L’art. 61 comma 1 del D.lgs. 36/2023 riproduce, all’articolo 1 comma 1, il comma 1 dell’art. 112 del vigente decreto legislativo n. 50/2016 in tema di appalti riservati per gli operatori economici che favoriscono l’inserimento nel mondo del lavoro di soggetti svantaggiati. Al comma 2 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, meccanismi e strumenti idonei a realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”. Al comma 3 che “Il bando di gara o l'avviso di pre-informazione danno espressamente atto che si tratta di appalto o concessione riservati” ed al comma 4 che “In sede di prima applicazione del codice, l’Allegato II.3 prevede meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone disabili. Si considerano soggetti con disabilità quelli di cui all'articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall'articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354”. L’Allegato II.3 al Nuovo Codice dei Contratti intitolato “Soggetti con disabilità o svantaggiati cui può essere riservata la partecipazione ad appalti (Articolo 61, commi 4 e 5)” riproduce, delegificandoli, all’art. 1, il comma 2 dell’art. 112 del vigente decreto legislativo n. 50/2016 (in tema di appalti riservati per gli operatori economici che favoriscono l’inserimento nel mondo del lavoro di soggetti svantaggiati), e, nei commi successivi, le disposizioni già contenute nell’art. 47 del D.L n. 77/2021 in relazione agli interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse del PNRR o del PNC. Ed invero, ai sensi dell’art. 1 commi 2 e 3 dell’Allegato II.3, l’appaltatore, diverso da quelli indicati all’art. 46, comma 1 D.lgs. 198/2006, così come modificato dall'art. 3, comma 1, della Legge n. 162/2021, (con oltre 50 dipendenti), che occupa un numero pari o superiore a 15 dipendenti, entro 6 (sei) mesi dalla stipula del contratto, è tenuto a consegnare all´Amministrazione committente una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato delle assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell´intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta e la certificazione di cui all´art. 17 della legge n. 68/1999, oltre che una relazione relativa all'assolvimento degli obblighi di cui alla medesima legge e alle eventuali sanzioni e provvedimenti disposti a proprio carico nel triennio antecedente la data di scadenza di presentazione delle offerte. La violazione dell’obbligo di cui all´art. 1 comma 2 dell’Allegato II.3 del D.Lgs. 36/2023, determina, altresì, ai sensi del medesimo art. 1 comma 6 dell’All. cit, l’impossibilità per l’operatore economico di partecipare, in forma singola ovvero in raggruppamento temporaneo, per un periodo di dodici mesi ad ulteriori procedure di affidamento. Ai sensi dell´art. 1 comma 4 ultimo cpv dell’Allegato II.3 del D.Lgs 36/2023 l’appaltatore ha l’obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30 per cento delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, all’occupazione giovanile e femminile. Il comma 7 prevede che le stazioni appaltanti possono escludere l'inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4, o stabilire una quota inferiore a quella prevista nel medesimo comma 4, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l'inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. L’allegato citato prevede che in caso di inadempimento degli obblighi di cui all’art. 1 commi 2, 3 e 4 dell’Allegato II.3 del D.Lgs. 36/2023, l’Amministrazione committente applica penali commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Ora, nella Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato, contenente lo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” trasmesso al Governo in data 7 dicembre 2022, in riferimento all’Allegato II.3 si legge testualmente quanto segue: “Questo allegato, in attuazione dell’art. 61 del nuovo codice, riproduce delegificandoli, all’arti. 1, il comma 2 dell’art. 112 del vigente decreto legislativo n. 50/2016 (in tema di appalti riservati per gli operatori economici che favoriscono l’inserimento nel mondo del lavoro di soggetti svantaggiati), e nei commi successivi le disposizioni già contenute nell’art. 47 del d.l. n. 77/2021 in relazione agli interventi finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, che vengono stabilizzate ed estese a regime a tutti i contratti pubblici, in attuazione di apposito criterio di delega”. Sebbene, pertanto, l’All. II.3 sia formulato in attuazione del richiamato art. 61 del D.lgs. 36/2023 che regola gli appalti “riservati”, tuttavia la Relazione di accompagnamento al Nuovo Codice - che, come si legge nella Relazione medesima, rappresenta “un materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti” – in riferimento al richiamato All.II.3 ed alle relative disposizioni riproduttive di quelle già contenute nell’art. 47 del D.L. 77/2021 in relazione agli interventi finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, afferma che le dette disposizioni “vengono stabilizzate ed estese a regime a tutti i contratti pubblici, in attuazione di apposito criterio di delega”. Il tenore della Relazione nella parte sopra riportata, pertanto, induce a ritenere che le disposizioni del citato All. II.3 si debbano estendere a regime a tutti i contratti pubblici e non solo a quelli finanziati con le risorse PNRR o PNC come fin qui disposto dall’art. 47 del D.L. 77/2021. Se così fosse a partire dal 1°luglio 2023, le Stazioni Appaltanti nei bandi di gara, salva la facoltà di deroga consentite nei limiti di cui al comma 7 dell’art. 1 dell’All. II.3, sarebbero tenute a conformare le procedure di gara alle previsioni del richiamato All. II.3 per tutti i contratti pubblici, non solo per quelli finanziati con risorse PNRR e PNC come invece fin qui previsto dal cit. art. 47 del D.L. 77/2021. Ciò premesso, ritenuto che l’art. 61 del Codice, sebbene collocato nella Parte II - DEGLI ISTITUTI E DELLE CLAUSOLE COMUNI, regola i soli appalti riservati, ritenuto altresì che il comma 1 dell’Art. 57 del Codice (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale) prevede che “1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta, misure orientate tra l'altro a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare.”, tutto ciò premesso e ritenuto si chiede a Codesto Ministero di esprimere il proprio autorevole parere in merito all’applicabilità delle disposizioni di cui all’All. II.3 del D.lgs. 36/2023 ai soli appalti riservati di cui all’art. 61 del Codice dovendo, negli altri casi, farsi riferimento alle previsioni di cui all’art. 57 comma 1 del Codice, oppure se le previsioni di cui all’Allegato II.3 debbano ritenersi estese a regime a tutti gli appalti pubblici anche non riservati e non finanziati con risorse a valere sul PNRR o sul PNC.