L'OMISSIONE DI UN PASSAGGIO INDISPENSABILE PER LA VALIDAZIONE E TRASMISSIONE DELL'OFFERTA CONFIGURA UNA MANCATA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA STESSA, IMPUTABILE ALLA NEGLIGENZA DEL CONCORRENTE (101)

È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che, pur avendo effettuato l'upload dei documenti, ometta di completare l'iter di invio tramite il tasto di conferma finale previsto dalla piattaforma telematica, qualora la lex specialis sanzioni tale omissione con la non avvenuta presentazione dell'offerta.

"[...] l’offerta, seppure caricata nel software telematico non è mai materialmente pervenuta alla stazione appaltante e dunque non poteva essere esaminata.

In questa prospettiva non è neppure sostenibile dedurre una presunta violazione del principio del risultato o della fiducia nella rigorosa applicazione delle previsioni di bando: nel caso che occupa il risultato, ovvero l’affidamento del contratto con la massima tempestività e al miglior rapporto qualità/prezzo non era perseguibile riammettendo in gara la ricorrente, che non aveva presentato un’offerta economica valutabile dalla Commissione.

Peraltro sono le regole della gara telematica imposte dalla piattaforma scelta dalla stazione appaltante a garantire il raggiungimento del “risultato” agognato, e la reciproca fiducia a cui sono tenuti sia gli offerenti che l’Amministrazione si estrinseca anche nel diligente rispetto delle regole procedurali, la cui mancata osservanza genera conseguenze espulsive che costituiscono esse stesse il corollario della violazione della fiducia.” (T.A.R. Umbria n. 122/2025, cit.)

Neppure la censurata previsione del disciplinare telematico può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, “poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune: l’art. 10 del Codice appalti mira a tutelare la massima partecipazione a gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre l’art. 7 del disciplinare si limita a regolamentare il procedimento di presentazione dell’offerta in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di presentazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente: la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta.” (sentenza n. 122/2025, cit.)

Neppure è meritevole di apprezzamento il secondo motivo, nella parte in cui sostiene che l’offerta di S. avrebbe dovuto essere ammessa al soccorso istruttorio, consentendole di svolgere l’adempimento omesso, ovvero la “conferma offerta”, successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte."

PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITÀ NELL’INVIO DELL’OFFERTA TELEMATICA E LIMITI ALLA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE DEL GESTORE USCENTE NON PARTECIPANTE ALLA GARA (25)

In tema di appalti pubblici telematici, deve ritenersi legittima l'esclusione dell'offerta presentata oltre il termine perentorio qualora il ritardo sia dipeso da criticità tecniche locali riferibili alla sfera del concorrente, in quanto l'onere di diligenza impone di calibrare la tempistica di invio in modo da poter fronteggiare eventuali imprevisti.

La posizione di gestore uscente non è idonea a fondare una legittimazione al ricorso né un interesse concreto all'accesso difensivo agli atti di gara in capo al soggetto che non ha partecipato alla procedura.

"Sul punto, deve essere richiamata e condivisa, in senso contrario alle deduzioni formulate dalla parte appellante, la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato (Sez. V, 17 luglio 2025, n. 6281; id., 8 novembre 2024, n. 8947) secondo cui "l’effettuazione di un tentativo di invio telematico della domanda a ridosso della scadenza del termine di presentazione delle offerte non appare in alcun modo rispondente ai doveri di diligenza gravanti su ogni impresa partecipante alla gara, essendo di intuitiva evidenza che la compilazione in limine temporis della domanda espone il soggetto partecipante al rischio di non poter gestire eventuali problematiche legate alla gestione del software".

Né l’appellante ha fornito prova, come sarebbe stato sul preciso onere ai sensi dell’art. 2697 c.c., delle “problematiche tecniche connesse alla linea elettrica, e alla firma digitale della incaricata soc. F.”, asseritamente integranti causa di forza maggiore.

[...]

Di certo, la posizione dell’affidatario uscente, interessato, pertanto, alla proroga tecnica dell’affidamento, non integra un interesse legittimo, bensì un mero interesse di fatto, poiché la prosecuzione del rapporto contrattuale con il precedente gestore non rappresenta un effetto diretto e automatico della mancata stipula del contratto con il nuovo aggiudicatario e non costituisce comunque l’esito necessitato dell’eventuale annullamento dell’affidamento disposto all’esito di nuova procedura comparativa, avendo peraltro il precedente rapporto contrattuale, sebbene prorogato per il tempo strettamente necessario, esaurito i sui effetti, non potendosi protrarre ulteriormente, pena la lesione del principio di concorrenza e di rotazione negli affidamenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6325).

[...]

E’ evidente che legittimazione al ricorso di -OMISSIS- incide anche sulla sua legittimazione ad esercitare l’accesso all’offerta dell’aggiudicataria e alla documentazione da questa prodotta, rispetto al quale -OMISSIS- non può nutrire un interesse diretto, concreto ed attuale, non avendo partecipato alla gara.

In assenza di tale presupposto, non avrebbe neppure senso porre il discorso sul piano della comparazione degli interessi in gioco: quello cognitivo dell’istante e quello alla riservatezza di -OMISSIS-, risultando precluso in radice l’interesse strumentale di -OMISSIS- alla difesa dei propri interessi giuridici ai sensi dell’art. 22 e s. della l. n. 241/1990."

MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA DI GARA: ONERE DI DILIGENZA E AUTORESPONSABILITÀ DEL CONCORRENTE (25)

Il computo dei giorni minimi per la ricezione delle offerte (fissato in trenta giorni ex art. 71, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023) deve essere ancorato all'avvio della fase di pubblicità comunitaria.

"Ai sensi dell’art. 71 comma 2 d. lgs. n. 36 del 2023 “Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell'articolo 84”.

Ai sensi dell’art. 84 “I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 14 sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo modalità conformi all'allegato II.7. La conferma da parte di detto Ufficio della ricezione e dell'avviso della pubblicazione trasmessa, con l'indicazione della data della pubblicazione, vale come prova della pubblicazione”.

Pertanto, il termine di trenta giorni fissato dall’art. 71 decorre dalla trasmissione del bando all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea.

Né si può ritenere che siano coinvolte altre forme di pubblicazione, atteso che l’art. 71 richiama l’art. 84, che si occupa appunto della pubblicazione in ambito unionale, come evidente dall’art. 85."

***

In merito alla responsabilità dell'operatore economico nell'ambito delle procedure di gara telematiche, si afferma che "L’incauto utilizzo degli strumenti informatici e la mancata programmazione degli adempimenti da svolgere per presentare l’offerta rimane una responsabilità del partecipante, che si assume il rischio della propria attività in ragione del principio di autoresponsabilità".

Sotto tale profilo, l'utilizzo delle piattaforme elettroniche implica una "dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta", con la conseguenza che "In un tale contesto, si presuppone che l’operatore economico abbia l'esperienza e l’abilità necessaria per partecipare alla gara, sicché è onere del medesimo la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali. Perfino “il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (Cons. St., sez. V, 8 novembre 2024 n. 8947)."

In presenza di evidenze informatiche (log) che dimostrino l'avvio delle attività solo nei minuti immediatamente antecedenti la scadenza, l'esclusione è legittima.

GARE TELEMATICHE: GRAVA SUL PARTECIPANTE L'ONERE DI DIMOSTRARE IL MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA INFORMATICO CON UN PRINCIPIO DI PROVA RIGOROSO (25)

Nelle procedure di evidenza pubblica gestite tramite piattaforme telematiche, il rischio per il mancato o intempestivo caricamento dei dati grava, in base al principio di autoresponsabilità, sull’operatore economico, restando a carico del gestore della piattaforma la sola responsabilità per i malfunzionamenti sistemici e bloccanti che impediscano oggettivamente il rispetto dei livelli di servizio.

"Come evidenziato in sede giurisprudenziale, infatti, “L’orientamento formatosi in materia di procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta pone sull’utente il c.d. “rischio tecnico” inerente l’efficace e tempestivo caricamento e trasmissione dei dati, in ossequio al criterio di autoresponsabilità, con la conseguenza che dai casi di malfunzionamento del sistema imputabili al gestore, devono essere adeguatamente distinte le ipotesi in cui la mancata trasmissione dell’offerta consegua alla mancanza di quella “peculiare diligenza” esigibile da parte del partecipante nella trasmissione degli atti di gara, tipica del profilo professionale rivestito (T.A.R. Roma, Lazio sez. II, 09/02/2024, n.2608, Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3329/2014)”, con l’ulteriore precisazione che “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 24 novembre 2020, n. 7352; Consiglio di Stato, Sezione I, 24 gennaio 2020 n. 220)” (in tal senso, cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. V, sent. 6 marzo 2024, n. 644, in specie 2.1).

Nella delineata prospettiva, è stato richiamato il costante orientamento giurisprudenziale sviluppatosi nella materia delle gare telematiche, nel cui contesto è stato affermato “… il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e Amministrazione procedente, del “rischio tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione di dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenza di sovraccarichi o cali di performance della rete, e “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche di sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, con la sola esclusione dei malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore (quali fermi del sistema ovvero mancato rispetto dei livelli di servizio), per i quali non può che affermarsi la responsabilità del gestore/Amministrazione” (in tal senso, ex multis TAR Lazio, Roma, sez. III quater, sent. 10 luglio 2020, n. 7930, confermata da Cons. St., sez. V, sent. 2 agosto 2021, n. 5652).

La giurisprudenza amministrativa ha altresì precisato come l’onere di dimostrare l’asserito malfunzionamento del sistema informatico gravi sulla parte ricorrente, la quale è tenuta a fornire sul punto quantomeno un principio di prova (in tal senso, cfr. ex multis cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II bis, sent. 12 giugno 2023, n. 9984 e TAR Puglia, Bari, sez. I, sent. 19 maggio 2025, n. 693)."

MALFUNZIONAMENTI DELLA PIATTAFORMA DI GARA: I LOG DI SISTEMA COSTITUISCONO PROVA LEGALE DELLE OPERAZIONI COMPIUTE O TENTATE

Le registrazioni di sistema (data log) fornite dal gestore della piattaforma telematica, se previste dal disciplinare come fonte di prova, prevalgono sulle risultanze di strumenti di archiviazione web esterni (quali la "Wayback Machine"), i quali non forniscono la conoscenza in tempo reale delle attività di gestione dei siti. L'automatismo espulsivo derivante dal mancato rispetto del termine perentorio per il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023, non è superabile qualora manchi la prova di un tentativo di accesso e l'operatore non abbia inviato una tempestiva segnalazione di errore via PEC entro la scadenza.

"le attestazioni del gestore della piattaforma si basano su dati oggettivamente registrati dal sistema (nel registro dei data log di sistema), quindi non su dichiarazioni unilaterali prive di supporto documentale"; "lo strumento di cui si è avvalso il perito di parte funziona come archivio di salvataggio delle pagine web, ma non fornisce la conoscenza in tempo reale delle attività di gestione dei siti così come effettivamente compiute da relativi gestori".

GARE TELEMATICHE: CAUSA LEGITTIMA DI ESCLUSIONE LA TRASMISSIONE DEI GIUSTIFICATIVI DELL'OFFERTA ANOMALA A MEZZO PEC ANZICHÉ ATTRAVERSO LA PIATTAFORMA (22)

L'informatizzazione delle procedure di evidenza pubblica rende inammissibile l'invio della documentazione di gara (nella specie, i giustificativi dell'offerta anomala) attraverso canali alternativi e non tracciabili, quale la posta elettronica certificata, qualora la lex specialis imponga l'uso esclusivo della piattaforma telematica interoperabile. L'utilizzo di canali di comunicazione difformi in deroga alle previsioni del bando è consentito unicamente nell'ipotesi di comprovato malfunzionamento del sistema informatico imputabile all'amministrazione, tempestivamente segnalato. Il rispetto del disciplinare è doveroso non solo per il concorrente (per il principio di autoresponsabilità), ma per la medesima Stazione Appaltante, cui è inibito far prevalere il "favor partecipationis" rispetto alle esigenze inderogabili di "par condicio".

Le enunciazioni da cui è tratta la massima:

«Più in generale, a seguito dell’informatizzazione delle procedure di gara, non è più sostenibile la tesi (...) secondo cui non sarebbe comunque preclusa la possibilità di presentazione tardiva dei giustificativi utilizzando canali di comunicazione diversi da quelli indicati dalla lex specialis al di fuori dei casi di comprovato malfunzionamento del sistema imputabile alla stessa amministrazione.»

«La necessità di utilizzo della piattaforma, invero, (...) è funzionale a garantire la riservatezza della procedura di gara oltre che la tracciabilità ed univocità della documentazione inviata, caratteri che una generica p.e.c. inviata a soggetti diversi dal RUP non è in grado di soddisfare.»

«"non è consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, stante l'impossibilità che il favor partecipationis faccia premio sul principio di imparzialità e par condicio al quale deve conformarsi il corretto svolgimento della procedura selettiva" (Consiglio di Stato Sez. III, 14 giugno 2024, n.5375).»

MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA E RIAMMISSIONE DELL'OPERATORE ECONOMICO DILIGENTE (25)

In tema di appalti pubblici digitalizzati, la stazione appaltante è tenuta a disporre la riammissione del concorrente o la proroga dei termini di presentazione delle offerte qualora i log di sistema documentino rallentamenti anomali o errori tecnici non imputabili a negligenza dell'operatore economico, trovando applicazione il principio di equa allocazione del rischio informatico secondo cui il pregiudizio derivante da disfunzioni del mezzo digitale deve gravare sull'ente che ha bandito e organizzato la gara.

"L'art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che le stazioni appaltanti «assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme»... introduce un obbligo positivo in capo alla stazione appaltante, non una mera facoltà discrezionale... anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020, richiamato da Cons. Stato n. 2722/2026)".

LA RIMESSIONE IN TERMINI DELL'OPERATORE ECONOMICO PRESUPPONE LA PROVA CERTA DI UN MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA IMPUTABILE AL GESTORE (25)

In tema di appalti pubblici gestiti mediante piattaforme telematiche, la tutela del soccorso istruttorio e della rimessione in termini è subordinata alla prova rigorosa del malfunzionamento del sistema. I log di sistema costituiscono piena prova delle operazioni compiute e, qualora evidenzino che il mancato invio dell’offerta è dipeso da errori umani o dalla tardiva attivazione dell'operatore a ridosso della scadenza, deve prevalere il principio di autoresponsabilità.

"[...] il Collegio ha potuto esaminare il file di log di sistema depositato dall'I., quale allegato alla relazione Consip, il quale costituisce una registrazione informatica cronologica e sequenziale di tutte le operazioni effettuate dagli utenti sulla piattaforma AcquistiInRetePA nell’arco temporale di interesse, assumendo un valore probatorio pienamente equiparabile a quello di un atto pubblico informatico ai sensi dell'art. 20 del d.lgs. n. 82/2005 (CAD) e del disciplinare di gara (ove si stabilisce che le registrazioni di sistema fanno piena prova nei confronti degli utenti del Sistema).

L'analisi integrale del file di log consente la ricostruzione puntuale della sequenza temporale delle operazioni compiute dalla parte ricorrente sulla piattaforma [...]

Sul punto, deve essere richiamata e condivisa, in senso contrario alle prospettazioni operate dalla parte ricorrente, la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato (sez. V, n. 6281 del 17 luglio 2025; sez. V, n. 8947 dell’8 novembre 2024) secondo cui "l'effettuazione di un tentativo di invio telematico della domanda a ridosso della scadenza del termine di presentazione delle offerte non appare in alcun modo rispondente ai doveri di diligenza gravanti su ogni impresa partecipante alla gara, essendo di intuitiva evidenza che la compilazione in limine temporis della domanda espone il soggetto partecipante al rischio di non poter gestire eventuali problematiche legate alla gestione del software".

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA E RIPARTO DEL RISCHIO TECNOLOGICO TRA OPERATORE ECONOMICO E STAZIONE APPALTANTE (25)

In tema di gare telematiche, le conseguenze derivanti da esiti anormali o blocchi della piattaforma di e-procurement non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico. Ne consegue che la stazione appaltante è tenuta ad accollarsi il rischio dei malfunzionamenti o degli esiti anomali dei sistemi di cui si avvale, garantendo la partecipazione dell'operatore che si sia attivato con congruo anticipo e abbia operato con diligenza professionale.

“[...] ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell'offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono comunque andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico, da cui discende il corollario dell’onere per la stazione appaltante di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8348, id. 7 gennaio 2020, n. 86, id. sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922, id. sez. III, 7 luglio 2017, n. 32455).

[...]

D’altronde, come già affermato da questo Consiglio, se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020, n. 86)"

MALFUNZIONAMENTO INFORMATICO: ANCHE LA "CAUSA IGNOTA" DA' DIRITTO ALLA RIMESSIONE IN TERMINI DEL CONCORRENTE (25.2)

Il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico (il quale non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione) sorge non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio: in sostanza, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante (cfr. T.A.R Lazio, Roma, sez. II, 4 agosto 2023 n. 13137).

Nel caso in esame, avendo la stazione appaltante escluso un effettivo malfunzionamento della piattaforma, residua la causa ignota, non potendo certamente considerarsi regolare il funzionamento della piattaforma che registri ritardi nei tempi di upload come quelli emergenti dai log informatici ritratti dalle 15:15 alle 16:00 del 29 ottobre 2025, a prescindere dalla concreta incidenza del blackout informatico occorso a Microsoft Azure.

Né potrebbe addebitarsi alla ricorrente di aver intrapreso il caricamento dell’offerta tecnica con modalità di tempo eccessivamente prossime alla scadenza, dato che anche ove l’offerta fosse stata presentata “all’ultimo minuto” ciò sarebbe irrilevante, “ posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio, per l’incerta indicazione delle relative modalità – o, aggiunge il Collegio per un riscontrato malfunzionamento a lui non imputabile - di incontrare difficoltà imprevedibili” (Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2021, n. 5641, nonché T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 21 ottobre 2022, n. 802). Infatti non può ricadere sulla ricorrente la circostanza che il sistema non abbia ricevuto la conferma di quanto già caricato entro il termine prefissato, in quanto non possono essere a suo carico non solo le anomalie manifeste del sistema che, nel caso in esame, non sembrano essersi verificate, ma nemmeno i meri ritardi nella ricezione delle offerte. Tali ritardi sono presumibilmente riconducibili al fatto che la piattaforma, la quale ha dovuto assorbire gli allegati caricati da una pluralità di operatori economici in un ristretto arco temporale, ha restituito rallentamenti nella procedura di caricamento.

In altri termini, il sovraffaticamento per eccesso di dati in entrata che, verosimilmente, non ha permesso la conferma dell’avvenuto caricamento entro l’orario previsto dal bando, non può riversarsi sulla ricorrente, ciò in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis alle procedure di gara (T.A.R. Campania, Napoli sez. I, 01 febbraio 2024 n. 800).

Quindi la ricorrente non ha concretamente violato il principio di autoresponsabilità, perché la mancata tempestiva presentazione dell’offerta è dipesa, se non da un malfunzionamento della piattaforma, da un oggettivo e rilevante rallentamento del sistema che ha ritardato, per poco di più di un minuto, l’invio delle buste contenenti le offerte. La stazione appaltante, rilevato ciò, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente la presentazione tardiva della domanda di partecipazione.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

Nel rito degli appalti, la dichiarazione della parte ricorrente di non avere più interesse alla decisione del ricorso a seguito dell'esito negativo della fase cautelare determina l'improcedibilità dell'azione per sopravvenuta carenza di interesse. In tale ipotesi, le spese di lite possono essere poste a carico del ricorrente in favore della parte controinteressata che abbia svolto attività difensiva utile alla decisione prima del perfezionarsi della rinuncia.

NOZIONE DI FABBRICANTE E PREVALENZA DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1.1)

Ai fini della qualificazione di fabbricante di un dispositivo medico rileva la commercializzazione del prodotto sotto il proprio nome o marchio, a prescindere dall'esecuzione materiale della produzione. In forza del principio del risultato previsto dal D.Lgs. 36/2023, la tutela della concorrenza deve essere funzionale al raggiungimento dell'obiettivo finale della commessa, senza che formalismi interpretativi pregiudichino l'affidamento al miglior operatore economico idoneo.

PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITA': IL CONCORRENTE E' CONSAPEVOLE E SOPPORTA LE CONSEGUENZE DI EVENTUALI ERRORI NELL'UPLOAD DELL'OFFERTA (25)

Nello specifico, con particolare riferimento alle gare che prevedono la presentazione dell'offerta per via telematica, questo Consiglio di Stato ha chiarito che: “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l'informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell'infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest'ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico. Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità. … In tale chiave ricostruttiva, l'esperienza e abilità informatica dell'utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l'ora di inizio delle stesse, prescelto dall'utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate” (Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 2020 n. 220; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416)” (C.d.S, IV, 24.1.2022, n. 448).

Ciò chiarito, e venendo ora alla fattispecie in esame, emerge da quanto sopra esposto che nessun malfunzionamento del sistema si è avuto nel caso di specie, ma un impedimento ascrivibile unicamente a scarsa diligenza professionale dell’appellante, il quale in sede di secondo avvio si è “loggato” con un profilo diverso da quello utilizzato in sede di primo accesso, non potendo per tale ragione completare la procedura telematica di presentazione della domanda.

In particolare, nessun rilievo assume la circostanza, dedotta dall’appellante (cfr. atto di appello, pp. 13 e ss.), secondo cui la procedura sarebbe completa in presenza della selezione dell’apposita funzione di “invio”, nei termini di cui al § 12 del Capitolato, atteso che per potersi parlare di “invio”, nel senso proprio del termine, occorre che la relativa domanda sia non soltanto inviata, ma inviata correttamente, vale a dire senza errori che dipendano dall’offerente.

In questo senso, il report di accettazione – che riepiloga gli elementi fondamentali delle operazioni compiute dall’offerente – lungi dall’essere una mera formalità prevista “ad esclusivo beneficio del concorrente” (cfr. atto di appello, p. 14), costituisce invece l’elemento fondamentale che attesta, con validità legale, che la domanda è stata correttamente “caricata” sul portale, e da quest’ultimo effettivamente ricevuta.

MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA DI GARA: SE L'IMPRESA E' NEGLIGENTE NEL CARICAMENTO, NON SI APPLICA IL SOCCORSO PROCEDIMENTALE (25.2)

Come noto, l’art. 25, comma 2, del d.lgs. 36/23 prescrive che «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all'articolo 26. Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento».

Sul punto, la giurisprudenza ha tuttavia evidenziato che «il caricamento tempestivo della documentazione sulla piattaforma telematica costituisce prestazione doverosa rientrante nella categoria delle obbligazioni di risultato, rispetto alle quali la parte obbligata può considerarsi adempiente solo eseguendo oggettivamente la prestazione a cui è tenuta (consistente nella specie nel caricamento dei documenti richiesti nel sistema informatico a ciò dedicato) e può liberarsi dalle conseguenze giuridiche del ritardo soltanto provando che "l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile" (arg. ex art. 1218 cod. civ.)» (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 luglio 2025, n. 13209).

Per quanto attiene, nello specifico, all’onere della prova imposto alle parti, è stato chiarito che «il principio di vicinanza della prova impone un onere di allegazione all'Amministrazione, che essa ha soddisfatto nei termini esposti» (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 4 giugno 2025, n. 4857).

Ipotesi, questa, che non ricorre nel caso di specie in quanto il malfunzionamento della piattaforma è stato meramente asserito dalla ricorrente.

ACCESSO RECIPROCO INTEGRALE ALLE OFFERTE PER I PRIMI CINQUE CLASSIFICATI (36.2)

Ai sensi dell'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, i primi cinque operatori classificati hanno diritto all'accesso reciproco alle offerte tecniche attraverso la piattaforma digitale; la stazione appaltante può procedere all'oscuramento solo a fronte di una motivata e comprovata dichiarazione del controinteressato circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, in difetto della quale l'accesso deve essere garantito in forma integrale senza che il richiedente debba dimostrare l'indispensabilità del documento per la propria difesa.

VALIDITÀ INTERDITTIVA DELLA SORVEGLIANZA SPECIALE ANTECEDENTE AL CODICE ANTIMAFIA (67.1)

La comunicazione antimafia interdittiva costituisce un atto di natura vincolata e certificatoria che non lascia spazio a valutazioni discrezionali dell'Amministrazione qualora sia accertata la sussistenza di una misura di prevenzione definitiva. Tale automatismo interdittivo opera anche se la misura è stata irrogata sotto la vigenza della normativa precedente al Codice Antimafia, poiché non vi è soluzione di continuità tra l'abrogato art. 10 della L. 575/1965 e l'attuale art. 67 del D.Lgs. 159/2011.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER RITARDATO CARICAMENTO DELL'OFFERTA TELEMATICA SENZA PROVA DI MALFUNZIONAMENTO (25.2)

Nelle gare telematiche, l'operatore economico è tenuto a una peculiare diligenza nella trasmissione dell'offerta, dovendo programmare l'invio con anticipo tale da scongiurare il rischio di ritardi dovuti a congestioni di rete o rallentamenti del sistema; il malfunzionamento della piattaforma può giustificare la rimessione in termini solo se oggettivamente comprovato e non imputabile alla condotta negligente del concorrente.

AUTO-RESPONSABILITÀ DELL'OPERATORE PER ERRORI NELLA COMPILAZIONE TELEMATICA DEL DGUE (101.1)

In tema di appalti telematici, il principio di autoresponsabilità del concorrente comporta che il soccorso istruttorio sia inoperante qualora l'omissione documentale o il blocco della trasmissione derivino dall'inosservanza di prescrizioni chiare della lex specialis o da errori tecnici imputabili all'operatore. La compilazione della domanda in prossimità della scadenza dei termini costituisce una condotta negligente che espone il concorrente al rischio di mancato invio, impedendo la rimessione in termini in assenza di comprovati malfunzionamenti oggettivi del sistema informatico della stazione appaltante.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE LA PIATTAFORMA IMPEDISCE L'INSERIMENTO DI ONERI SICUREZZA E MANODOPERA (25.2)

È illegittima l'esclusione di un concorrente che non abbia inserito oneri di sicurezza e costi della manodopera a causa di un difetto tecnico della piattaforma telematica che ne impediva il caricamento ordinario, a fronte di una tempestiva segnalazione dell'anomalia. Il canone di diligenza professionale non impone all'operatore di eludere i blocchi informatici o ignorare i messaggi di errore del sistema, dovendo la Stazione Appaltante assicurare la partecipazione ai sensi dell'art. 25, comma 2, del D.Lgs. 36/2023.

ACCESSO AGLI ATTI E BILANCIAMENTO TRA SEGRETI TECNICI E DIFESA (36.4)

L'accesso agli atti per i primi cinque classificati è garantito ex lege, e il differimento o l'oscuramento per segreti tecnici richiede un'istruttoria specifica della stazione appaltante volta a bilanciare la protezione del segreto industriale con la necessità di difesa del ricorrente; in assenza di tale bilanciamento, non decorre il termine breve per il ricorso giurisdizionale.

DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA S.A.: LEGITTIMO L'USO DI COEFFICIENTI NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS

La doglianza non ha pregio. Ritiene il Collegio che la commissione giudicatrice abbia facoltà di autovincolare la discrezionalità a essa attribuita dai criteri (o elementi) di valutazione stabiliti dal bando di gara con criteri c.d. “motivazionali”, oggetto di ampia elaborazione giurisprudenziale in materia di contratti pubblici. In tal senso, si è ritenuta la legittimità dell’utilizzazione di coefficienti intermedi da parte della commissione finanche nel caso in cui la facoltà medesima non sia stata prevista in modo espresso dalla legge di gara (salvo il caso di un espresso divieto, che qui non ricorre), rispondendo tale utilizzazione all’esigenza dell’organo straordinario dell’Amministrazione di “effettuare una valutazione più puntuale, utilizzando una scala di valori più articolata; modalità da ritenersi consentita nell’esercizio della discrezionalità tecnica” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2024, n. 10267; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 luglio 2023, n. 624; Consiglio di Stato, sez. III, 27 giugno 2019, n. 4418; Consiglio di Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3709; T.A.R. Puglia, sez. II, 29 giugno 2018, n. 955; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 6 maggio 2020, n. 466; T.A.R. Sicilia, sez. III, 13 giugno 2019, n. 1565). L’utilizzo di un coefficiente intermedio rispetto a quelli predeterminati dalla legge di gara non rende meno comprensibile la valutazione della commissione; infatti i descrittori relativi al coefficiente immediatamente superiore e a quello immediatamente inferiore consentono di dedurre in maniera sufficientemente chiara e trasparente il giudizio della commissione: a valutazione intermedia corrisponde un coefficiente intermedio, risultando l’offerta, nella valutazione, superiore al giudizio del coefficiente inferiore e inferiore al giudizio del coefficiente superiore (T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 421 del 2024).

CESSAZIONE MATERIA DEL CONTENDERE PER RIAMMISSIONE IN AUTOTUTELA (34.5)

In tema di appalti pubblici, qualora la stazione appaltante annulli in autotutela l'esclusione di un operatore economico durante il giudizio di primo grado, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse; in tale ipotesi, il contributo unificato deve essere rimborsato dall'amministrazione in base al principio della soccombenza virtuale, costituendo una voce di spesa obbligatoria posta a carico della parte che ha dato causa alla lite.

LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA PER RIMEDIARE AL BLOCCO ILLEGITTIMO DEL RIBASSO MANODOPERA (41.14)

Il principio di unicità dell'offerta, volto ad assicurare la par condicio ed a far emergere la migliore offerta, non preclude la sostituzione di una proposta economica precedentemente inviata qualora la Stazione Appaltante emani un avviso di rettifica per consentire il ribasso dei costi della manodopera inizialmente precluso dal sistema informatico. In tale ipotesi, la nuova offerta non si aggiunge alla prima ma la sostituisce, rendendo inconferente il richiamo al divieto di offerte plurime, il quale colpisce esclusivamente la presentazione di proposte alternative o subordinate tra loro.

AUTOCORESPONSABILITÀ DEL CONCORRENTE PER MANCATO INVIO DELL'OFFERTA CAUSATO DA ERRONEO UTILIZZO DELLA PIATTAFORMA (101.1)

In materia di appalti telematici, il soccorso istruttorio di cui all'art. 101 del D.Lgs. 36/2023 non può essere invocato per rimediare alla mancata presentazione della domanda di partecipazione causata da errori tecnici imputabili alla negligenza del concorrente. L'operatore economico è tenuto ad agire con la diligenza professionale necessaria per dominare le dinamiche fisiologiche della comunicazione elettronica, evitando di ridursi a completare operazioni complesse a ridosso della scadenza del termine.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA IN MODELLI DI OFFERTA EDITABILI (108.9)

È legittima l'esclusione del concorrente che ometta di indicare i costi della manodopera nell'offerta economica prodotta su modello editabile o autonomamente redatto, in quanto l'obbligo previsto dall'art. 108, comma 9, D.Lgs. 36/2023 integra automaticamente la lex specialis e non ammette soccorso istruttorio, gravando sull'operatore un onere di autoresponsabilità nella compilazione dei documenti di gara.

RIAPERTURA TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - MALFUNZIONAMENTO PORTALE - PAR CONDICIO CONCORRENTI (25.2)

In particolare, le prime due censure (relative all’illegittimità del provvedimento di riapertura del termine di partecipazione alla gara ed alla conseguenziale necessità di escludere la domanda della controinteressata dalla procedura) devono, in parte, essere respinte ed in parte, essere dichiarate inammissibili per difetto di interesse in capo alla ricorrente.

Come esattamente rilevato dalla ricorrente, al centro dell’intera problematica è la previsione di cui all’art 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici) che reca una previsione dal seguente tenore: “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

Con tutta evidenza, si tratta di una previsione dal contenuto “aperto” e che si limita a prevedere l’obbligo delle “piattaforme di e-procurement …(di) assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme” (così la Relazione del Consiglio di Stato al codice dei contratti pubblici, a pag. 46) e non reca un qualche esclusivo riferimento, come prospettato da parte ricorrente, all’istituto della proroga del termine (che costituisce solo uno dei modi idonei a determinare il “risultato utile” costituito dall’attribuzione, a tutti gli operatori interessati, della possibilità di partecipare alla procedura in condizioni di parità con gli altri concorrenti).

Siamo pertanto in presenza di una previsione normativa del tutto in linea con l’evoluzione giurisprudenziale che ha spesso sottolineato l’impossibilità di escludere da una procedura di gara gli operatori economici che non abbiano potuto presentare la domanda o completarne la presentazione per effetto di malfunzionamenti della piattaforma informatica imputabili al gestore (tra le tante: T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 ottobre 2024, n. 5451; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 giugno 2024, n. 736) e consentito il ricorso, in funzione correttiva del malfunzionamento, a tutti gli istituti idonei a porre rimedio al malfunzionamento, come, a seconda dei casi, la revoca dell’intera procedura (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026), la proroga o la riapertura dei termini, peraltro non escludendo, in ultima analisi, il ricorso a forme sostanzialmente “atipiche” di soccorso istruttorio (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 5 luglio 2023, n. 4007; Cons. Stato sez. VII, 2 maggio 2022, n. 3418; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 17 settembre 2019, n. 11022) finalizzate a surrogare la mancata tempestiva presentazione della domanda o degli allegati.

Del tutto errata risulta pertanto la prospettazione di parte ricorrente tendente a restringere l’operatività della previsione di cui all’art. 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 al solo istituto della proroga del termine, sulla base di una lettura coordinata con la successiva previsione di cui all’art. 92, 2° comma lett c) del codice che riguarda solo l’istituto della proroga del termine di partecipazione alla gara ed ha pertanto un’operatività più ristretta della “norma aperta” in materia di obbligo di garantire la partecipazione alla gara anche in caso di malfunzionamenti della piattaforma imputabili alla Stazione appaltante.

In questa prospettiva, non sussistono pertanto particolari ostacoli di principio ad ammettere che la garanzia della possibilità degli operatori interessati di poter partecipare alla gara possa concretizzarsi nella riapertura di termini ormai scaduti (come effettivamente è nella vicenda che ci occupa) o in altri “correttivi”, non sussistendo alcun obbligo di utilizzare solo l’istituto della proroga del termine (come sostanzialmente prospettato da parte ricorrente); quel che conta è che la misura, di volta adottata, risulti idonea ad assicurare, in concreto, l’obbligo cui la “Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, …(di) offrire la possibilità all'operatore economico di presentare la propria offerta, garantendo la par condicio competitorum” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026)

Perché la riapertura del termine possa risultare legittima devono essere però soddisfatte due condizioni.

La prima, spesso sottolineata ed ormai “messa a fuoco” dalla giurisprudenza sopra richiamata, è che il malfunzionamento sia effettivamente imputabile alla Stazione appaltante (o al gestore della piattaforma) e non all’operatore economico; nella vicenda che ci occupa, la stessa prospettazione della ricorrente chiarisce come il malfunzionamento della piattaforma derivi dal “chiarimento” (certo non ben meditato) del 24 giugno 2024 della Stazione appaltante che ha determinato il tentativo non riuscito di tutti i concorrenti di caricare sul sistema domande di partecipazione mancanti del D.G.U.E. e che non potevano essere caricate sulla piattaforma.

Non possono pertanto sussistere dubbi in ordine al fatto che si tratti di problematica di malfunzionamento del sistema imputabile e sostanzialmente “creata” dalla stessa Stazione appaltante ed ovviata, “in qualche modo” e con qualche arrangiamento (in sostanza, caricando un D.G.U.E. relativo ad altra procedura), attraverso la riapertura del termine; quanto sopra rilevato, porta poi ad escludere anche la prospettazione subordinata di parte ricorrente (sviluppata al secondo motivo di ricorso) tendente ad imputare l’impossibilità di caricare la domanda alla sola negligenza della controinteressata che avrebbe tentato di caricare la domanda solo a pochi minuti dalla scadenza del termine o che comunque non avrebbe considerato adeguatamente la possibilità di caricare un D.G.U.E. “sbagliato” che sarebbe stata da sempre operativa nella fattispecie (secondo una prospettazione avanzata nella memoria conclusionale, ma che risulta in sostanziale contraddizione con quanto sostenuto al primo motivo di ricorso in ordine all’obiettiva sussistenza dell’impedimento a caricare la domanda).

Al di là della necessaria stigmatizzazione dell’”abitudine” di tutti i concorrenti di caricare le domande di partecipazione all’ultimo momento (che certo costituisce una costante di tutta la giurisprudenza che si è occupata della materia), risulta, infatti, evidente come tutti e tre i concorrenti abbiano incontrato difficoltà nel caricare la domanda a pochi minuti dalla scadenza del termine e come il poco meditato chiarimento del 24 giugno 2024 li abbia posti tutti nella difficile alternativa tra il presentare una domanda corredata da un D.G.U.E. che la stessa Stazione appaltante aveva già qualificato come errato ed il blocco provocato da un sistema che non accettava domande mancanti del D.G.U.E.; la problematica di malfunzionamento era quindi oggettiva e non imputabile ai concorrenti e non si può cercare di imputare la mancata presentazione della domanda solo alla negligenza della controinteressata (come la ricorrente cerca di fare, con gli ultimi scritti difensivi ed in una prospettiva che, come già rilevato, non può che risultare contraddittoria con quanto prospettato al primo motivo di ricorso).

La seconda condizione è che la riapertura del termine risulti rispettosa dei principi di par condicio e di “correttezza, leale collaborazione e buona fede” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026) propri delle procedure di gara.

A questo proposito, la semplice lettura del verbale n. 1 della Commissione di gara (doc. n. 9 del deposito della Stazione appaltante) evidenzia come le offerte di tutti i concorrenti siano state conosciute dalla Commissione ed aperte solo dopo le 10:30 del 26 giugno 2024 e non anteriormente alla riapertura dei termini; anteriormente a tale determinazione risultano solo dei contatti di alcuni soggetti interessati alla procedura (tra cui la ricorrente e la controinteressata) con l’Help desk della Stazione appaltante finalizzati a comunicare il “blocco” procedimentale ed a sollecitarne la risoluzione.

In termini oggettivi, è pertanto rintracciabile solo la volontà della Stazione appaltante di permettere la partecipazione alla procedura di tutti gli interessati (soprattutto a chi, come la controinteressata, aveva già praticamente caricato l’intera documentazione), in un contesto in cui continuava a rimanere riservata la presenza di altri partecipanti ed il contenuto delle relative offerte.

RIAPERTURA TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - MALFUNZIONAMENTO PORTALE - PAR CONDICIO CONCORRENTI (25.2)

In particolare, le prime due censure (relative all’illegittimità del provvedimento di riapertura del termine di partecipazione alla gara ed alla conseguenziale necessità di escludere la domanda della controinteressata dalla procedura) devono, in parte, essere respinte ed in parte, essere dichiarate inammissibili per difetto di interesse in capo alla ricorrente.

Come esattamente rilevato dalla ricorrente, al centro dell’intera problematica è la previsione di cui all’art 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici) che reca una previsione dal seguente tenore: “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

Con tutta evidenza, si tratta di una previsione dal contenuto “aperto” e che si limita a prevedere l’obbligo delle “piattaforme di e-procurement …(di) assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme” (così la Relazione del Consiglio di Stato al codice dei contratti pubblici, a pag. 46) e non reca un qualche esclusivo riferimento, come prospettato da parte ricorrente, all’istituto della proroga del termine (che costituisce solo uno dei modi idonei a determinare il “risultato utile” costituito dall’attribuzione, a tutti gli operatori interessati, della possibilità di partecipare alla procedura in condizioni di parità con gli altri concorrenti).

Siamo pertanto in presenza di una previsione normativa del tutto in linea con l’evoluzione giurisprudenziale che ha spesso sottolineato l’impossibilità di escludere da una procedura di gara gli operatori economici che non abbiano potuto presentare la domanda o completarne la presentazione per effetto di malfunzionamenti della piattaforma informatica imputabili al gestore (tra le tante: T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 ottobre 2024, n. 5451; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 giugno 2024, n. 736) e consentito il ricorso, in funzione correttiva del malfunzionamento, a tutti gli istituti idonei a porre rimedio al malfunzionamento, come, a seconda dei casi, la revoca dell’intera procedura (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026), la proroga o la riapertura dei termini, peraltro non escludendo, in ultima analisi, il ricorso a forme sostanzialmente “atipiche” di soccorso istruttorio (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 5 luglio 2023, n. 4007; Cons. Stato sez. VII, 2 maggio 2022, n. 3418; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 17 settembre 2019, n. 11022) finalizzate a surrogare la mancata tempestiva presentazione della domanda o degli allegati.

Del tutto errata risulta pertanto la prospettazione di parte ricorrente tendente a restringere l’operatività della previsione di cui all’art. 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 al solo istituto della proroga del termine, sulla base di una lettura coordinata con la successiva previsione di cui all’art. 92, 2° comma lett c) del codice che riguarda solo l’istituto della proroga del termine di partecipazione alla gara ed ha pertanto un’operatività più ristretta della “norma aperta” in materia di obbligo di garantire la partecipazione alla gara anche in caso di malfunzionamenti della piattaforma imputabili alla Stazione appaltante.

In questa prospettiva, non sussistono pertanto particolari ostacoli di principio ad ammettere che la garanzia della possibilità degli operatori interessati di poter partecipare alla gara possa concretizzarsi nella riapertura di termini ormai scaduti (come effettivamente è nella vicenda che ci occupa) o in altri “correttivi”, non sussistendo alcun obbligo di utilizzare solo l’istituto della proroga del termine (come sostanzialmente prospettato da parte ricorrente); quel che conta è che la misura, di volta adottata, risulti idonea ad assicurare, in concreto, l’obbligo cui la “Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, …(di) offrire la possibilità all'operatore economico di presentare la propria offerta, garantendo la par condicio competitorum” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026)

Perché la riapertura del termine possa risultare legittima devono essere però soddisfatte due condizioni.

La prima, spesso sottolineata ed ormai “messa a fuoco” dalla giurisprudenza sopra richiamata, è che il malfunzionamento sia effettivamente imputabile alla Stazione appaltante (o al gestore della piattaforma) e non all’operatore economico; nella vicenda che ci occupa, la stessa prospettazione della ricorrente chiarisce come il malfunzionamento della piattaforma derivi dal “chiarimento” (certo non ben meditato) del 24 giugno 2024 della Stazione appaltante che ha determinato il tentativo non riuscito di tutti i concorrenti di caricare sul sistema domande di partecipazione mancanti del D.G.U.E. e che non potevano essere caricate sulla piattaforma.

Non possono pertanto sussistere dubbi in ordine al fatto che si tratti di problematica di malfunzionamento del sistema imputabile e sostanzialmente “creata” dalla stessa Stazione appaltante ed ovviata, “in qualche modo” e con qualche arrangiamento (in sostanza, caricando un D.G.U.E. relativo ad altra procedura), attraverso la riapertura del termine; quanto sopra rilevato, porta poi ad escludere anche la prospettazione subordinata di parte ricorrente (sviluppata al secondo motivo di ricorso) tendente ad imputare l’impossibilità di caricare la domanda alla sola negligenza della controinteressata che avrebbe tentato di caricare la domanda solo a pochi minuti dalla scadenza del termine o che comunque non avrebbe considerato adeguatamente la possibilità di caricare un D.G.U.E. “sbagliato” che sarebbe stata da sempre operativa nella fattispecie (secondo una prospettazione avanzata nella memoria conclusionale, ma che risulta in sostanziale contraddizione con quanto sostenuto al primo motivo di ricorso in ordine all’obiettiva sussistenza dell’impedimento a caricare la domanda).

Al di là della necessaria stigmatizzazione dell’”abitudine” di tutti i concorrenti di caricare le domande di partecipazione all’ultimo momento (che certo costituisce una costante di tutta la giurisprudenza che si è occupata della materia), risulta, infatti, evidente come tutti e tre i concorrenti abbiano incontrato difficoltà nel caricare la domanda a pochi minuti dalla scadenza del termine e come il poco meditato chiarimento del 24 giugno 2024 li abbia posti tutti nella difficile alternativa tra il presentare una domanda corredata da un D.G.U.E. che la stessa Stazione appaltante aveva già qualificato come errato ed il blocco provocato da un sistema che non accettava domande mancanti del D.G.U.E.; la problematica di malfunzionamento era quindi oggettiva e non imputabile ai concorrenti e non si può cercare di imputare la mancata presentazione della domanda solo alla negligenza della controinteressata (come la ricorrente cerca di fare, con gli ultimi scritti difensivi ed in una prospettiva che, come già rilevato, non può che risultare contraddittoria con quanto prospettato al primo motivo di ricorso).

La seconda condizione è che la riapertura del termine risulti rispettosa dei principi di par condicio e di “correttezza, leale collaborazione e buona fede” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026) propri delle procedure di gara.

A questo proposito, la semplice lettura del verbale n. 1 della Commissione di gara (doc. n. 9 del deposito della Stazione appaltante) evidenzia come le offerte di tutti i concorrenti siano state conosciute dalla Commissione ed aperte solo dopo le 10:30 del 26 giugno 2024 e non anteriormente alla riapertura dei termini; anteriormente a tale determinazione risultano solo dei contatti di alcuni soggetti interessati alla procedura (tra cui la ricorrente e la controinteressata) con l’Help desk della Stazione appaltante finalizzati a comunicare il “blocco” procedimentale ed a sollecitarne la risoluzione.

In termini oggettivi, è pertanto rintracciabile solo la volontà della Stazione appaltante di permettere la partecipazione alla procedura di tutti gli interessati (soprattutto a chi, come la controinteressata, aveva già praticamente caricato l’intera documentazione), in un contesto in cui continuava a rimanere riservata la presenza di altri partecipanti ed il contenuto delle relative offerte.

MALFUNZIONAMENTO PAD - MODIFICA ATTI DI GARA PER TUTELA OE - NO PROROGA TERMINI (25.2)

parte ricorrente lamenta la violazione delle prefate disposizioni da parte dell’Amministrazione resistente per avere, in primo luogo, mutato la modalità di compilazione della domanda, decidendo ex post di non utilizzare la piattaforma informatica a tal fine, nonostante il disposto del citato art. 91, co. 1, del codice appalti; in secondo luogo, poi, avrebbe indebitamente modificato l’art. 12.3 del Disciplinare, in punto di modalità di presentazione delle offerte, senza alcuna modifica formale della lex specialis, omettendone la ripubblicazione e la riapertura dei termini.

Per quanto attiene al primo aspetto, il Collegio ritiene di dover richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato che ha riconosciuto la legittimità di modalità alternative di presentazione dell'offerta quando la piattaforma presenti limiti tecnici, purché sia garantita la par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, sent. n. 4502/2024).

Nel caso di specie, l’impossibilità di generare il modulo di offerta in maniera automatica da parte del sistema informatico utilizzato per la procedura di gara, a prescindere dal fatto che l’anomalia possa essere, o meno, attribuibile alla s.a. per non aver caricato un modulo prestampato in piattaforma, ha posto l’Amministrazione nella posizione di dover intervenire al fine di consentire agli operatori interessati di presentare la propria offerta, mediante l’adozione di una FAQ con cui ha fornito i chiarimenti necessari per superare l’impasse.

È del tutto irrilevante, quindi, che nel caso in esame le offerte non siano state compilate utilizzando la piattaforma digitale messa a disposizione dalla p.a. e che siano state piuttosto generate altrove per poi essere ivi caricate, venendo in rilievo un contrasto solo apparente dell’operato dell’Amministrazione col disposto di cui all’art. 91, co. 1, cod. app., che ben può essere superato tenuto conto che: i) l'intervento postumo (adozione FAQ) è stato finalizzato a superare un ostacolo tecnico che impediva la corretta presentazione delle offerte; ii) tale comunicazione è stata resa nota a tutti i partecipanti prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, non potendosi rilevare alcuna violazione ai principi della par condicio e del favor partecipationis; iii) la soluzione adottata dalla p.a. risulta essere coerente col principio di risultato contenuto nel nuovo codice appalti.

Per quanto concerne quest’ultimo aspetto, in particolare, non può essere sottaciuto come l’art. 1, cod. app., prevede come “3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell'interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto…”.

In buona sostanza, la scelta dell’Amministrazione di intervenire in via postuma con accorgimenti necessari per consentire la presentazione delle offerte da parte degli operatori economici è risultata essere proporzionata alla necessità di superare un ostacolo di natura tecnica, nel rispetto della par condicio e del favor partecipationis, oltre che del principio di risultato che deve informare l’agere amministrativo nella materia dei pubblici contratti.

Per quanto riguarda, da ultimo, l’asserita violazione delle norme del codice degli appalti in tema di modifiche sostanziali alla lex specialis, il Collegio non può non rilevare come la diversa modalità di generazione dell’offerta non possa essere considerata a guisa di una modifica significativa dei documenti di gara, così come chiesto dal citato art. 92, cod. app., venendo in rilievo un mero cambiamento di natura esecutiva, necessitato, è bene ribadirlo, dal dover garantire il regolare prosieguo della procedura di gara, consentendo la presentazione delle proprie offerte agli operatori economici interessati.

Del resto, è indubbio che la soluzione adottata dalla p.a. abbia raggiunto il suo scopo, avendo consentito a tutti i concorrenti di partecipare alla procedura selettiva di cui trattasi, società ricorrente inclusa che, così come in precedenza evidenziato, è stata successivamente attinta da un provvedimento di esclusione per un’omissione nella compilazione dell’offerta economica ad essa imputabile in via esclusiva, in forza del principio di autoresponsabilità, non essendo ravvisabile la sussistenza, nel caso in esame, di nessuna delle eccezioni previste dalla normativa vigente ovvero elaborate in sede pretoria per riparare all’errore commesso mediante soccorso istruttorio.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MALFUNZIONAMENTO INTERNO DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA DI GARA

In tema di gare telematiche, deve essere ammesso con rimessione in termini il concorrente che non riesca a finalizzare il caricamento della documentazione a causa di un'incompatibilità tecnica tra la configurazione dei criteri di valutazione dell'offerta tecnica impostata dalla stazione appaltante e il funzionamento del software di gara, costituendo tale circostanza un malfunzionamento interno imputabile all'amministrazione.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE E COMPETENZA ESCLUSIVA DELLA COMMISSIONE NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE (93.1)

In tema di appalti pubblici, la mancata adozione della piattaforma digitale di approvvigionamento impedisce il decorso del termine di impugnazione dalla mera pubblicazione all'albo pretorio, rendendo necessario l'accesso agli atti per la piena conoscenza. Inoltre, la valutazione delle offerte tecniche deve essere operata obbligatoriamente dalla commissione giudicatrice formalmente nominata; risulta pertanto illegittima la valutazione effettuata dal RUP in sostituzione dei commissari esperti, trattandosi di attività specialistica non surrogabile.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER MANCATA AGGIUDICAZIONE DOPO AMMISSIONE CON RISERVA (35.1)

È improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l'impugnazione dell'esclusione da una procedura di gara quando il concorrente, riammesso con riserva in via cautelare, sia stato poi graduato in posizione non utile e l'aggiudicazione in favore di terzi sia divenuta definitiva per mancata impugnazione, venendo meno ogni utilità concreta derivante da un'eventuale sentenza di annullamento.

SOCCOMBENZA VIRTUALE PER AUTOTUTELA TARDIVA DOPO L'IMPUGNAZIONE DI CLAUSOLE ESCLUDENTI

La cessazione della materia del contendere per ritiro dell'atto in autotutela non esime la stazione appaltante dalla condanna alle spese secondo il criterio della soccombenza virtuale, specialmente quando l'intervento correttivo sia stato sollecitato più volte dall'operatore economico prima del ricorso e l'amministrazione vi abbia provveduto solo in pendenza di giudizio.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RINUNCIA RITUALMENTE NOTIFICATA E NON OPPOSTA DALLE CONTROPARTI

Nel processo amministrativo, la rinuncia al ricorso costituisce un atto dispositivo della parte che determina l'estinzione del giudizio qualora sia sottoscritta dalla parte o dal difensore con mandato speciale, sia notificata alle altre parti almeno dieci giorni prima dell'udienza e non incontri l'opposizione di chi abbia interesse alla prosecuzione della causa.

AUTO-RESPONSABILITÀ DELL'OPERATORE PER ERRORI DI CARICAMENTO DELL'OFFERTA NELLA GARA TELEMATICA (25.2)

Nelle procedure di gara gestite mediante piattaforme telematiche, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione dell'offerta opera esclusivamente qualora ricorra un comprovato malfunzionamento del sistema imputabile alla stazione appaltante o un'incertezza assoluta sulla causa del tardivo invio. Il principio di auto-responsabilità impone al concorrente di organizzare il deposito dei documenti con tempistiche tali da poter fronteggiare eventuali rallentamenti o errori tecnici, con la conseguenza che il mancato invio derivante da errori di compilazione rilevati dal sistema o da negligenza dell'operatore non consente la rimessione in termini.

OBBLIGO DI PROROGA PER MALFUNZIONAMENTO DA SOVRACCARICO DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA

In tema di gare telematiche, il rischio di malfunzionamento della piattaforma informatica dovuto a sovraccarico di dati nelle ore antecedenti la scadenza non può essere traslato sull'operatore economico, gravando sulla stazione appaltante l'obbligo di assicurare l'efficienza del sistema e di disporre la proroga dei termini laddove l'impedimento tecnico impedisca la tempestiva presentazione dell'offerta.

ILLEGITTIMA LA DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE SENZA PREVIA DIFFIDA E MOTIVAZIONE SULL'INTERESSE PUBBLICO CONCRETO

In tema di gare pubbliche, la revoca dell'aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante deve essere sempre accompagnata da ragioni convincenti sull'interesse pubblico coinvolto, tali da non comprimere oltre la giusta misura l'affidamento del privato. È illegittimo il provvedimento di decadenza basato esclusivamente sul decorso del termine di pagamento motu proprio fissato dall'Amministrazione, qualora quest'ultima non abbia fornito motivata reiezione a una istanza di proroga fondata su impedimenti oggettivi del legale rappresentante dell'operatore economico e non abbia preventivamente notificato una diffida o messa in mora.

RIMESSIONE IN TERMINI PER MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA E DOCUMENTO EVENTUALE ERRONEAMENTE OBBLIGATORIO (25.2)

Le anomalie del sistema di e-procurement, inclusa la configurazione bloccante di campi relativi a documenti non obbligatori, non possono andare a detrimento dei concorrenti diligenti; in tali ipotesi, la stazione appaltante è tenuta a concedere la proroga del termine di ricezione delle offerte ai sensi della normativa vigente.

MALFUNZIONAMENTO PORTALE TELEMATICO - ESCLUSIONE O.E. (25.2)

La Sezione, con motivazioni condivise dal Collegio, ha di recente chiarito che:

-alla luce del disposto dell'art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che se l'operatore economico - il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante - non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell'offerta;

-"le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico", con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della "causa ignota" del malfunzionamento informatico;

resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità;

- "in sintesi il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale - benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo - non si è invece attivato per tempo" (TAR Sicilia, sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383).

... Ciò posto, resta il fatto che – come comprovato da quanto dichiarato dall’ente gestore della piattaforma – la ricorrente non ha potuto prendere parte alla procedura perché non ha caricato un documento meramente eventuale (la più volte menzionata procura), indicato tuttavia come obbligatorio dalla stazione appaltante all'atto di definire la procedura di gara in sede di piattaforma informatica.

Siffatto documento, in effetti, è indicato come “eventuale” dall’art. 15 del disciplinare di gara.

Più nel dettaglio, l’art. 15.1 del disciplinare medesimo dispone che “La domanda e le relative dichiarazioni sono firmate dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore munito della relativa procura. In tal caso, il concorrente allega alla domanda copia conforme all’originale della procura. Non è necessario allegare la procura se dalla visura camerale del concorrente risulti l’indicazione espressa dei poteri rappresentativi conferiti al procuratore”.

Dunque, è evidente che – nel caso di specie – l’impossibilità per la ricorrente di presentare tempestivamente la propria domanda di partecipazione sia dipesa dall’errata individuazione della procura quale documento obbligatorio in sede di piattaforma di gara; laddove il medesimo documento, per espressa previsione della lex specialis (nonché per basilari considerazioni di ordine logico, posto che è ben possibile che il potenziale offerente scelga di non avvalersi di alcun rappresentante), è meramente eventuale.

Con la conseguenza che, in applicazione dell’art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 (ma anche dell’art. 1 del disciplinare di gara), la stazione appaltante avrebbe dovuto dare seguito all’istanza di proroga dei termini della società ricorrente del 29 febbraio 2024 (reiterata il 4 marzo 2024), in modo da consentirle di presentare la propria offerta.

Ciò non è avvenuto e, dunque, non può che considerarsi illegittima l’esclusione della ricorrente dalla possibilità stessa di prendere parte alla procedura di gara per cui è causa.

LEGITTIMA L'AMMISSIONE DI MEDICAZIONI IN ALGINATO SE IL CAPITOLATO RICHIEDE GENERICAMENTE ESTRATTI NATURALI (68.7)

L'apprezzamento dell'idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di potere tecnico-discrezionale, non può essere sostituito da valutazioni di parte, specialmente quando la lex specialis non contiene prescrizioni funzionali stringenti che escludano determinate tipologie di materiali naturali. Incombe sul ricorrente l'onere di individuare elementi dimostrativi dell'irragionevolezza della valutazione tecnica operata dalla stazione appaltante, non essendo sufficiente la mera allegazione di una diversa natura chimica o funzionale dei prodotti se non supportata da evidenze di errore manifesto.

MALFUNZIONAMENTO PORTALE - ONERE PROBATORIO - IPOTESI DI SOSPENSIONE O PROROGA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE TELEMATICHE (25.2)

Il meccanismo di sospensione e di proroga del termine di presentazione dell’offerta (previsto in precedenza dall’art. 79 c. 5-bis del Codice Appalti del 2016 e oggi dall’art. 29 del Codice Appalti 2023) opera soltanto se ricorra almeno una delle seguenti condizioni:

A) Malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;

B) Incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

Viceversa, il meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.

Tanto premesso, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, il quale avrebbe determinato l’omessa tempestiva e rituale trasmissione dell’istanza di partecipazione, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere, come detto sulla stessa ricadente, di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.

Ed invero, anche a non considerare che la stampa della schermata (cfr. allegato 004 del deposito documentale della Prefettura di Palermo del 15.01.2024), per il vero priva di data, recante l’elenco dei malfunzionamenti del sistema utilizzato per lo svolgimento della gara per cui è causa non segnala in data 11.12.2023 alcuna interruzione, dalla citata relazione tecnica, prot. 0006651 del 15.01.2024, redatta da Consip S.p.A. su richiesta della Prefettura (allegato 004 del deposito documentale del 16.01.2024), emerge altresì che la ditta ricorrente “…ha allegato all’offerta 36 documenti, di cui in busta Economica il solo documento “offerta.pdf.p7m” nella sezione “Eventuale ulteriore documentazione di carattere economico” in data 11/12/2023, tuttavia non ha mai generato e caricato il documento obbligatorio di Offerta Economica di Sistema”.

Osserva preliminarmente il Collegio che la tesi per cui il file (cfr. allegato 006 del deposito documentale del 16.01.2024 della Prefettura di Palermo), contenente i log del sistema potrebbe essere stato alterato, di per sé articolata in forma dubitativa, non è supportata da alcun elemento di prova. Tanto premesso, risulta che il sistema lungi dall’essere bloccato, dopo aver segnalato una prima volta all’utente (alle 12.01.40 dell’11 dicembre 2023) l’impossibilità di procedere, non essendo stati allegati i documenti di offerta previsti ha continuato nei successivi minuti a respingere i tentativi (l’ultimo è delle ore 12.45.26) della ricorrente di inviare l’offerta, ed a segnalare all’operatore (alle ore 12.06.01, 12.06.58, 12.11.00, 12.12.40, 12.19.50, 12.21.07, 12.21.54 e 12.34.26) la presenza di un errore che impediva la validazione dell’offerta.

In sostanza, nella vicenda all’esame, l’analisi della documentazione in atti non consente di ravvisare l’asserito blocco o malfunzionamento del sistema, bensì solo il mancato valido upload della domanda di partecipazione impedito dalla piattaforma per la presenza di un errore bloccante, a causa del quale la parte ricorrente non è riuscita ad inviare la domanda di partecipazione in tempo utile.

Da ciò deriva che la mancata presentazione della domanda di partecipazione nelle forme e nei termini stabiliti dalla lex specialis può ritenersi imputabile esclusivamente alla condotta tenuta dalla ricorrente, che non ha provato di essersi attivata tempestivamente al fine di concludere le citate operazioni di upload nei tempi tecnici necessari, e non invece ad un malfunzionamento del sistema informatico, di talché la Prefettura ha correttamente provveduto a respingere l’istanza di riapertura dei termini di presentazione dell’offerta presentata dalla cooperativa ricorrente.

A tali rilievi consegue, alla luce di quanto esposto in ordine al citato meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36, che i provvedimenti gravati, in quanto fondati sul rilievo della presentazione dell’istanza di partecipazione oltre il termine di scadenza a causa della negligenza dell'operatore economico e con modalità non consentite, non possono ritenersi affetti dai vizi dedotti con i motivi all’esame, i quali devono, di conseguenza, essere respinti, siccome infondati.