come affermato con il decreto n. 546 del 28 giugno 2023, non a caso revocato con il decreto n. 595 dell’11 luglio 2023).

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO PER CARENZA DI REQUISITI MORALI DERIVANTE DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA (94.2)

Ai sensi dell'art. 94, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, la sussistenza di un'interdittiva antimafia integra una causa di esclusione automatica che preclude la partecipazione alle gare pubbliche e la legittimazione a impugnare gli atti di gara. L'ammissione alla misura del controllo giudiziario ex art. 34-bis del D.Lgs. 159/2011 non produce effetti retroattivi e non è idonea a rendere illegittimo un provvedimento di esclusione (o un mancato invito in procedura negoziata) adottato quando l'interdittiva era pienamente efficace, atteso che il controllo giudiziario non costituisce un superamento dell'accertamento del pericolo di infiltrazione mafiosa ma ne conferma la sussistenza.

LEGITTIMA LA PROCEDURA NEGOZIATA PER URGENZA DERIVANTE DA CONTENZIOSO GIURISDIZIONALE (76.2)

È legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara qualora l'urgenza sia determinata dalla necessità di risolvere una situazione di vuoto contrattuale innescata dall'improcrastinabile esigenza di garantire un servizio pubblico essenziale, in presenza di un contenzioso giurisdizionale eccezionale e non imputabile all'operato dell'amministrazione.

LIMITI ALLA PROROGA TECNICA E LEGITTIMITÀ DELLA GARA PONTE (76.2)

La proroga tecnica costituisce uno strumento eccezionale, utilizzabile esclusivamente per il periodo necessario al subentro di un nuovo affidatario e solo in presenza di ragioni oggettivamente estranee alla responsabilità dell'amministrazione. Non è configurabile un diritto al rinnovo automatico in capo al gestore uscente qualora la stazione appaltante decida di ricorrere a procedure competitive, come la gara-ponte, per garantire il rispetto dei principi di concorrenza e miglior rapporto qualità-prezzo durante fasi di riorganizzazione normativa del settore.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO: UTILIZZABILE SOLO QUANDO STRETTAMENTE NECESSARIO (76.1)

Analoghe considerazioni disvelano anche l’infondatezza delle restanti doglianze sollevate dal ricorrente raggruppamento, volte a sostenere l’illegittimità, per assenza dei presupposti, della scelta operata dall’azienda resistente di indire la gara-ponte con le modalità previste dall’art. 76 D.lgs. n. 36/2023.

Muovendo dalla ricognizione del dato normativo, osserva il Collegio che l’art. 76 disciplina i casi e le circostanze in cui - a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia - è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.

In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687), essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05) secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.

Ebbene, in tale ottica, l’articolo in questione, nel chiarire, la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l'ulteriore precisazione che "le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici."

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).

In base alla sopra citata previsione normativa, l'affidamento diretto è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:

ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;

ricorrenza di eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice;

circostanze invocate a giustificazione che "non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici" (C.d.S., V, 24.3.2022, n. 2160; C.d.S., V, 22.11.2021, n. 7827).

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE EFFICACE DURANTE L'ESECUZIONE ANTICIPATA (18.2)

In tema di appalti pubblici, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo qualora la stazione appaltante revochi l'aggiudicazione, già divenuta efficace, per fatti di inadempimento o violazione degli obblighi di correttezza verificatisi durante l'esecuzione anticipata del servizio. In tale ipotesi, il provvedimento di revoca perde la sua natura autoritativa per assumere quella di un atto di gestione privatistica del rapporto paritetico, essendo ormai conclusa la fase procedimentale di selezione del contraente.

LEGITTIMO IL CONTRATTO PONTE PER URGENZA SE I GESTORI SONO INADEMPIENTI (76.2)

Il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell'art. 76 del D.Lgs. 36/2023, risulta legittimo qualora l'amministrazione debba assicurare la prosecuzione di un servizio essenziale a fronte della decisione motivata di non aggiudicare la gara in corso per inaffidabilità degli offerenti; in tale ipotesi, le circostanze che giustificano l'urgenza non sono imputabili alla stazione appaltante, integrando i presupposti per la stipula di un contratto-ponte nelle more dell'indizione di una nuova procedura.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - CARATTERE ECCEZIONALE - CONTINUITA' DELLA DISCIPLINA TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (76)

Come noto, l’art. 76 del d.lgs. n. 36\2023 ha sostanzialmente riprodotto, al comma 3 lettera c), il contenuto dell’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016.

La norma del nuovo Codice dispone infatti, per quanto qui interessa, che uno dei casi in cui è consentita la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando è quella per cui essa occorra “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.”

Così disponeva anche l’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016, per cui la procedura negoziata poteva essere esperita “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.

E’ infatti nota la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE ("tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali") e dall'art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell'art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016. Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando già disciplinata dall'art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, ed oggi dalla identica norma dell’art. 76 d.lgs. n. 36\2023, consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all'indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l'aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).

Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l'amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO PER LESIONE DEL DIRITTO DI ESCLUSIVA (50.1)

In materia di appalti di forniture, il bando di gara che contesta in radice l'infungibilità di un dispositivo medico ammettendo la partecipazione di operatori con prodotti compatibili deve essere impugnato immediatamente. La valutazione sulla compatibilità tecnica e clinica dei dispositivi di consumo alternativi costituisce espressione della discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, sindacabile in sede giurisdizionale solo per macroscopica illogicità o travisamento dei fatti.

INAMMISSIBILITA' DEL RICORSO PER MANCATA NOTIFICA ALLA CONTROINTERESSATA NOMINATIVAMENTE INDICATA NELL'ATTO IMPUGNATO (41.2)

È inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro la delibera di non aggiudicazione di una gara d'appalto che non sia stato notificato al terzo beneficiario dell'affidamento diretto del medesimo servizio disposto contestualmente dall'amministrazione. Tale soggetto, essendo titolare di un interesse contrapposto a quello del ricorrente e chiaramente identificabile dal testo dell'atto impugnato, assume la veste di controinteressato necessario, con la conseguenza che l'omessa notifica determina l'improcedibilità dell'intera azione.