PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELLE OFFERTE - SI APPLICA A TUTTE LE PROCEDURE DI GARA

Dopo aver rammentato che il criterio di aggiudicazione individuato dalla legge di gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con rialzo sulla base d’asta fissata a €uro 3.000,00 all’anno, IVA esclusa, la società ricorrente rileva la illegittima commistione di offerta tecnica e offerta economica operata dalla controinteressata.

Evidenzia la società L’A. S.r.l. che nel piano finanziario presentato dalla controinteressata (e quindi inserito, unitamente all’ulteriore documentazione, nella Busta B - offerta tecnica), più precisamente nella allegata tabella rubricata “previsioni di spesa” è riportata l’entità del canone offerto. In tal modo sarebbe stato violato il principio per cui l’offerta economica può essere conosciuta solo dopo che si è terminata la valutazione delle offerte tecniche, a tutela della imparzialità dell’azione amministrativa.

La circostanza di fatto è documentata e comunque non è in contestazione.

Il Comune di C. oppone, tuttavia, che la commistione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica non era prevista quale causa di esclusione dalla legge di gara e che comunque il divario di punteggio tra la prima e la seconda classificata era così ampio da potersi escludere che la conoscenza anticipata dell’offerta economica abbia influito sulla valutazione da parte della Commissione delle offerte tecniche.

Sulla questione la giurisprudenza (anche della Sezione: si veda in tal senso la sentenza n. 726/2024) è pacifica nell’affermare:

- che il principio della segretezza dell’offerta economica «è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti» (così, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2732/2020), affinché la valutazione del pregio qualitativo delle offerte avvenga senza condizionamenti di sorta;

- che tale principio comporta che nelle procedure di evidenza pubblica caratterizzate da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, quale per l’appunto quella per cui è causa, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta alla Commissione giudicatrice la conoscenza di quelli economici, onde evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VII, sentenza n. 5789/2024);

- che il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, in quanto anche la mera possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1785/2022).

Può quindi concludersi che il principio di segretezza delle offerte, proprio perché costituisce declinazione dei principi costituzionali che informano l’esercizio dei pubblici poteri, riguarda tutte le procedure di evidenza pubblica e non solo quelle finalizzate all’aggiudicazione di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture.

LEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE COMMINA L'ESCUSIONE PER COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA (10.2)

E'm corretta l'esclusione del concorrente per avere "inserito nella documentazione amministrativa il documento relativo alla busta economica e contenente: ribasso percentuale, oneri aziendali, costi della manodopera e spese generali" e che quindi ha violato le previsioni della lex specialis, che comminavano la sanzione espulsiva, laddove fossero stati inseriti dati dell'offerta economica nella documentazione amministrativa.

Come osservato da autorevole giurisprudenza (cfr. Cons. Stato sez. V, sent. 7113/2024) in un caso sovrapponibile a quello in esame, la tassatività dettata nel [art. 10] comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell'ultimo comma dell'art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di "introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto", sicché la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale>>, con l'effetto che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all'art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall'art. 10

comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 e che in conclusione in presenza di una siffatta legge di gara non è invece necessario giustificare la sanzione espulsiva facendo riferimento a principi generali come quello di fiducia, del risultato e di segretezza (che quindi non necessitano di essere spesi a tal fine e approfonditi), soccorrendo sul punto specifiche disposizioni del disciplinare. Le clausole da ultimo richiamate, che comminano l'esclusione per l'inserimento di elementi dell'offerta economica nella "busta amministrativa", costituiscono quindi parametro per valutare la legittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione. [...] La motivazione dell'esclusione è quindi conforme alla legge di gara, che, se non annullata, contiene le regole che debbono essere rispettate nel corso della procedura a evidenza pubblica e impongono, da un lato, agli offerenti di distinguere l'offerta economica dalla documentazione amministrativa e alla stazione appaltante di escludere chi non assicura questa distinzione. Pertanto, il provvedimento di esclusione non può essere censurato sul punto.

OFFERTA ALLEGATA ALLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA - NON RILEVANTE IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE (107.3)

In caso di inversione procedimentale ai sensi dell'art. 107, co. 3, d.lgs. 36/2023, è da ritenersi conforme ai principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, declinati nei principi di risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato, la condotta della Stazione appaltante che non ha escluso dalla procedura di gara l'offerente che ha inserito anche nella documentazione amministrativa il file contenente l'offerta economica. Tale circostanza, infatti, dal momento che le offerte sono esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti, esclude che possa determinarsi una commistione tra offerta tecnica ed economica ovvero una conoscenza anticipata degli aspetti economici dell'offerta rispetto a quelli tecnici

VERIFICA DELLE OFFERTE: RIENTRA NELLA DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA STAZIONE APPALTANTE (79 - II.5 - 107.1)

In una procedura di gara avente a oggetto il noleggio di attrezzature, il giudizio finale della Stazione appaltante di non conformità dei mezzi offerti dall'operatore alle caratteristiche tecniche minime richieste negli atti di gara, è rimesso alla sua discrezionalità ed è sindacabile solo per vizi di macroscopica irragionevolezza o illogicità.

Rientra nella discrezionalità della SA il potere di verificare le offerte presentate nell'ambito dell'esercizio della sua discrezionalità tecnica, sindacabile solo nel caso di manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti (Cfr., ANAC, pareri di precontenzioso, delibere n. 158 del 19.04.2023; n. 6 del 11.01.2023, n. 411 del 06.09.2022, n. 318 del 06.07.2022. Cfr., Consiglio di Stato, Sez. VII, 28 ottobre 2022, n. 9280; Consiglio di Stato, Sez. III, 6 dicembre 2021, n. 8159, Id., 11 novembre 2021, n. 7528, Consiglio di Stato, Sez. III, 10.07.2021, n. 4462, Consiglio di Stato, Sez. V, 10.03.2021, n. 2054). Pertanto, l'Autorità non può sostituirsi alla SA nella valutazione di merito sulle caratteristiche tecniche delle attrezzature offerte e sull'equivalenza con le attrezzature richieste negli atti di gara, che è riservata alla valutazione discrezionale tecnica della SA ed è sottratta al sindacato del GA, oltre che dell'Autorità, che potrà pertanto esprimersi solo sulla manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti, delle valutazioni del RUP.

PAGAMENTO TARDIVO DEL CONTRIBUTO ANAC: VALIDO PERCHE' IN LINEA CON PRINCIPI COMUNITARI

Il Collegio ritiene di aderire alla tesi – che ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.

Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).

CYBERSICUREZZA – INCIDENZA NEL MONDO DEI CONTRATTI PUBBLICI - CRITERI PREMIALI OFFERTA TECNICA (107.2)

Disposizioni in materia di rafforzamento della cybersicurezza nazionale e di reati informatici.

Vigente al: 17-7-2024

RIBASSO ECCESSIVO - AMMESSO E LEGITTIMO - SOLO UTILE PARI A 0 E' INADEGUATO

Con il primo ed unico motivo di ricorso la ricorrente si duole dell’insostenibilità “per definizione” dell’offerta presentata dalla .........S.r.l., stante un ribasso del 99.99% sull’aggio di riscossione e accertamento, nonché su quello di riscossione coattiva posto a base della gara, elemento, questo, che avrebbe escluso ogni remuneratività della stessa.

In tesi di parte ricorrente l’utile che ne avrebbe tratto la controinteressata sarebbe stato meramente simbolico, discendendone consequenzialmente l’inattendibilità dell’offerta, l’assenza di serietà e la scarsa possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte.

Con riguardo all’utile, parte ricorrente sosteneva che “gli appalti devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, dovendosi ritenere che un utile trascurabile e, ancor più, come nella fattispecie, inesistente, potrebbe portare l'affidatario dell'appalto ad una negligente esecuzione”.

A ben vedere, il succitato assunto è fuorviante.

Nel caso in esame, infatti, l’utile non può ritenersi “inesistente”, considerato che, anche alla luce dei conteggi analitici di parte ricorrente – che, comunque, non possono assumersi quale valido parametro, caratterizzando in sé una metodologia contraria al procedimento di verifica, che va condotto globalmente – l’utile di commessa della controinteressata ammonterebbe a circa € 50.000,00 per il quinquennio, e, dunque, non pari a zero.

Tra l’altro, detta quantificazione, condotta sulla base di mere stime della società ricorrente, non veniva suffragata da precipue allegazioni probatorie e, per certi versi, si presentava inesattamente condotta, laddove, ad esempio, la ricorrente riteneva erronea la mancata inclusione delle spese locative; omettendo di considerare, tuttavia, che, come osserva la controinteressata, la lex specialis poneva a carico dell’aggiudicataria le sole spese per l’allestimento degli uffici comunali, nonché quelle per le dotazioni strutturali.

In casi analoghi, il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare che “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerato anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Consiglio di Stato, sentenza n. 4559 del 5 maggio 2023).

Ne discende che, solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta, caratteristiche non presenti nella fattispecie in esame.