ILLEGITTIMO APPLICARE TABELLE COSTO LAVORO SOPRAVVENUTE IN CASO DI GARA PATOLOGICAMENTE LUNGA (115.1)

In sede di ottemperanza per la riedizione del subprocedimento di verifica dell'anomalia, l'applicazione di tabelle ministeriali del costo del lavoro pubblicate a distanza di molti anni rispetto alla presentazione dell'offerta è illegittima qualora il ritardo della procedura sia imputabile a ragioni patologiche, dovendo la Stazione Appaltante operare il vaglio di congruità sui parametri originari e rinviare alla fase esecutiva il riequilibrio economico tramite l'istituto della revisione prezzi.

INAMMISSIBILE LA MODIFICA POSTUMA DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI (87.4)

In tema di appalti pubblici, è illegittima la modifica della composizione dell'offerta economica operata in sede di giustificazioni dell'anomalia che comporti una revisione al ribasso della voce relativa agli oneri di sicurezza aziendale. Tali oneri, in quanto preordinati alla tutela dei lavoratori, devono restare separatamente identificabili e immutabili, non essendo ammesse compensazioni o inglobamenti in altre voci di costo che ne alterino la consistenza dichiarata originariamente nell'offerta economica.

RICHIESTA DI RISARCIMENTO DANNI PER MANCATA AGGIUDICAZIONE: SPETTA A O.E. PROVA DELLA RESPONSABILITA' DELLA S.A.

Premette il Collegio che per pacifica e condivisa giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione: “Il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) e, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, con accertamento in termini di certezza o, quanto meno, di probabilità vicina alla certezza, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell'agire illegittimo della pubblica amministrazione; ed infatti per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell'art. 2043 cod. civ. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l'equivalente economico” (C.d.S., V, 21.8.2024, n. 7195. In termini confermativi, C.d.S., IV, 31.5.2024, n. 4908; C.d.S., IV, 12.9.2023, n. 8282).

In punto di individuazione dei criteri di riparto dell’onere della prova, trova poi piena applicazione il principio dispositivo, il quale non è in questa sede temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento. Quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato, la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del principio dispositivo, sancito in generale dall'art. 2697, primo comma, c.c. Ne consegue che sulla parte ricorrente grava l'onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda al fine di ottenere il riconoscimento di una responsabilità dell'Amministrazione per fatto illecito delineata dall'art. 2043 c.c, nel cui alveo deve essere ricondotta la domanda. È quindi necessario verificare, con onere della prova a carico del (presunto) danneggiato, gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, così individuabili: il fatto illecito; l'evento dannoso ingiusto e il danno patrimoniale conseguente; il nesso di causalità tra il fatto illecito e il danno subito; la colpa dell'apparato amministrativo.

ILLEGITTIMA L'ELUSIONE DEL GIUDICATO NELLA VERIFICA DI ANOMALIA TRAMITE SOGLIE RIGIDE SUL COSTO DEL LAVORO

La riedizione del potere amministrativo in esecuzione di un giudicato non può tradursi nell'introduzione di criteri di valutazione dell'anomalia dell'offerta surrettiziamente rigidi e automatici, come un costo del lavoro teorico basato sull'organico del gestore uscente, poiché ciò elude l'obbligo di un giudizio di congruità globale e trascura la flessibilità intrinseca della clausola sociale e dei modelli organizzativi degli operatori economici.

IMMODIFICABILITÀ DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE IN SEDE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA (87.4)

In materia di appalti pubblici, la voce relativa agli oneri di sicurezza aziendale deve restare fissa e immodificabile durante l'intero arco della procedura di gara. Ne consegue che, durante il subprocedimento di verifica dell'anomalia, all'operatore economico è precluso procedere a una revisione o rimodulazione di tali oneri che ne alteri la consistenza originariamente dichiarata, in quanto ciò violerebbe il principio di immodificabilità dell'offerta e di parità di trattamento tra i concorrenti, rendendo l'offerta stessa incerta e inaffidabile sotto il profilo della tutela del lavoro.

CADUCAZIONE DELL'INTERESSE ALL'ANNULLAMENTO DOPO LA DECLARATORIA DI NULLITÀ DELL'ATTO

In presenza di una concomitante domanda di nullità per violazione del giudicato e di una domanda di annullamento, la dichiarazione di nullità del provvedimento comporta l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della domanda di annullamento, stante l'assenza di residua utilità giuridica per il ricorrente che ha già ottenuto l'effetto utile massimo.

NULLO IL RINNOVO DELLA VERIFICA DI ANOMALIA CHE ELUDE IL GIUDICATO CON CRITERI ESTRANEI ALL'OFFERTA

In sede di rinnovazione del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'Amministrazione tenuta a conformarsi alle prescrizioni istruttorie stabilite dal giudice, senza poter introdurre criteri di confronto inediti o modelli teorici di costo estranei alle offerte presentate. L'utilizzo di un parametro astratto basato sulla struttura del gestore uscente impedisce infatti la corretta valutazione del progetto organizzativo del concorrente, violando sia la libert d'impresa che il principio di effettivit della tutela giurisdizionale, configurando cos la nullit degli atti per elusione del giudicato.

DANNO DA MANCATA AGGIUDICAZIONE - MODALITA' CALCOLO DI RISARCIMENTO DANNI

Nella presente pronuncia, i Giudici stabiliscono, in relazione al danno da mancata aggiudicazione, che qui viene in considerazione – stante l’annullamento dell’aggiudicazione nel precedente giudizio, conclusosi con la sentenza del Tar per la Lombardia, Sez. III, del 10 febbraio 2009, n. 1235, passata in giudicato – che per consolidato orientamento giurisprudenziale:

a) la relativa imputazione opera in termini obiettivi, che prescindono dalla colpa della stazione appaltante, in quanto – in conformità alle indicazioni di matrice eurounitaria – la responsabilità assume, nella materia de qua, una coloritura funzionale compensativo-surrogatoria a fronte della impossibilità di conseguire l’aggiudicazione del contratto cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429; Id., sez. V, 19 luglio 2018, n. 4381);

b) che – come, peraltro, positivamente chiarito dall’art. 124, comma 1 cod. proc. amm., che fa riferimento al danno “subito e provato” – è onere del concorrente danneggiato offrire compiuta dimostrazione dei relativi presupposti, sia sul piano dell’an che sul piano del quantum, atteso che, in punto di tutela risarcitoria, l’ordinario principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal c.d. metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento ex art. 64, commi 1 e 3 cod. proc. amm., che si giustifica solo in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra Amministrazione e privato (cfr. Cons Stato, sez. V, 13 luglio 2017, n. 3448);

c) che non compete il ristoro del danno emergente, posto che i costi per la partecipazione alla gara sono destinati, di regola, a restare a carico del concorrente (il quale, perciò, può pretenderne il ristoro solo allorché lamenti, in chiave di responsabilità precontrattuale, di averli inutilmente sostenuti per essere stato coinvolto, in violazione delle regole di correttezza e buona fede, in una trattativa inutile), onde il cumulo con l’utile prospetticamente derivante, in caso di mancata aggiudicazione, dalla esecuzione della commessa darebbe vita ad un ingiustificato arricchimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803; Id., sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283; Id., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Id., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444);

d) che spetta, per contro, il lucro cessante, che si identifica con il c.d. interesse positivo e che ricomprende: d1) il mancato profitto, cioè a dire l’utile che l’impresa avrebbe ricavato, in base alla formulata proposta negoziale ed alla propria struttura dei costi, dalla esecuzione del contratto; d2) il danno c.d. curriculare, derivante dall’impossibilità di arricchimento della propria storia professionale ed imprenditoriale, con conseguente potenziale perdita di competitività in relazione a future occasioni contrattuali;

e) che, relativamente alla prima posta risarcitoria, deve escludersi l’ancoraggio forfettario alla misura del dieci per cento, o di altra percentuale, dell’importo a base d’asta: e ciò sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, non avendo fondamento la presunzione che la perdita sia, secondo un canone di normalità, ancorata alla ridetta percentuale, sia perché l’art. 124 cit. va inteso nel senso della rigorosa incombenza, a carico del danneggiato, di un puntuale onere di allegazione e di dimostrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184; Id., Ad. plen, 2 maggio 2017, n. 2), sicché il ricorso alla valutazione equitativa può essere riconosciuto solo in caso di impossibilità o di estrema difficoltà a fornire prova in relazione all’ammontare preciso del danno patito (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2019, n. 5283);

f) che, ai fini della base di calcolo della percentuale per il mancato utile, non si può prendere a riferimento l’importo posto a base della gara, dovendo aversi riguardo al margine di utile effettivo, quale ricavabile dal ribasso offerto dall’impresa danneggiata e dalla relativa offerta;

g) che, inoltre, il valore del mancato utile può essere integralmente ristorato solo laddove il danneggiato possa dimostrare di non aver potuto utilizzare i mezzi o le maestranze in altri lavori; e ciò perché, in assenza di suddetta prova, in virtù della presunzione per cui chi partecipa alle gare non tiene ferme le proprie risorse ma le impiega in altri appalti, lavori o servizi, l’utile così calcolato andrà decurtato in ragione dell’aliunde perceptum vel percipiendum, in una misura percentuale variabile (cfr. Cons. Stato, ad. plen. n. 2/2017 cit.; Cons. giust. amm. 6 novembre 2019 n. 947) che tenga, in concreto, conto della natura del contratto, del contesto operativo di riferimento, delle risorse nella ordinaria disponibilità del concorrente, della sua struttura dei costi, della sua storia professionale e del presumibile livello di operatività sul mercato, potendo, a tal fine, addivenirsi anche – nel caso di mancato assolvimento dell’onere dimostrativo ed in presenza di elementi indiziari che evidenzino l’impossibilità di ricorso cumulativo alle risorse strumentali – all’azzeramento del danno potenzialmente riconoscibile (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2020, n. 7262; Id., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803);

h) che anche il danno curriculare, ancorato alla perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare, deve essere oggetto di puntuale dimostrazione, ancorata h1) alla perdita di un livello di qualificazione già posseduta ovvero alla mancata acquisizione di un livello superiore, quale conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione; h2) alla mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando oltre la qualificazione SOA (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2019, n. 2435; Id., sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497), sicché solo all’esito di tale dimostrazione, relativamente all’an, è possibile procedere alla relativa liquidazione nel quantum (anche a mezzo di forfettizzazione percentuale applicata sulla somma riconosciuta a titolo di lucro cessante: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803) e sempre che non debba ritenersi che, trattandosi di impresa leader nel settore di riferimento, l’aver conseguito già un curriculum di tutto renda la mancata aggiudicazione di un appalto non idonea, per definizione, ad incidere negativamente sulla futura possibilità di conseguire le commesse economicamente più appetibili e, più in generale, sul posizionamento dell’impresa nello specifico settore di mercato in cui è chiamata ad operare (Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 689);

i) che, infine, il complessivo importo riconosciuto va incrementato, trattandosi di debito di valore, della rivalutazione monetaria (a decorrere dalla data di stipula del contratto fino all’attualità), e degli interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4857).

TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE DI IDENTICO VALORE – EFFETTI (97.2.A)

L’art. 97, co. 2, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la soglia di anomalia venga determinata mediante la “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”. Con riferimento a detto metodo, prima contemplato in termini del tutto coincidenti dall’art. 86, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006, va richiamato il fondamentale arresto giurisprudenziale secondo cui “L'art. 86, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell'individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come "unica offerta" tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino "al margine delle ali", sia se si collochino "all'interno" di esse” (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 19/7/2017, n. 5).

Le esposte coordinate concettuali, pienamente applicabili anche al vigente art. 97, co. 2, lett. a) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21/6/2018, n. 3821; ma anche Linee guida ANAC n. 4), attengono, per tutta evidenza, esclusivamente alla preliminare operazione di definizione delle offerte da escludere (il c.d. taglio delle ali), propedeutica alla fase successiva dell’individuazione delle offerte da utilizzare per il computo delle medie di gara. In questa distinta fase, una volta eliminate le cosiddette ali, non vi è ragione alcuna di accorpare o trattare unitariamente le offerte non accantonate, ancorché di identico valore.

Per vero, è la stessa norma invocata a prescrivere che il calcolo della media avvenga sulla base di “tutte le offerte ammesse”. Talché, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l'intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, deve ritenersi legittimo e pienamente ragionevole che, come prescritto dall’ANAC con riferimento alla gara per cui è causa, alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non previamente accantonate.

ANOMALIA DELL’OFFERTA: I PRINCIPI FONDAMENTALI

Come insegna un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (tra le tante, Cons. St., sez. III, 12 ottobre 2018, n. 5880; id. 11 ottobre 2018, n. 5857; id., sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158):

a) nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514);

b) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607 e 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211 e 10 novembre 2015, n. 5128);

c) la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798).

Va ancora ricordato che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala (Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).

Tali ultima precisazione appare tanto più necessaria perché la relazione del verificatore non sempre è riuscita a dare una risposta definitiva ai diversi quesiti posti dalla Sezione e comunque non univocamente tale da escludere ex se l’anomalia di tutte le voci dubbie, con la conseguenza che questi profili non saranno tali da determinare l’esclusione dell’offerta della GPI solo se, “nel loro complesso”, non ne escludono la congruità.

In ogni caso, dalla documentazione versata in atti e dagli elementi forniti dal verificatore il Collegio è in grado di decidere, senza che siano necessari incombenti istruttori, con l’acquisizione delle offerte integrali (come richiesto dall’appellante), o di un supplemento del verificatore, traendo dalla relazione del verificatore nel suo complesso gli elementi necessari, non essendo di contro utile ripercorrere i singoli passaggi della stessa

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA - LIMITI (97)

L’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dispone che “1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta. […] 3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Dall’esame del tenore letterale della norma si rileva che l’offerta è necessariamente sottoposta alla verifica di congruità ove presenti un punteggio superiore a quello indicato, ma che rientra comunque nella discrezionalità della stazione appaltante sottoporre a tale verifica ogni offerta che appaia anormalmente bassa.

In tal senso si è espresso l’orientamento dominante nella giurisprudenza, sia sotto la vigenza del vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/2006), il cui art. 86 aveva ad oggetto la verifica di anomalia delle offerte, che a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, che ha ridisciplinato la materia, affermando che l'amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell'offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, 29 gennaio 2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460). L'indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell'offerta, ed inoltre sull'ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge.

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO - TAGLIO DELLE ALI - COMPUTABILITA' NEL D.LGS. 163/2006 E NEL D.LGS. 50/2016 (97.2)

Sulla base del previgente art. 86 del D.lgs. 163/2006 va dato peso al valore delle offerte e non solo al relativo numero, considerando in modo unitario quelle aventi il medesimo ribasso, dando la stura alla possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del dieci per cento delle offerte di maggiore o minor ribasso. […] l’art. 121 del d.P.R. 207/2010 […] ne sarebbe dimostrazione la stessa natura esecutiva ed attuativa.

Con il D.lgs. 50/2016 l’art. 97 comma 2, lett. e) testualmente opera riferimento alla media aritmetica “di tutte le offerte ammesse” così lasciando intendere l’accantonamento di un numero assoluto di offerte, singolarmente considerate, corrispondente alla percentuale del 10 per cento.

Venendo meno per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti le esigenze che conducevano ad una interpretazione di carattere sistematico - attenuandosi i rischi di manipolazione della gara derivanti dalla esaminata non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia - non vi è più ragione per non applicare il criterio c.d. assoluto, per cui ai fini del taglio delle ali ogni offerta che presenta identico ribasso deve essere computata singolamente.

Il criterio del c.d. blocco unitario per determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e minor ribasso invocabile per le gare esperite sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006 (Consiglio di Stato Ad. Plenaria 5/2017) non è applicabile per le gare esperite in vigenza del D.lgs. 50/2016, nelle quali nella individuazione delle offerte da inserire nel taglio delle ali viene in rilievo il solo dato letterale numerico e non già il valore delle stesse.

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO - TAGLIO DELLE ALI - CONSIDERATE COME UN'UNICA OFFERTA (97.2)

Come si può verificare dal raffronto grafico fra l’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e l’art. 97, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016, le due norme hanno una formulazione pressoché identica, per cui il fatto che il legislatore del 2016 non abbia ritenuto opportuno riproporre nella nuova codificazione l’abrogato art. 121 del DPR n. 207/2010 non è risolutivo, visto che l’art. 121 si limitava a dettare disposizioni applicative dell’art. 86 (e non avrebbe potuto essere diversamente, in quanto i regolamenti esecutivi non possono dettare disposizioni confliggenti con la norma primaria). In parte qua sussiste dunque continuità normativa fra il D.Lgs. n. 163/2006 e il D.Lgs. n. 50/2016.

Ad ogni buon conto, la regola del c.d. blocco unitario obbedisce anzitutto ad esigenze di buon senso, non essendo dubbio che offerte che presentano il medesimo ribasso vanno tutte escluse dal novero di quelle da computare ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016. In effetti, trattandosi di determinazione della soglia di anomalia, ciò che interessa al legislatore è, evidentemente, fare in modo che non si tenga conto di tutte le offerte che alterino in maniera sospetta la soglia di anomalia.

VERIFICA FACOLTATIVA OFFERTE ANOMALE - IDONEA MOTIVAZIONE

Il comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/06 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla verifica in questione, cioè stabilisce una facoltà della stazione appaltante in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, di ipotizzare autonomamente in base ad elementi specifici, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti in base ad elementi specifici da indicare ovviamente con idonea motivazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2013 , n. 4193; id., IV, 27 luglio 2011, n. 4489).

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - RILEVANZA FORMALE - OMESSA INDICAZIONE - NO ESCLUSIONE

L’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, prevede i «criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il comma 3-bis dispone che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L’art. 87 dello stesso decreto prevede i «criteri di verifica delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il quarto comma dispone, da un lato, che «non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza», dall’altro, che «nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

Nella materia in esame si sono succedute tre sentenze della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Con la prima sentenza, 20 marzo 2015 n. 3, si è affermato che gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nella fase relativa alla presentazione delle offerte. Questo obbligo si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio.

Con la seconda sentenza, 2 novembre 2015 n. 9, si è puntualizzato che tale principio, stante la natura dichiarativa e non costitutiva dell’interpretazione giurisprudenziale, vale anche per gare in cui la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita prima della pubblicazione sentenza n. 3 del 2015.

Con la terza sentenza n. 19 del 2016, pubblicata dopo la decisione impugnata in questa sede, si è aggiunto che, fermo restando i principi “astratti” posti dalle suindicate decisioni, la fattispecie concreta potrebbe fare emergere l’esigenza di tutelare l’affidamento delle imprese partecipanti con conseguente obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio. In particolare, la Plenaria ha affermato che l’obbligo sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione. Si è, inoltre, puntualizzato che: i) detta esigenza di affidamento rileva non solo per le procedure antecedenti alla pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015 ma anche in quelle successive; ii) l’omessa indicazione non può ritenersi un elemento essenziale dell’offerta quando l’impresa ha “sostanzialmente” rispettato tali obblighi e la omissione ha solo rilevanza formale.

Il suddetto obbligo, così delineato dalla giurisprudenza amministrativa sopra riportata, non opera, per costante indirizzo interpretativo, nel caso in cui venga in rilievo «un servizio di natura intellettuale» (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2017, n. 2098).

Alla luce di quanto sopra esposto deve rilevarsi che la stazione appaltante non ha violato le regole di disciplina della materia, come interpretate dalla giurisprudenza, per le seguenti ragioni ciascuna delle quali idonea da sola a sorreggere il rigetto del motivo.

In primo luogo, l’art. 21 del disciplinare dispone che la gara ha ad oggetto servizi di natura intellettuale. Ne consegue che non è possibile escludere il concorrente per questa ragione. La circostanza di averli “spontaneamente” indicati non muta il dato certo sopra riportato.

In secondo luogo, nel modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante non era indicata la voce in esame. Condizione di operatività del soccorso istruttorio è costituita, come sopra esposto, proprio dal “silenzio” degli atti della procedura in punto di onere di indicazione dei costi di sicurezza aziendale. Ne consegue che non sarebbe stata neanche possibile l’esclusione se non dopo l’invito alla regolarizzazione.

In terzo luogo, non si ravvisano profili di illegittimità nel fatto che i costi siano stati indicati in fase di giustificazione, proprio per la mancanza di indicazioni negli atti di disciplina della gara e non essendovi, peraltro, alcuna esigenza di garanzia del contraddittorio ma solo la necessità di una valutazione oggettiva della loro consistenza da parte della stazione appaltante.

OFFERTE ANOMALE - ESCLUSIONE AUTOMATICA - PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS

Non può condividersi il rilievo secondo cui non sarebbe necessaria un’espressa previsione della legge di gara che disponga l’automatica esclusione delle offerte anomale, a tal fine essendo sufficiente il generico richiamo dell’art. 124, comma 8 Cod. vecchio appalti contenuto nel bando e nel disciplinare di gara.

Invero, è lo stesso art. 124 a precisare, per tabulas, che una tale ipotesi – di carattere eccezionale, e dunque oggetto di stretta interpretazione, in quanto comportante una deroga al principio generale del favor per la massima partecipazione alle gare – debba essere espressamente prevista nel bando.

TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE AVENTI EGUALE VALORE - VANNO CONSIDERATE COME UNICA OFFERTA

Avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto:

a) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;

b) il secondo periodo del comma 1 dell’articolo 121, d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.

COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE – OBBLIGO NON ESPLICITATO DALLA LEX SPECIALIS - MANCATA INDICAZIONE – NO ESCLUSIONE SE NON DOPO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Parte ricorrente ha aggredito la mancata esclusione (e, pertanto, anche la conseguente aggiudicazione) della società controinteressata in ragione della mancata dichiarazione, in sede di formulazione dell’offerta, degli oneri per la sicurezza da c.d. rischio specifico o aziendale, adempimento, al quale, in tesi, sarebbe stata tenuta in forza del combinato disposto del comma 3-bis dell’art. 86 e del comma 34 dell’art. 87 del d. lgs. n. 163 del 2006, disciplina applicabile ratione temporis al caso di specie trattandosi di procedura concorsuale indetta anteriormente all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016. (…) - In punto di fatto deve essere sottolineato che l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non risulta essere stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata. Da un esame della documentazione versata in atti dall’I.A.C.P. e, segnatamente dall’esame del bando, del disciplinare di gara e degli schemi di dichiarazione costituenti parte integrante degli stessi, non si evince una disposizione di tal guisa. I riferimenti in tema di sicurezza risultano limitati a) all’individuazione - ad opera della stazione appaltante – degli oneri non soggetti a ribasso nonché b) in relazione all’obbligo di inserire, nella busta «B», la «dichiarazione […] contenente […] l’indicazione del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo dei lavori a base di gara al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza, e del costo del personale di cui al punto II.2) del bando» (quest’ultimo determinato dall’Amministrazione). Nessun obbligo, dunque, risulta circa l’indicazione separata degli oneri ex art. 86 d. lgs. n. 163 del 2006 individuati e quantificati gravante sul soggetto partecipante alla gara. (..) Ciò precisato, ancor prima della definizione, con pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, dei rinvii pregiudiziali di cui s’è detto, l’Adunanza Plenaria ha rivisitato il proprio orientamento sulla questione di diritto di cui trattasi ed ha evidenziato che «per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio» (sentenze nn. 19 e 20 del 2016). Di analogo tenore le successive ordinanze della Corte di Giustizia, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice» (C.G.U.E., sez. VI, ord., 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, ECLI:EU:C:2016:867; Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 10 novembre 2016, causa C-162/16, ECLI:EU:C:2016:870).

COSTO DEL LAVORO E COSTO SULLA SICUREZZA - DETERMINAZIONE

Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - COSTO DEL LAVORO SOTTO I LIVELLI SALARIALI (23.16 - 97.5)

L’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore in presenza di determinati indicatori di possibile anomalia dell’offerta, e procedere ad un approfondimento sulla possibile anomalia anche in assenza di tali indicatori.

In particolare, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, l’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “La stazione appaltante … esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: … … d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (comma 5). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6)”.

Per effetto di tale disposizione il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori.

In linea di continuità con la previsione contenuta nell’art. 86, comma 3 bis, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, l’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016 in materia dispone che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.

Ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.

AFFIDAMENTO SERVIZI LEGALI - ANOMALA OFFERTA CONDIZIONATA ALLA VITTORIA NEL GIUDIZIO

Con riguardo alla somma offerta dall’avvocato per il servizio di recupero del credito, lo stesso specificava che la stessa corrispondeva soltanto alle spese “vive” dell’attività giurisdizionale, in quanto il vero e proprio compenso professionale sarebbe stato costituito dal compenso liquidato dal giudice a proprio favore e posto a carico della parte soccombente Vodafone, vista la (così testualmente a pag. 3 della nota) “certezza della vittoria processuale pronosticata”.

L’offerta dell’esponente era quindi formulata nel presupposto della certezza della vittoria processuale e della conseguente liquidazione a proprio favore delle spese di lite; per l’ipotesi della soccombenza (che nella nota era vista in ogni modo come molto poco probabile), il ricorrente dichiarava – seppure in maniera non proprio chiara – che si sarebbe accontentato del solo rimborso delle spese per il citato importo di euro 550,00.

Ciò premesso, non vi è chi non veda come l’offerta del ricorrente appia inammissibile ed indeterminata nel proprio contenuto e quindi non suscettibile di positiva valutazione ed accoglimento da parte della stazione appaltante.

In primo luogo, infatti, appare in contrasto con ogni regola di comune esperienza l’affermazione circa l’esito certamente vittorioso di una controversia processuale, essendo noto ad ogni operatore del diritto (giudice o avvocato che sia), che ogni azione giurisdizionale reca in sé inevitabilmente un margine più o meno ampio di incertezza.

Inoltre, ed anche questo è un dato di comune esperienza, l’esito eventualmente vittorioso della lite non implica la liquidazione delle spese a vantaggio del difensore bensì del suo assistito, salva la domanda di distrazione ai sensi dell’art. 93 del c.p.c. e sempre che il giudice non decida in ogni modo per la compensazione delle spese nei confronti della parte comunque vittoriosa ai sensi dell’art. 92 del c.p.c.

L’offerta dell’esponente appare quindi indeterminata e condizionata (laddove la condizione, quale evento futuro ed incerto, è costituita dalla liquidazione giudiziale in caso di successo processuale), senza contare che, nel caso di eventuale soccombenza, l’offerta del ricorrente – che dichiara di accontentarsi delle sole spese vive – finirebbe per essere un’offerta pari a zero.

Un’offerta pari a zero appare di dubbia legittimità in quanto, in disparte ogni considerazione sulla serietà ed affidabilità della medesima, non si rinvengono nel caso di specie ragioni peculiari per le quali la prestazione del professionista intellettuale debba essere di fatto gratuita.

A ciò si aggiunga che l’offerta del ricorrente appare anche in contrasto con il contenuto del disciplinare di incarico, allegato all’offerta medesima e segnatamente con l’art. 2 del disciplinare stesso (cfr. il doc. 3 del resistente), che richiama il DM 55/2014 sulle tariffe professionali forensi.

L’art. 2 del citato DM prevede che il compenso sia “proporzionato all’importanza dell’opera” (con una formula che ricalca quella dell’art. 2233 del codice civile) ed un’offerta a compenso zero appare in evidente contrasto con tale previsione normativa.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - GARE BANDITE ANTERIORMENTE AL DLGS. 50/2016

In base ai principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16:

- alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio;

- analogamente, “ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - PRINCIPIO CONTINUITA' NEI REQUISITI NON SI APPLICA IN CASO DI SUBENTRO NEL CONTRATTO

Le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. (…) In proposito ha affermato che “lo scorrimento attuato dalla stazione appaltante dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima graduata non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento della originaria procedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti: difatti, non vi è alcuna modifica delle condizioni di gara né formulazione di nuove offerte ma solo utilizzo della medesima graduatoria in luogo della indizione di una nuova selezione concorsuale”. (..) La tesi non persuade il Collegio. (..) Nella pronuncia citata, l’Adunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A. (..) Il presupposto perché un simile requisito possa porsi a base di un giudizio di affidabilità così pregno di rilevanza ed effetto, risiede nell’esistenza di un rapporto fra impresa ed amministrazione, dapprima caratterizzato da un momento procedimentale in cui l’impresa formula l’offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi, per tutta la durata della gara, e poi da un momento contrattuale in cui l’impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) E’ pur vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ma ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.

OFFERTE - PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI - SISTEMA DI PREFERENZA COMUNITARIO BASATO SULL’ORIGINE DEI PRODOTTI

L'art. 234 del vecchio Codice appalti dispone quanto segue :

a) “Le offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui la Comunità non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese della Comunità agli appalti di tali Paesi terzi, sono disciplinate dalle disposizioni seguenti, salvi gli obblighi della Comunità o degli Stati membri nei confronti dei Paesi terzi” (comma 1).

b) “Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (CEE) n. 2913/92 del Consiglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta” (comma 2).

Il presupposto per l'applicazione della disciplina speciale non è costituito dalla nazionalità delle imprese offerenti, determinata dal luogo ove è ubicata la sede legale e amministrativa quanto, piuttosto, dall'origine dei prodotti provenienti da Paesi Terzi. In tale prospettiva, al fine di determinare il campo di applicazione della norma, acquista rilievo il luogo di produzione del bene e quindi la sede dello stabilimento in cui esso viene realizzato la quale, di per sé, non coincide con il luogo in cui è ubicata la sede legale o amministrativa dell’impresa (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 27.03.2014, n. 1848/2014; Cass. Pen., sez. III, 27.01.2012, n. 19650; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 15.02.2010, n. 131).

La norma, in altri termini, ha istituito un sistema di preferenza comunitario basato non sulla nazionalità degli offerenti ma sull’origine dei prodotti: la natura italiana dell’impresa non rende italiano il prodotto realizzato altrove, sebbene la produzione sia effettuata in proprio, dovendosi scindere il profilo soggettivo, del produttore, da quello oggettivo, dell’origine del prodotto cui fa riferimento l’art. 234 del d.lgs. n. 163 (con espresso rinvio al regolamento 2913/1992 e successive modifiche).

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA DISCREZIONALE – DIFFERENZA TRA COMMI 2 E 3 ART. 86 DLGS. 163/2006

La differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 consiste nel fatto che la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.

La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.

Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.

Ragionando a fortiori: se la valutazione tipica di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme, allorquando sia stata attivata una verifica di anomalia atipica non è obbligatorio analizzare ogni singola voce.

Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).

ANOMALIA SI CALCOLA SU SOMMA NON RIPARAMETRATA

Legittimamente la Commissione, ai fini dell'individuazione dell'anomalia dell'offerta, tiene conto del punteggio effettivamente assegnato all'offerta tecnica, prima della riparametrazione.

Tale opzione è fatta propria dalla Commissione giudicatrice sulla base delle istruzioni dettate dall'ANAC nella nota illustrativa del "Bando-tipo per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture" del 19 maggio 2015, recante una persuasiva illustrazione relativa proprio circa la necessità di effettuare la riparametrazione successivamente alla verifica di anomalia delle offerte.

Questo precedere la valutazione dell'anomalia alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all'offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

L’impugnata sentenza richiama integralmente l’orientamento dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato di cui alle sentenze 20 marzo 2015, n. 3 e 2 novembre 2015, n. 9, riguardo alle conseguenze della mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale in sede di offerta.

Più di recente, però, la medesima Adunanza plenaria è nuovamente intervenuta sulla tematica con la sentenza 27 luglio 2016, n. 19 che, rettificando il precedente orientamento, alla luce dei principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza, ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo c.d. codice degli appalti pubblici e delle concessioni(d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (in termini anche Cons. Stato, V, 23 dicembre 2016, n. 5444; III, 27 ottobre 2016, n. 4527).

Il nuovo orientamento ha trovato conferma nell’ordinanza della Corte di Giustizia U.E., VI, 10 novembre 2016, in C-140/16, C-697/15 e C-162/16, secondo cui “il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La pronuncia riprende l’affermazione più generale della stessa Corte di Giustizia di cui alla sentenza della Sez. VI, 2 giugno 2016, in C–27/15, secondo la quale: “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice”.

L’odierna fattispecie trova la sua integrale disciplina nei principi di diritto enunciati della più recente giurisprudenza del Consiglio di Sato e della Corte di Giustizia U.E. sopra richiamata.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO ANTE DLGS 50/2016

“Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

La procedura in questione è anteriore all’indicata data; l’obbligo d’indicazione separata non era richiesto né dalle norme di gara né dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante per redigere l’offerta; l’esclusione dell’offerta è stata comminata senza la previa verifica del rispetto (non circoscritto alla formale esposizione sebbene estesa alla quantificazione) sostanziale dei costi minimi di sicurezza aziendale, verifica cui l’amministrazione deve procedere necessariamente prima di poter eventualmente disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente.

MANCATA INDICAZIONE DEGLI ONERI DI SICUREZZA - VECCHIA NORMATIVA DLGS 163/2006- SOCCORSO ISTRUTTORIO

L’appello, incentrato unicamente sulla questione della mancata indicazione degli oneri di sicurezza, va respinto sulla base del principio di diritto espresso dall’anzidetta sentenza 27 luglio 2016, n. 19 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

ONERI SICUREZZA – MANCATA INDICAZIONE NEL MODELLO BANDO – NO ESCLUSIONE AUTOMATICA

La questione relativa all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale - attualmente al vaglio della Corte di Giustizia Europea - è stata rivista dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, del 27 luglio 2016, n. 19 che - nell’affrontare la questione concernente le conseguenze della violazione dell’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza aziendale e l’esercizio del soccorso istruttorio, mitigando i principi affermati sul punto dalle precedenti Plenarie nn. 3 e 9 del 2015 ma al contempo facendo salvo il principio di tassatività delle cause di esclusione e del potere di soccorso effettuata dalla plenaria n. 9 del 2014 - ha affermato il seguente principio: l’automatismo dell’effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni in tal senso da parte del bando e della modulistica, si pone in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio; nella fattispecie la mancata previsione dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza nel bando di gara, la predisposizione da parte dell’Amministrazione di moduli fuorvianti, perché privi di un riferimento alla voce in questione, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa, fanno sì che l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.

ONERI SICUREZZA AZIENDALE - MANCATA INDICAZIONE - NO ESCLUSIONE

La fattispecie dedotta in giudizio s’offre a paradigma della sentenza del Consiglio di Stato, Ad Plen. 27 luglio 2016 n. 19 che, in materia, ha fissato il seguente principio “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. La procedura in questione è anteriore all’indicata data; l’obbligo d’indicazione separata non era richiesto né dalle norme di gara né dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante per redigere l’offerta; l’esclusione dell’offerta è stata comminata senza la previa verifica del rispetto (non circoscritto alla formale esposizione sebbene estesa alla quantificazione) sostanziale dei costi minimi di sicurezza aziendale, verifica cui l’amministrazione deve procedere necessariamente prima di poter eventualmente disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente.

OEPV - INDIVIDUAZIONE OFFERTE ANOMALE - ATTIVITA' DI RIPARAMETRAZIONE

In base all’art. 86 d.lgs. 163, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

Non si fa riferimento all’eventuale riparametrazione (facoltà questa riservata all’Amministrazione).

Il punteggio da prendere in considerazione ai fini dell’anomalia è quello effettivo, conseguito da ciascuna offerta, e non quello più alto risultante dall’eventuale attività di riparametrazione effettuata dalla stazione appaltante che abbia previsto di esercitare tale facoltà, la quale ha il solo scopo di «preservare l'equilibro fra i diversi elementi - qualitativi e quantitativi - stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell'offerta» (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266; sez. III, 25 febbraio 2016).

Non vi è ragione, ai fini di individuazione della soglia oltre la quale l’offerta si può considerare anomala, di tenere conto di punteggi riparametrati (ossia aumentati e confrontati fittiziamente ad altri fini).

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - GIUDIZIO COMPLESSIVO

Costituisce orientamento giurisprudenziale uniforme, da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, quello secondo cui il giudizio sulla congruità ha ad oggetto l’offerta complessivamente considerata e non le singole, parcellizzate, poste economiche che la compongono, rispetto alle modalità d’esecuzione del servizio offerto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1090; Id., sez. IV, 22 marzo 2013 n. 1633).

Lo scostamento di singole voci, riferito oltretutto a parametri standards, è ex se irrilevante, rispetto alla valutazione globale dell’offerta ove assume rilevo le peculiarità del servizio, come programmato dall’impresa, nell’ottica del risparmio dei costi e quindi dell’economicità delle prestazioni contrattuali.

LEX SPECIALIS - ASSENZA OBBLIGO DI SPECIFICARE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

In mancanza di una chiara previsione nella lex specialis di gara dell’obbligo di specificare i prezzi relativi agli oneri per la sicurezza, anche solo mediante un riferimento alle norme che prevedono tale obbligo, nulla legittima l’esclusione della offerta che non contenga una specificazione di detti costi (cfr. CdS III 1375/2015); la stessa Adunanza Plenaria n. 9/2015, che conferma l’esclusione della sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (Ad. Pl. 3/2015), nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto (così in CdS V 1090/2016); come rilevato anche dalla giurisprudenza del giudice di appello (v. CdS V 3056/2014 e da ultimo V, 1090/2016), il fine che la disposizione che prevede l’obbligo di specificare i costi per la sicurezza può essere realizzato anche attraverso una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta.

SOGLIA DI ANOMALIA - DETERMINAZIONE AI FINI DELLA CONGRUITA' DELL'OFFERTA

Il cosiddetto "taglio delle ali", previsto dall'art. 86, comma, 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell'aggiudicazione (T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 25-05-2011, n. 1312; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 09-11-2010, n. 2629 ).

Ai fini del calcolo della soglia di ribasso, il cui superamento determina la sottoposizione delle offerte a verifica di anomalia, infatti, il c.d. "taglio delle ali" - vale a dire l'esclusione dal computo della media aritmetica del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media - è operazione "virtuale", finalizzata unicamente al calcolo della media e non all'esclusione automatica delle offerte marginali" (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 24-09-2009, n. 2160; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 21 novembre 2006, n. 1554).

Ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell'aggiudicazione (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 10 novembre 2010, n. 1872; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 10 giugno 2009, n. 1460).

La disciplina, nazionale e comunitaria applicabile ratione temporis, non prevede l'introduzione di clausole automatiche di esclusione se non per la gara di appalto sotto soglia comunitaria (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 09-11-2010, n. 2629)

In quest’ultimo caso, tuttavia, per gli appalti inferiori ai 100.000 euro, la normativa applicabile (art. 124 D.Lgs. 12/04/2006, n. 163) prevede la possibilità dell'esclusione de plano delle offerte che ricadono nel 10% di cui all' art. 86, comma 1 del D.Lgs. 163/2006, solo al ricorrere congiunto di due circostanze e, nello specifico: - che si tratti di una procedura di gara con un numero di partecipanti superiore a dieci; - che l’esclusione automatica sia stata espressamente prevista nella lex specialis di gara.

Quest’ultimo requisito è stato ribadito in sede giurisprudenziale anche da questo T.A.R. con l’affermazione che per gli appalti “sotto soglia” da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, l'eventuale esclusione automatica delle offerte con percentuale pari o superiore alla soglia di anomalia individuata dalla Commissione di gara, deve essere espressamente prevista dalla lex specialis di gara (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 8 ottobre 2015 n. 4752).

COTTIMO FIDUCIARIO - ONERI SICUREZZA AZIENDALI - NON OBBLIGATORIA INDICAZIONE

In giurisprudenza si registra un orientamento, sia in primo sia in secondo grado, secondo il quale nelle ipotesi di cottimo fiduciario non si applica la previsione dell’obbligo di indicare il costo relativo alla sicurezza sancito in via generale dall’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 , ove in particolare, come nel caso di specie, tale obbligo non sia stabilito dalla lex specialis della gara. Si veda, in proposito, la decisione della III Sezione del Consiglio di Stato n. 4810/2015, in cui, facendosi leva sulla peculiare natura del cottimo fiduciario – che non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, connotata da lata discrezionalità nel rispetto dei soli principi di trasparenza e imparzialità, nonché dei requisiti minimi di concorrenzialità – si esclude l’applicabilità delle rigide regole dettate per gli appalti soprasoglia; pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l'obbligo discendente dall’art. 87, comma quarto, del codice dei contratti pubblici, invocato dall’appellante, che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione. Ovviamente, la lettera di invito può invece prevedere l’indicazione degli oneri di sicurezza e, in tal caso, la mancata specificazione degli stessi comporta l’esclusione dalla gara.

Questa Sezione è giunta a conclusioni simili seguendo un altro percorso argomentativo. In una recentissima decisione (n. 418/2016), resa su analoga controversia (alla quale si rimanda per ulteriore ragguaglio di precedenti giurisprudenziali), si è stabilita – sulla falsariga di una pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato (n. 1798/2015) – e in relazione agli appalti di forniture e di servizi intellettuali (nel cui ambito il rischio cosiddetto specifico o aziendale ha minore possibilità di incidenza), l’insussistenza dell’obbligo delle imprese partecipanti di indicare già in sede di offerta – a pena di esclusione – i predetti oneri per la sicurezza. Tali elementi devono essere in simili ipotesi specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia; e ciò in quanto la ratio della disposizione contenuta nell'articolo 87, comma quarto, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici, appare individuabile, in relazione agli appalti di servizi e forniture, con riguardo alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell'anomalia (cui la norma è espressamente riferita).

ESCLUSIONE AUTOMATICA - ESPLICITAZIONE COSTI SICUREZZA PER VERIFICA ANOMALIA

Ritiene il Collegio che il ricorso debba essere rigettato sulla base di quell’orientamento, già espresso su fattispecie analoga dalla Sezione con sentenza n. 2991/2015, prevedendo il relativo bando di gara (punto IV.2.1) che l’aggiudicazione avvenisse sulla base del criterio del prezzo più basso, con l’“esclusione automatica delle offerte che presentano un percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86 del Codice”.

Come, infatti, già chiarito in tale pronuncia l’esplicitazione dei costi della sicurezza, anche alla luce dei principi sanciti dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 e n. 9/2015 (nel frattempo intervenuta), deve intendersi come strettamente “funzionale alla verifica di anomalia dell’offerta, nel senso che (solo) all’interno di tale procedura è data alla stazione appaltante la possibilità legale di escludere il concorrente, ove gli oneri di sicurezza non si rivelassero congrui e/o giustificati”, con la conseguenza che anche nella procedura concorsuale in esame “tale possibilità risulta esclusa in radice … dato che il bando di gara, come già visto, prevede una esclusione automatica delle offerte anomale, e non contempla quindi la fase della valutazione di congruità”.

VERIFICA ANOMALIA - FACOLTATIVA SE LE OFFERTE AMMESSE SONO INFERIORI A CINQUE

Ai sensi dell’art. 86, comma 4, del Codice dei contratti “Il comma 1 (ove si prevede come doverosa la procedura di verifica dell’anomalia: n.d.r.) non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”; quest’ultima disposizione, a sua volta, stabilisce che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Pertanto la normativa sugli appalti è chiara nel considerare la verifica dell’anomalia una facoltà per la stazione appaltante, invece che un obbligo, laddove, come nel caso di specie, le imprese ammesse alla gara siano in numero inferiore a cinque, il che smentisce per tabulas la censura in esame (cfr., al riguardo, ex multis, T.A.R. Palermo, Sez. I , 11 febbraio 2016, n. 390 e Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).

VERIFICA DI ANOMALIA PER LA SECONDA GRADUATA

Se è vero che il prezzo non costituisce un parametro univoco, ma deve essere parametrato all’intera offerta e che il giudizio di anomalia non può essere fatto semplicemente raffrontando le offerte tra di loro, deve ritenersi che, laddove venga esclusa a seguito di un giudizio di anomalia un’impresa che presenti costi maggiori di quelli dichiarati dall’impresa che la segue in graduatoria, si concretizza un elemento specifico che pone il dubbio circa l’anomalia dell’offerta anche di quest’ultima. Ovviamente da ciò non può desumersi che l’offerta in questione sia anomala, ma di certo che possa esserlo, salvo che l’offerente non produca adeguate giustificazioni.

In questo senso, ricorrono i presupposti per il procedimento di cui al comma 3 dell’art. 86, d.lgs. 163/2006.

ILLEGITTIMA LA PREVISIONE DI ANOMALIA DI UNA SOGLIA MINIMA DI UTILE

Nelle gare pubbliche di appalto, la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché, ad esempio, anche un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività dell’impresa in futuro, sia per la qualificazione della stessa, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala (salvi i casi in cui il margine positivo risulta pari a zero). Il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il Giudice Amministrativo può sì sindacare le valutazioni della P.A., ma ciò gli è consentito soltanto sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, non potendo egli procedere ad autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, la quale costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera di merito riservata alla p.A.. Pertanto, il sindacato giurisdizionale resta limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (vedi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; id. sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128; id., sez. III, sentenza 22 gennaio 2016 n. 211). Inoltre, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Esso mira a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è, dunque, precluso al Giudice Amministrativo, al quale non è consentito di procedere ad una autonoma valutazione della congruità o meno di singole voci, non potendo egli svolgere una attività valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935; id., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231).

Il Collegio si limita a rilevare che la dedotta violazione dell’obbligo di “stand still” (in quanto viene richiesta un’accettazione incondizionata e irrevocabile prima che sia decorso il termine di gg. 35 di cui all’art. 11, comma 10, cit.) è infondata in quanto A non può lamentare alcuna lesione avendo potuto proporre la presente impugnazione e, in ogni caso, la violazione dello “stand still” non costituisce vizio dell’aggiudicazione e non ne determina l’invalidità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.3.2015, n. 1565).

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - VERIFICA INCIDENZA SULL’EQUILIBRIO COMPLESSIVO DELL’OFFERTA

Una volta accertato che nella specie l’incidenza degli oneri per la sicurezza aziendale sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata verificata nella sede propria ex art. 86, comma 3-bis, d.lgs. nr. 163/2006, tale omissione non puo' certo essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale (tenuto conto anche dei noti limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia).

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELLE OFFERTE TECNICHE

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale le valutazioni della commissione di gara in ordine alla valutazione alla congruita' delle offerte tecniche sono espressione di discrezionalita' tecnica dell'amministrazione appaltante e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alle presenza di macroscopiche illogicita' ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto (ex plurimis Cons. St., sez. V, 15 giugno 2015, n. 2953; 4 novembre 2014, n. 5446; 11 novembre 2014, n. 5518; sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770; 18 novembre 2014, n. 5652), ferma restando l’impossibilita' da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruita' dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica Amministrazione (Cons. St., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; sez. V, 29 aprile 2015, n. 2175; sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935) .

E’ stato anche costantemente ribadito che la verifica delle offerte anomale non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431; 5 marzo 2015, n. 1122; 23 marzo 2015, n. 1565; 29 aprile 2015, n. 2175; sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

IRRILEVANZA DELLE SINGOLE VOCI NEL GIUDIZIO DI ANOMALIA

Il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - ELENCO DELLE VOCI DELL'ART. 86 COMMA 5 DEL D.LGS 163/2006

La disposizione contenuta nell’art. 86, comma 5, d.lgs. 163/2006, come rilevato anche dal Tar, elenca in via tassonomica le voci economiche che compongono le giustificazioni preventive e non prevede alcuna sanzione per il caso di eventuale incompletezza (cfr., Cons. St., sez. V, 11 giugno 2014 n. 2982).

Aggiungasi che, dal punto di vista sistematico, la norma, inserita topograficamente nel codice dei contrati pubblici fra le disposizioni relative alla verifica dell’anomalia dell’offerta, mostra che le giustificazioni preventive fanno parte del(l’eventuale) sub-procedimento di verifica d’anomalia dell’offerta qualora la stazione appaltante decida di darvi corso, pur non essendo obbligata, come accaduto nel caso in esame.

Verifica che – va rimarcato – s’è conclusa positivamente per l’aggiudicataria, avendo la stazione appaltante accertato la congruita' dell’offerta senza che il provvedimento conclusivo sia stato specificamente impugnato dalla ricorrente.

La lex specialis nulla ha aggiunto sul punto, limitandosi a pretendere la presentazione della relazione contenente le giustificazioni preventive, senza affatto prescrive un contenuto minimo o una soglia di ammissibilita' che, se non raggiunta, determinasse l’ tout court la sanzione dell’esclusione dell’offerta (in termini, Cons. St., sez, VI, 15 marzo 2013 n. 1558).

ESCLSUIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTE CHE HANNO SUPERATO IL TAGLIO DELLE ALI

Nella procedura da aggiudicarsi col criterio del prezzo piu' basso e con individuazione automatica delle offerte anormalmente basse, la stazione appaltante, una volta individuata nell’offerta della ricorrente la prima non anomala e quindi destinataria dell’aggiudicazione, non avrebbe potuto procedere (oltre al controllo iniziale, finalizzato al c.d.”taglio delle ali”) ad una seconda verifica di congruita' delle offerte che avevano superato il primo vaglio. L’assunto è infondato.

La facolta' di procedere ad una seconda verifica è espressamente prevista dall’art. 86, comma tre, del codice dei contratti. [….] A differenza dei primi due commi dell’art. 86, che impongono un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta nei casi ivi individuati, la previsione del terzo comma dell’articolo (recepito inoltre dal punto 15 del bando di gara) dispone che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruita' di ogni altra offerta purchè sussistano “elementi specifici” a sostegno del relativo giudizio reso sulle stesse. Al riguardo sono da integralmente confermare le argomentazioni della sentenza impugnata che, dopo aver chiarito che “la citata disciplina distingue tra obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge e facolta' riservata all'Amministrazione di ipotizzare autonomamente, "in base ad elementi specifici", casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti (cfr., Cons. St., n.4270 del 2008, n. 3589 del 2012), ha affermato che “L’art.86 c.3 cit., si pone in linea con quella giurisprudenza comunitaria secondo cui il sistema legislativo italiano - che a'ncora l'attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia - è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano cio' non di meno sospette (C. Giust. CE 27 novembre 2001, CC285286/99)”.

OFFERTE PRIVE DI UN MARGINE DI UTILE - EFFETTI

Secondo l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza amministrativa, la c.d. “verifica di anomalia”, disciplinata dall’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006, costituisce una strumento offerto alla Stazione appaltante al precipuo fine di accertare se, in concreto, l’offerta, considerata nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; in altri termini, la verifica di anomalia è da intendere come una particolare fase della procedura di gara, essenzialmente diretta a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto; - in sintesi, la verifica di anomalia rappresenta un sub procedimento scevro da caratteri sanzionatori che, seppure sindacabile entro ristretti limiti (quali la macroscopica irragionevolezza o un decisivo errore di fatto, poiché connotato da ampia discrezionalità), deve, in ogni caso, rispondere ai criteri ed alle finalità che lo connotano, nel senso che le valutazioni all’uopo compiute non possono che rivestire carattere globale e sintetico e, nel contempo, debbono essenzialmente tendere ad accertare la serietà e la sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, con la conseguenza che – in termini generali ma comunque non assoluti, perché inoperanti ove ricorrano precise circostanze (come, ad esempio, il caso di proposte formulate da “soggetti non animati da uno scopo di lucro, quali le onlus o le cooperative sociale”, in relazione alle quali vige – più propriamente – il divieto di operare “sotto costo”) – sono da ritenere inattendibili le “offerte” che risultino “prive di un margine di utile” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 16 novembre 2015, n. 5218; C.d.S., Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2662; C.d.S., Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; C.d.S., Sez. V, 26 gennaio 2015, n. 84)

COSTI SICUREZZA ESTERNA - INDICAZIONE OBBLIGATORIA SOLO SE ESPRESSAMENTE PREVISTA

Il Collegio è consapevole dell'esistenza di sentenze della Sezione che affermano la necessita' che nelle offerte vengano comunque specificati anche i costi della sicurezza da rischio di interferenza o c.d. esterni (cfr. Cons. Stato, III, n. 348/2014 e n. 5246/2015).

Tuttavia, dette pronunce risultano emesse riguardo a procedure di gara nelle quali la specifica indicazione dei costi da interferenza/esterni era univocamente richiesta dalla lex specialis, cio' che non si verifica nel caso in esame.

In ogni caso, sulla questione, il Collegio ritiene di condividere un diverso orientamento (cfr., da ultimo, per una puntuale esposizione, Cons. Stato, V, n. 5070/2015), nel senso che:

- la questione non è stata oggetto delle recenti decisioni dell'Adunanza Plenaria (n. 3/2015 e n. 9/2015), che hanno riguardato i costi della sicurezza aziendali/interni;

- non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell'offerta la quantificazione dei costi da interferenza gia' effettuata dalla stazione appaltante;

- una previsione in tal senso non avrebbe utilita', posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all'atto della formulazione dell'offerta;

- le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell'uno e dell'altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischi da interferenza; l'art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il "costo relativo alla sicurezza" debba essere "specificamente indicato", si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d'appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell'offerta.

D'altra parte, nel caso in esame non sembra dubbio che i costi della sicurezza esterni quantificati dalla stazione appaltante siano stati conosciuti e considerati dai concorrenti ai fini della formulazione delle offerte economiche.

Deve infatti ritenersi che la sottoscrizione "per accettazione" del DUVRI (prevista, quale allegato facente parte del disciplinare di gara, dall'art. 4 del disciplinare stesso) e la dichiarazione (punto 7) dello schema) che il documento (standard) sarebbe stato integrato, prima della stipula del contratto, riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verra' espletato l'appalto, comportassero, da parte dei concorrenti accettazione e considerazione dell'importo quantificato dalla stazione appaltante.

PRINCIPIO DI STABILITA' DELLA SOGLIA DI ANOMALIA

L’art. 38 co. 2-bis D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’art. 39, comma 1°, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in L. 11 agosto 2014, n. 114, applicabile alla fattispecie in esame, per cui «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte». Come precisato da condivisa giurisprudenza, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, benché la previsione sia stata immessa dal legislatore nel testo dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, essa è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo. La norma de qua, infatti, ha un’autonoma portata precettiva e valore di «norma generale», riferendosi a qualsiasi altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente, e precisamente a “Ogni variazione che intervenga … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”. La norma codifica il cd. «principio di stabilità della soglia di anomalia», così come determinata in sede procedimentale amministrativa all’esito della fase riguardante l’ammissione, la regolarizzazione o l’esclusione delle offerte (Consiglio di Stato, sez. V, 26 maggio 2015 n. 2609). (..) Ciò che la norma intende evitare è che sia rimesso all’arbitrio delle concorrenti l’impugnazione selettiva dell’ammissione di alcune offerte, alimentando un quadro complessivo di incertezza delle regole della procedura selettiva, che si presterebbe peraltro ad un utilizzo strumentale ed abusivo all’interno del processo, tanto più agevole quanto più numerose sono le imprese partecipanti alla procedura, che, peraltro, un dato di comune esperienza dimostra essere sicuramente maggiore proprio nelle gare da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. (..) Come evidenziato dalla V sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2609/2015, più volte richiamata, «la nuova norma disconosce in radice qualunque forma di protezione giuridica per l’interesse sostanziale dell’impresa che prospetti la necessità della rinnovazione di una fase del procedimento, in quanto il legislatore ha posto la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che – anche ipoteticamente - possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese».

ILLEGITTIMO L'OBBLIGO DI APPLICAZIONE DI UN DETERMINATO CONTRATTO COLLETTIVO

L’applicazione di un determinato contratto collettivo non puo' essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione ne' la mancata applicazione di questo puo' essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicche' deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziche' di un altro possa determinare, in se', l’inammissibilita' dell’offerta.

Non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruita' dell’offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (Cons. St., sez. III, 2.4.2015, n. 1743).

Un’offerta non puo' ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perche' possa dubitarsi della sua congruita', che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. III, 2.7.2015, n. 3329).

CARENZA NELL'INDICAZIONE DEL COSTO DEL LAVORO - EFFETTI

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ribadito, da ultimo con sentenza n. 4699 del 13 ottobre 2015, che i profili attinenti alla esatta determinazione dei costi del lavoro inferiore può costituire indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.

Infatti, l’art. 86, comma 3 bis, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) prevede che «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture»

APPALTO DI LAVORI - OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA

Trattandosi di un appalto di lavori, trova applicazione il seguente principio di diritto sancito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 2015: "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara". A tale conclusione l'Adunanza plenaria è giunta affermando che "ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>>” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale". Nel caso in esame l'omissione rilevata nell’offerta del raggruppamento aggiudicatario contrasta non solo con il principio di cui sopra, ma anche con l'espressa previsione del disciplinare di gara; l'offerta in questione doveva dunque essere esclusa dalla procedura concorsuale, come sostenuto dalle societa' ricorrenti. (..) non fa venir meno la necessita' di indicare i costi di sicurezza interni (o aziendali) in un appalto di lavori la circostanza che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso; in proposito è pertinente il richiamo alla recentissima sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2 novembre 2015 n. 9, che ha ribadito i principi enunciati nella sentenza n. 3/2015 pronunciandosi (in un giudizio di cui era parte l'odierna ricorrente ...) relativamente ad una procedura ristretta per lavori indetta con il criterio del prezzo piu' basso.

VERIFICA TUTTE LE OFFERTE ANOMALE - SCELTA DELLA STAZIONE APPALTANTE - MOTIVAZIONE NON STRINGENTE

Appare incensurabile la scelta della stazione appaltante di sottoporre a verifica di anomalia tutte le offerte delle imprese in gara (e, fra queste, anche l’offerta delle societa' appellanti).

Ai sensi dell’art. 86, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici) quando le imprese offerenti sono in numero inferiore a cinque, la stazione appaltante puo' sempre procedere alla verifica di anomalia delle offerte presentate.

Come condivisibilmente osservato dal giudice di primo grado, la motivazione della scelta amministrativa di sottoporre a verifica le offerte delle imprese in gara non deve essere in tali casi particolarmente stringente, posto che è la legge a incentivare l’esperimento di detta verifica in considerazione della esiguita' degli offerenti e della attenuata concorrenza dal lato dell’offerta e, quindi, dell’opportunita' che si proceda ad un esame approfondito della consistenza delle distinte offerte.

NULLA CLAUSOLA CHE IMPONE RISPETTO COSTI LAVORO RISULTANTI DALLE TABELLE MINISTERIALI

Il Collegio osserva che le valutazioni di congruita' dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serieta' dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., fra le piu' recenti, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; VI, n. 2662/2015; V, n. 2274/2015). La giurisprudenza ha anche chiarito che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiche' un utile all’apparenza modesto puo' comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in se' dell'attivita' lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicita', il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., Cons. Stato, IV, n. 3137/2015; V, n. 3785/2014), cosicche' nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2015).

Il Collegio osserva come la possibilita' che la disapplicazione di una clausola in quanto nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice, venga disposta, oltre che dal giudice chiamato a sindacare una controversia incentrata sull’applicazione della clausola medesima, anche nel procedimento da parte della stazione appaltante, è stata esplicitamente affermata dall’A.P. n. 9/2014. (..) si puo' convenire con il TAR che la clausola in calce all’art. 24 fosse nulla alla luce del disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti. La clausola prevede una esclusione dell’offerta per il mancato rispetto dei valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali, parametro che invece, secondo la giurisprudenza ormai prevalente, non costituisce un limite inderogabile, bensi'’ soltanto un elemento da considerare ai fini del complessivo giudizio di congruita' dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da detti valore delle relative voci di costo non legittima di per se' un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, mentre sono ammissibili quelle nelle quali lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva (cfr., recentemente, Cons. Stato, III, n. 1743/2015; n. 3329/2015 e n. 4699/2015).

Se, dunque, un’offerta non puo' ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, cio' significa che non c’è una norma di legge che imponga alle stazioni appaltanti di applicare rigidamente gli stessi identici costi orari del lavoro riportati in detta tabella.

Non appare corretto ritenere che la mancata indicazione nel verbale dei voti dati da ciascun commissario comporti la violazione del procedimento di gara per obliterazione di tale ineludibile fase, dato che il giudizio di preferenza espresso da ciascun commissario è destinato a dissolversi nella sommatoria dei punteggi finali, dei quali soltanto, ragionevolmente, da' conto il verbale (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2202/2009).

ONERI ESTERNI DA INTERFERENZE - SONO CALCOLATI DALLA S.A.

La determinazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni compete alla Stazione appaltante (contrariamente a quanto vale per gli oneri c.d. interni o aziendali), che vi procede impartendo un’indicazione di cui i concorrenti non possono far altro che tenere conto all’atto della formulazione delle loro offerte.

Le radicali differenze che investono la natura degli oneri di sicurezza dell’uno e dell’altro tipo (ben scolpite dalla stessa Adunanza Plenaria) escludono, invero, che la regola della necessaria indicazione da parte delle concorrenti degli oneri aziendali, i quali sono appunto loro individualmente propri, possa essere estesa anche agli oneri c.d. esterni, giacche' la definizione di questi ultimi compete appunto, per converso, alla sola Amministrazione, chiamata a fissarli a monte della procedura, e su di essi le concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicche' anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura.

L’art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006, dove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge al tempo stesso, infatti: per gli oneri c.d. esterni, alla Stazione appaltante, che chiama appunto a provvedere a siffatta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per gli oneri c.d. interni, alle singole concorrenti in sede di offerta.

NO OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE NECESSARIO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA ANTECEDENTE L'A.P. 3/2015

A fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessita' dell’indicazione del nome del subappaltatore gia' nella fase dell’offerta) che (quella si') configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validita' del subappalto (art.118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.

Dall’esame della vigente normativa di riferimento puo', in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimita') secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”).

Non solo, ma la tesi contraria dev'essere rifiutata anche perche' produrrebbe effetti distorsivi (rispetto al sistema) o, comunque, inutili (rispetto agli interessi che con la stessa si intendono tutelare).

In primo luogo, l'affermazione dell'obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all'atto dell'offerta si risolverebbe in una eterointegrazione del bando (che non lo prevedeva), mediante l'inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell'avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione).

La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassativita' delle cause di esclusione (codificato all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. cit.). Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorche' non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici).

La tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo in questione comporterebbe, peraltro, una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziche' in quella dell’esecuzione dell’appalto, con cio' assimilando due istituti che presentano presupposti, finalita' e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione le stesse garanzie contrattuali ad esso offerte.

La prospettazione qui disattesa finirebbe, infine, per introdurre un requisito di qualificazione diverso ed ulteriore rispetto a quelli stabiliti, con disciplina completa ed autosufficiente, dall'art. 92 d.P.R. cit. (che, come si è gia' rilevato, esclude l'obbligo del possesso delle attestazioni nelle categorie scorporabili, ancorche' a qualificazione necessaria, ai fini della partecipazione alla gara), implicando, di conseguenza, la sua inammissibile disapplicazione, che, tuttavia, postula l'indefettibile presupposto, nella specie inconfigurabile, dell'illegittimita' della norma secondaria in quanto confliggente con la disposizione legislativa primaria (come chiarito, ex multis, da C.d.S., sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3623).

Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n.3 del 2015.

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - GIUDIZIO GLOBALE E SINTETICO

Nelle gare d'appalto la valutazione da parte della stazione appaltante della congruita' dell’offerta è espressione di una sfera di discrezionalita' tecnica, suscettibile di solo sindacato esterno, e comporta un approccio globale e sintetico, e cioè una valutazione dell’offerta nel suo complesso, non parcellizzato ad individuate voci di prezzo ritenute incongrue, che singolarmente possono non assumere una portanza decisiva sull'offerta economica nel suo insieme, tale da rendere non plausibile e carente di inaffidabilita' l'intera operazione economica.

INTERESSE STRUMENTALE ALLA RIEDIZIONE DELLA PROCEDURA COMPARATIVA- OCCORRE UNA RAGIONEVOLE CHANCE PER IL CONCORRENTE DI CONSEGUIRE L’AGGIUDICAZIONE NELL’IPOTESI DI RINNOVAZIONE DELLA GARA

Nelle gare affidate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi del citato art. 83 del codice dei contratti pubblici, è rimesso alla stazione appaltante di fissare nel bando i criteri e sottocriteri di valutazione qualitativa delle offerte. L’art. 1, comma 1, lett. u) del D.Lgs 152/08, nel modificare l’art. 86, comma 4, del codice, a seguito, peraltro, dell’apertura di infrazione (n. 2007/2309) nei confronti dell’Italia ad opera della Commissione CE, ha escluso che la Commissione possa fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, “i criteri motivazionali” cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, come era invece consentito prima della riforma del correttivo al codice dei contratti. E ciò allo scopo di limitare al massimo la discrezionalità delle Commissioni (fino al punto di renderne quasi vincolate le valutazioni), a garanzia dell’imparzialità e della trasparenza nelle operazioni di valutazione qualitativa delle offerte. Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, l'Amministrazione deve individuare criteri specifici di selezione che siano collegati all'oggetto dell'appalto ed oggettivamente quantificabili, rispettosi dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, e pubblicizzarli nel bando o nei documenti di gara affinché siano noti a tutti i concorrenti (cfr. Corte Giust. CE, 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland). A conferma di tale volontà legislativa, come ricorda il primo giudice, il comma 5 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici stabilisce che per attuare la ponderazione o, comunque, attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie, stabilite dal regolamento di attuazione del codice, tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. A sua volta, l’art. 283 del regolamento (DPR n. 107/2010) rimette alla stazione appaltante e non alla Commissione di scegliere una delle metodologie indicate, non tassativamente, dall’Allegato P. In giurisprudenza, tuttavia, fermo il divieto di fissare nuovi criteri o sub criteri di valutazione dell'offerta dopo la sua presentazione, non si esclude la possibilità per le Commissioni di fissare mere specificazioni o chiarimenti dei criteri già fissati dal bando (Consiglio di Stato, sez. V, 18/08/2010, n. 5844).

E’ connaturale al giudizio di merito della Commissione la presenza di un margine di discrezionalità che non può essere assorbito in un contesto di criteri e sub-criteri tale da rendere totalmente vincolato un giudizio di valutazione ( C.d.S.; III Sez., 23/02/2015, n. 907).

Può considerarsi meritevole di tutela giudiziaria anche il solo interesse strumentale alla riedizione della procedura comparativa, se sussiste una ragionevole chance per il concorrente di conseguire l’aggiudicazione nell’ipotesi di rinnovazione della gara e sempre che vi sia un interesse connesso ad un indice di lesività specifico e concreto (Consiglio di Stato, sez. III, 01/09/2014, n. 4449; Consiglio di Stato ad. plen. 03/02/2014, n. 8).

Il Collegio ritiene che il principio per cui, nelle procedure di gara, imparzialità e correttezza delle operazioni selettive sono garantite dalla fissazione dei criteri di valutazione discrezionale delle offerte anteriormente alla conoscenza del contenuto delle medesime, impone l’annullamento dell’intera procedura e della stessa lex di gara in parte qua ( C.d.S., VI, 04/09/2014, n. 4514).

COSTO DEL LAVORO - MANCATO RISPETTO MINIMI TABELLARI - EFFETTI

Nella predisposizione del bando di gara, l'individuazione del prezzo posto a base d'asta puo' ritenersi congruo anche se non risultino rispettate le tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, le quali, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, indicano costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza, ad es., che la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Invero, neppure la tabella ministeriale assume valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale capace di consentire particolari economie; cosicche' è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruita' e dell'affidabilita' dell'offerta, in caso di sensibile scostamento dalle tabelle ministeriali, mediante il procedimento di verifica delle anomalie (Consiglio Stato , sez. VI, 21 luglio 2010 , n. 4783) Consiglio Stato , sez. III, 07 marzo 2011 , n. 1419; Consiglio Stato , sez. VI, 21 luglio 2010 , n. 4783; Consiglio Stato , sez. V, 07 ottobre 2008 , n. 4847;. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 novembre 2010 , n. 22686).

Dunque, la previsione d’inderogabilita' riguarda il trattamento normativo e retributivo del lavoratore in base ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva, e non anche il costo globale sostenuto dall'impresa in ordine alla medesima voce (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014 n. 1176).

Cosi', di conseguenza, la remunerativita' dell’appalto dipende dal valore complessivo delle voci costituenti il contenuto del rapporto contrattuale con la conseguenza che la mancata – eventuale – rimunerativita' di una parte del suo oggetto puo' bene essere compensata dal complessivo beneficio ricavabile dallo svolgimento dell’appalto.

SERVIZI ALL.IIB CODICE - ONERI SICUREZZA AZIENDALE

La giurisprudenza di questa Sezione, alla quale il Collegio aderisce, ha affermato che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B — servizi sanitari e sociali), la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendale e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio (Consiglio di Stato, sez. III, 08/07/2014, n. 3484; 21.1.2014, n. 280; 18.10.2013, n. 5070).

LAVORI – OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI

L’art.46 del d.lgs 163 del 2006, nel codificare il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara si premura di dare risalto al deficit degli elementi essenziali dell’offerta. Detti elementi essenziali sono quelli necessariamente previsti ai fini dell’esistenza stessa dell’atto e, cioè, al fine di poter dire di essere al cospetto di un’offerta validamente ed efficacemente formulata. In questa cornice di riferimento, la necessita' che l’operatore economico partecipante alla gara di appalto specifichi il costo della sicurezza aziendale è preordinata a soddisfare un’esigenza di ordine pubblico. L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale costituisce, in altri termini, ineliminabile componente dell’offerta che non solo è sottratta alla libera disponibilita' dell’imprenditore, ma forma oggetto di un chiaro obbligo dichiarativo per l’operatore economico, non derubricabile a mero elemento accidentale o di contorno dell’offerta.

Ed invero, l’imprenditore, nella pianificazione delle scelte di governo dei fattori della produzione e, dunque, nella formulazione complessiva dell’offerta economica, è tenuto ad una chiara specificazione della voce di costo di cui si discute. (..)

La normativa di riferimento garantisce, infatti, con caratteristiche di inderogabilita', uno standard minimo a tutela di superiori interessi, tale dovendo intendersi, senza alcun dubbio, la sicurezza dei lavoratori.

Ed invero, come correttamente opinato dalla difesa dell’impresa ricorrente, l’art.26, comma 6 del d.lgs 81/2008 stabilisce che “ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione .”

Per questo ordine di ragioni, la omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale si ripercuote irreparabilmente sulla completezza dell’offerta e rende la medesima irriconoscibile.

In un quadro di riferimento del genere, non puo' avere rilievo l’affidamento incolpevole riposto dall’operatore economico sulle prescrizioni del bando di gara, che nulla prevedevano in merito.

Si osserva, sul punto, che, la gara controversa ricade senz’altro nel raggio di azione delle nuove coordinate ermeneutiche tracciate dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, e dei suoi effetti sulle gare indette in epoca successiva.

Va d’altronde, posto l’accento sul fatto che, indipendentemente dalla valenza nomofilattica della sopra citata pronuncia, in una situazione di contrasto interpretativo l’imprenditore e, piu' in genere, il soggetto che interloquisce con la P.a. deve optare preferibilmente per la soluzione di maggiore rigore, almeno quando l’adempimento richiesto appare del tutto in linea con il rapporto amministrativo che va ad instaurarsi.

A questo ordine di argomentazioni, gia' di per se' sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, si aggiunge anche la necessita' di restringere la sfera applicativa del soccorso istruttorio. L’istituto in questione puo' essere utilmente impiegato nei casi di dichiarazioni lacunose o in caso di necessita' di integrazione di documenti prodotti ai fini della partecipazione ad una gara; ma non puo' trasformarsi in un commodus discessus per l’operatore economico che abbia addirittura omesso di adempiere ad un obbligo di fondamentale rilevanza per l’affidabilita' stessa del contraente.

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - PROCEDIMENTO E VALUTAZIONE

Il potere di verifica della anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento della affidabilita' dell’operatore economico al fine di evitare che offerte eccessivamente basse espongano l’amministrazione al rischio di prestazioni di scarsa qualita';

- il procedimento di anomalia dell’offerta si esplica nell’ambito dell’apposito sub procedimento previsto dagli artt. 86, 87 e 88 del codice appalti mediante richiesta di giustificazioni, valutazioni delle medesime e ulteriore verifica in contraddittorio; solo all’esito di tale procedimento puo' procedersi alla esclusione della offerta giudicata anomala;

- la verifica di anomalia va effettuata con una valutazione complessiva dell’offerta nel suo insieme;

- l’elemento costo del lavoro in relazione al tipo di appalto in esame (pulizia e sanificazione di presidi ospedalieri), non assume un rilievo assoluto, occorrendo, alla luce delle giustificazioni fornite dalle imprese, verificare se lo stesso costo, ancorche' di per se' non giustificabile, possa trovare compensazione in concreto nelle varie voci della offerta quali ad esempio il tipo di organizzazione aziendale e le conseguenti economie (Cons. Stato, V, 27 maggio 2014 n.2752);

- la giurisprudenza ha precisato che i valori risultanti dalle tabelle ministeriali relativamente al costo del lavoro non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruita' dell’offerta sotto tale profilo (Cons. Stato, V, 24 luglio 2014 n.3937) essendo suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente che, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico discrezionale di congruita';

- relativamente alla la c.d. clausola sociale la giurisprudenza ha ritenuto che tale clausola, ove richiamata dal bando, ha si' portata cogente, ma nel senso che l’offerente non puo' ridurre ad libitum il numero di unita' da impiegare nell’appalto senza, pero', che tale clausola comporti l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale gia' utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio;

- trattandosi di un impegno, gravante sull’aggiudicatario, da assolvere nella fase dell’esecuzione del servizio in relazione al tipo di organizzazione di impresa prescelta, la verifica sul rispetto dell’obbligo di salvaguardia della clausola sociale dovra' essere effettuata nella fase di avvio del servizio (Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

Sulla base di tali considerazioni risulta evidente che il potere di verifica della congruita' dell’offerta attiene alla sfera propria della discrezionalita' della stazione appaltante sicche' il giudice puo' sindacare le valutazioni di anomalia compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicita', puo' anche verificare (secondo l’insegnamento della Plenaria) la conclamata, macroscopica anomalia della offerta quale emergente ipso facto dagli atti, ma non puo' esercitare, al posto della amministrazione, una valutazione disancorata da quella effettuata dalla stazione appaltante ne' puo' tenere conto della globalita' delle voci di costo e della offerta nel suo insieme.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

Quanto all’obbligo di indicazione nella offerta economica degli oneri di sicurezza le argomentazioni reiettive del Tar devono essere confermate atteso che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, ne' la mancata indicazione è prevista tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del codice degli appalti.

Si richiamano i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III, 1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014).

VERIFICA FACOLTATIVA ANOMALIA DELL'OFFERTA - LIMITI

E’ noto, che il terzo comma dell’art. 86 contempla un’ipotesi di verifica c.d. “facoltativa” dell’anomalia dell’offerta, consentendo alla stazione appaltante di valutare, in ogni caso, cioè al di fuori delle ipotesi previste dai due commi precedenti, la congruita' dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa. Dunque, in tale ipotesi, la verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria, essendo, invece, rimessa ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, valutazione che puo' essere sindacata davanti al giudice amministrativo solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Proprio in considerazione della detta connotazione discrezionale, la determinazione di non esercitare la verifica dell’anomalia dell’offerta non necessita di espressa motivazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 3 luglio 2015, n. 3329; id., 1 settembre 2014, n. 4449; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 26 giugno 2012, n. 1300; TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 maggio 2010, n. 9512).

LAVORI - INDICAZIONE NELL’OFFERTA ECONOMICA I COSTI INTERNI PER LA SICUREZZA

E’ noto (..) che a seguito della pronuncia della Adunanza Plenaria n. 3 del 20 marzo 2015, intervenuta a regolare il contrasto giurisprudenziale esistente sul punto, va considerato imperativo il precetto secondo il quale, nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dalla procedura e cio' anche se tale indicazione non sia prescritta dal bando di gara, trattandosi di un profilo in grado di determinare l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta stessa (cfr. TAR Campania, Napoli, sez.I, 29 aprile 2015, n. 2425). Al riguardo, va altresi' escluso, a parere del Collegio e diversamente da quanto opinato da parte ricorrente, che possa farsi ricorso, merce' lo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio, alla successiva integrazione dell’offerta economica, con l’indicazione degli oneri di sicurezza in parola, in applicazione del meccanismo di sanatoria delle ipotesi di incompletezza degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art.38, comma 2bis, e 46, comma 1ter, d.lgs. n.163/2006, perche' una tale possibilita', concessa ai concorrenti in una fase in cui sono gia' state disvelate le offerte economiche di tutti i partecipanti alla gara, potrebbe alterare la dinamica concorrenziale, consentendo all’impresa, chiamata ad integrare la propria offerta economica, di compiere degli aggiustamenti della stessa nel senso di migliorarla a danno delle altre, delle quali ha ormai piena conoscenza. Neppure puo' condividersi l’allegazione attorea secondo la quale sarebbe stato violato il principio di pubblicita' delle operazioni della Commissione di gara, convocata per le vie brevi a mezzo telefono per decidere della gravata esclusione, atteso che essendosi gia' svolta la fase di apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica e trattandosi di una attivita', comunque, riconducibile alla sola valutazione dell’offerta economica gia' nota della concorrente, non era prescritto che le attivita' dell’organo valutativo si svolgessero in seduta pubblica con la previa convocazione delle imprese partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 132).

OMESSA INDICAZIONE SPECIFICA DEGLI ONERI DI SICUREZZA

La questione dell'omessa indicazione specifica degli oneri di sicurezza "si inserisce in un dibattito giurisprudenziale fino a pochi mesi addietro assai controverso: e rispetto al quale questo stesso Consiglio si era da ultimo espresso nel senso sostenuto dalla parte appellante (C.G.A. 24 marzo 2015, n. 305) - è stata pero' recentemente risolta, in senso opposto a quello dedotto nel motivo di appello in trattazione, da C.d.S., Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3, che ha ormai affermato il principio di diritto per cui "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara".

OMESSA SPECIFICAZIONE NELLE OFFERTE PER LAVORI DEI COSTI DI SICUREZZA

L'Adunanza Plenaria n 3 del 2015, dirimendo una questione controversa in giurisprudenza, ha statuito espressamente che, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del Codice degli appalti, l'omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, idoneo a determinare l'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale. In particolare, la richiamata decisione si è fatta carico di chiarire l'apparente antinomia interna che sembra caratterizzare il sistema dichiarativo in tema di pubbliche gare per la parte in cui:

- sembra imporre (e a pena di esclusione (...) la previa, espressa indicazione dei costi di sicurezza cc.dd. 'specifici' o 'aziendali' nel caso di appalti di servizi e di forniture (tipicamente caratterizzati da una minore incidenza del rischio a carico dei lavoratori coinvolti);

- mentre - al contrario sembra non prescrivere la specificazione dei medesimi costi per le offerte negli appalti di lavori, "nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i piu' elevati" (punto 2.7 della motivazione).

La decisione dell'Adunanza plenaria su muove, quindi, nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni dinanzi richiamate (cui adde il comma 6 dell' articolo 26 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e conclude nel senso che le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell'anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l'idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l'indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell'offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata (ivi, punto 2.9.). A questo punto, l'Adunanza plenaria si fa carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell'articolo 87 (la quale, secondo la piu' rigida lettura sostenuta dall'appellante, imporrebbe - e in modo apparentemente contraddittorio - per i soli appalti di servizi e di forniture l'obbligo per i partecipanti di indicare gia' in sede di offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. 'specifici' o 'aziendali').

Il Collegio conclude sul punto aderendo a una tesi in tutto compatibile con quella affermata dai primi Giudici. Viene affermato al riguardo che la ratio del puntuale richiamo, nell'art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di cio' nella fase della valutazione dell'anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l'esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entita' e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell'anomalia (ivi, punto 2.9). In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall'Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell'orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla societa' appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell'articolo 86 e del comma 4 dell'articolo 87 del 'Codice dei contratti' avrebbe imposto oneri dichiarativi piu' pregnanti (e conseguenza escludenti piu' stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosita' che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima). Orbene, il Collegio ritiene che, al fine di risolvere la questione agitata, sia da valorizzare il seguente gia' evidenziato passaggio della pronuncia del Massimo Organo di G.A.: “2.9. Per quanto considerato, a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l'obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente: - a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell'anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l'idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l'indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell'offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata”.

OFFERTE ANOMALE - NUMERO OFFERTE INFERIORE A CINQUE - VERIFICA IN AUTOTUTELA

L'art. 86 del Codice, dopo avere previsto al comma 1 che le stazioni appaltanti, nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo piu' basso, devono valutare la congruita' delle offerte che risultino superiori alla soglia di anomalia calcolata secondo i criteri ivi indicati, al successivo comma 4 esclude l'applicabilita' della disposizione di cui al comma 1 «quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque», precisando che in tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3, che prevede la facolta' di valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Tale facolta' costituisce espressione della discrezionalita' tecnica della P.A. ed è percio' sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza ed illogicita', insussistente nella fattispecie in esame (ex multis: Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489; Cons. Stato, Sez. VI. 20 giugno 2012, n. 3589; Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4489; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 27 novembre 2013, n. 901; TAR Emilia Romagna, Sez. I, 17 giugno 2013, n. 472; TAR Puglia, Sez. I, 9 aprile 2013, n. 505).

COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI - OBBLIGO INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE

Anche parte della pregressa giurisprudenza, non sempre concorde come rilevato dal giudice di prime cure, consentiva la successiva indicazione dei costi della sicurezza e quindi censurava l’esclusione dalla gara solo ove tale prescrizione non fosse, come nella fattispecie, esplicitamente posta nella lex specialis e a pena di esclusione, e a supporto è ora sopravvenuta l’Adunanza Plenaria n. 3/2015 (..), che ha sancito in ogni caso l’obbligo di tale indicazione comunque a pena di esclusione, anche se non previsto nel bando di gara. Puo' soggiungersi infine che la carenza di un elemento essenziale ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione agli appalti pubblici e gia' in sede di dichiarazione è stata sanzionata anche per altri aspetti con varie sentenze pure di questa Sezione (fra le altre, nn. 3198 e 4543/2014), dell’Adunanza Plenaria n. 16/2014 e della Corte di Giustizia C-42/13 del 6 novembre 2014, con esclusione del soccorso istruttorio e con riferimento pure all’art. 39 D.L. n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014.

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - TAGLIO DELLE ALI

Relativamente al calcolo del dieci per cento delle offerte marginali da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia (c.d. taglio delle ali) “i dubbi interpretativi devono ritenersi superati alla luce della norma regolamentare di cui all’articolo 121, primo comma, del d.p.r. n. 207 del 2010, a mente del quale <<Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del codice, siano presenti una o piu' offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresi' da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia>>. Una volta ammesso, infatti, che il tenore letterale dell’articolo 86, comma 1 del d. lgs. n. 163 del 2006 puo' essere superato per via interpretativa per le offerte ‘a cavallo’ delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso criterio alle offerte uguali che si collocano all’interno delle ali (entro l’ala superiore o entro l’ala inferiore, ovvero nel 10% delle offerte con maggior ribasso o nel 10% delle offerte con minor ribasso), criterio del c.d. “blocco unitario”. Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perche' si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilita' dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati. L’articolo 121, comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010 ha, dunque, eliminato ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ‘a cavallo’ o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate. Tale interpretazione, tra l’altro, è piu' garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.

OBBLIGO DI INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA

Dal complesso degli artt. 86, comma 3- bis, 87, comma 4, del d.lg. n. 163 del 2006 e dell'art. 26, comma 6, del d.lg. n. 81 del 2008 si ricava che le imprese partecipanti a procedure concorsuali indette per l'affidamento di appalti pubblici di lavori non sono obbligate, a pena di esclusione dalla gara, a indicare nella loro offerta economica gli oneri per la sicurezza aziendale. All'interpretazione letterale se ne salda una di carattere teleologico, la quale muove dalla circostanza che le disposizioni in esame regolano la verifica dell'anomalia dell'offerta. Ne consegue che è in questa sede che l'obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l'impresa provveda ad indicare i costi in questione gia' nella propria offerta.

ANOMALIA OFFERTA - VALUTAZIONE COSTO DEL LAVORO E COSTO DELLA SICUREZZA

L’ art. 86 comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2006 cosi' dispone (primo periodo): "Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture".

La formulazione della norma è identica a quella dell’art. 26 comma 6 (primo periodo) del D.Lgs. n. 81/2008 che detta disposizioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro circa gli "obblighi connessi ai contratti d'appalto o d'opera o di somministrazione".

L’art. 87 del Codice dei contratti pubblici dispone poi al comma 4 (ultima parte), in tema di criteri di verifica delle offerte anormalmente basse: "Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

A sua volta il gia' citato art. 32 comma 4 lett. o) del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici stabilisce che rientrano tra le "spese generali comprese nel prezzo dei lavori e percio' a carico dell'esecutore"... "le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall'articolo 86, comma 3-bis, del codice".

L'appalto di cui si discute ha natura, come chiarito nel bando di gara, di "appalto misto…, con prevalenza sotto l'aspetto qualitativo della parte lavori e sotto l'aspetto quantitativo della parte servizi". Il disciplinare di gara prevedeva la presentazione di tre buste, la seconda contenente l'offerta economica, in relazione alla quale era prescritto: "L'offerta dovra' altresi' contenere l'indicazione dei costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali) ex art. 86 comma 3bis del D.Lgs. 163/06, che dovranno risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori oggetto dell'appalto".

Nella citata sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il seguente principio di diritto: "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara".

A tale conclusione si è pervenuti sulla base di una lettura costituzionalmente orientata delle norme di riferimento; conseguentemente l'Adunanza plenaria ha anche affermato "che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>> per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale".

OFFERTE ANOMALE - VALUTAZIONE DI CONGRUITÀ’

È principio consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio che, ove la stazione appaltante abbia ritenuto congrua l’offerta sulla base delle spiegazioni fornite dall’impresa concorrente in sede di verifica dell’anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo per relationem ai chiarimenti ricevuti, giacche' la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 23.3.2015, n. 1565).

COSTI SULLA SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE MA NON DI DICHIARAZIONE

La ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di cio' nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entita' e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia (ivi, punto 2.9).

In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall’Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla societa' appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri dichiarativi piu' pregnanti (e conseguenza escludenti piu' stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosita' che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima).

Ne discende la conferma del condiviso orientamento secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non puo' risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassativita' della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1-bis, del medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi -).

MEPA - OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA

Il difetto – come nel caso in esame – di effettivi profili di rischiosità afferenti al tema della salute e della sicurezza sul lavoro nell’esecuzione dell’appalto rende sostanzialmente inutile l’inserimento nell’ambito della lex specialis di una clausola la quale ne preveda (ciò che avviene normalmente) l’obbligo di quantificazione sotto comminatoria di esclusione. D’altronde – è stato osservato - il semplice rilievo che il bando nulla prescriva al proposito è sufficiente ad elidere la consistenza della censura, posto che la giurisprudenza ormai prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., per tutte, sez. III, 21 novembre 2014 n.5746) non ritiene l’inserimento nella lex specialis degli oneri di sicurezza alla stregua di quei principi del Codice dei contratti di carattere cogente ed inderogabile per i quali possa farsi luogo ad eterointegrazione delle prescrizioni di gara.

Per quanto riguarda, le specificità del caso in esame, risulta in atti che – per le particolari caratteristiche dell’appalto per cui è causa – i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati fossero sostanzialmente insussistenti (si trattava, come ricordato in narrativa, di un appalto avente ad oggetto la fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita).

VALUTAZIONE SERIETA' DELL'OFFERTA: COSTI DEL LAVORO E DELLA SICUREZZA

Il dato testuale dell’art. 86, c. 3-bis del Dlg 163/2006 prevede «… nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di…servizi …, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al… costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture…». La norma si rivolge alle stazioni appaltanti, imponendo loro, «… nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte…», d’effettuare una specifica valutazione della congruita' dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle imprese concorrenti. Essa invero prevede che i costi in questione debbono essere specificamente indicati, ma tal indicazione è in se' ed oggettivamente funzionale alla verifica di congruita'. Sicche' la mancanza di essa, anche per le imprese partecipanti a gare per appalti di servizi, non giustifica l'automatica esclusione delle stesse imprese dalla procedura comparativa, se la stazione appaltante non ha preliminarmente proceduto ad una verifica sulla serieta' e sostenibilita' dell'offerta economica nel suo insieme (arg. ex Cons. St., III, 13 dicembre 2013 n. 5983; id., n. 3195/2014, cit.; id., 21 novembre 2014 n. 5746).

Come si vede, non opera solo la sanzione espulsiva, non certo la rigorosa valutazione dell’offerta che tali oneri della sicurezza non ha espressamente indicato, onde l’impresa concorrente dev’essere chiamato a specificarli, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa. Ne' giova obiettare che l’art. 87, c. 2 del Dlg 163/2006 esclude dalle giustificazioni siffatti oneri, in quanto, in sede d’anomalia, si accerta la tenuta globale di un’offerta ormai irrevocabile, anche alla luce dei costi per i rischi aziendali, non tal singolo elemento in se'. Esso serve si' alla stazione appaltante, affinche' essa possa adempiere al suo onere, che peraltro esiste pure oltre o indipendentemente da questo procedimento, di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio. Spetta, tuttavia, alla stessa impresa dimostrare, con serieta', la tenuta della sua offerta nell’incorporare gli oneri predetti.

APPALTI LLPP - COSTI DELLA SICUREZZA DA INDICARE NELL'OFFERTA - EFFETTI DELL'OMISSIONE

L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).

La tesi non è condivisibile poiche', come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.

Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice - idoneo a determinare - incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

APPALTO-CONCORSO - ONERI PER LA SICUREZZA

Nel caso di appalto – concorso avente ad oggetto non solo l’esecuzione di lavori, ma anche la progettazione definitiva -esecutiva dell’opera pubblica da restaurare e risanare, gli oneri per la sicurezza (comunque non soggetti a ribasso) non sono rigidamente predeterminati dall’amministrazione appaltante come nell’appalto di lavori, evidenziandoli, il bando, per ammontare meramente indicativo (..). I suddetti oneri devono essere calcolati ed indicati da ciascun concorrente e, costituendo essi un elemento fondante dell’offerta nel suo complesso, devono essere analiticamente giustificati nel loro ammontare, nel rispetto della specifica e rigida disciplina e delle modalita' di redazione del Piano della Sicurezza e Coordinamento (P.S.C. all’interno del quale essi devono essere evidenziati), previste dalla lex specialis. (..) Da quanto riferito emerge con nettezza che la verifica sugli oneri della sicurezza – riguardando un elemento fondante dell’offerta nel suo complesso, riferita alla essenziale componente progettuale dell’appalto – concorso, costituiva una fase procedimentale di controllo a se' stante, assolutamente non riconducibile – ne' sotto il profilo finalistico della verifica ne' sotto l’aspetto procedimentale – alla successiva fase di verifica dell’anomalia, anch’essa soggetta ad una propria specifica disciplina compiutamente e distintamente indicata negli atti costituenti la lex specialis.

VERIFICA OFFERTA ANOMALA - GIUDIZIO DELLA STAZIONE APPALTANTE

Per consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale (ex multis C.d.S., Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36; e, piu' di recente, C.d.S., V, 29 ottobre 2014, n. 5377; id., III, 21 ottobre 2014, n. 5196), in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, atteso che “la valutazione di congruita' deve essere globale e sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare l’affidabilita' dell’offerta nel suo complesso, e non delle sue singole componenti” (Ad. Plen. cit.); di conseguenza, incombe sul soggetto che contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati.

Ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni della p.a. sotto il profilo della logicita', ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruita' dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a. (ex multisC.d.S., III, 13 dicembre 2013, n. 5984; id., V, 26 settembre 2013, n. 4761; id., VI, 20 settembre 2013, n. 4676; T.A.R. Campania, Napoli, I, 6 novembre 2013, n. 4916); e anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalita' tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimita' puo' intervenire, fermo restando l’impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

RIBASSO DI CIRCA 80% IMPORTO A BASE DI GARA - AZZERAMENTO UTILE

Secondo principi ormai consolidati nella prassi delle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, gli oneri interferenziali per la sicurezza debbono essere obbligatoriamente indicati nella formulazione complessiva della offerta economica, in quanto costituiscono un costo per l’impresa il cui onere viene posto a carico della stazione appaltante.

In presenza di un’offerta economica pari ad un ribasso di quasi l’80% dell’importo a base di gara, rispetto alla quale (offerta) la stessa ditta aggiudicataria dichiara di aver pressoche' azzerato l’utile di impresa, non puo' essere fondatamente considerata come un’offerta attendibile.

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA

In una gara per l'affidamento di un appalto, la facolta', ex art. 86, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di procedere alla valutazione della congruita' del ribasso, costituisce espressione di discrezionalita' tecnica riconosciuta dalla legge alle amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile esclusivamente in presenza di macroscopica irragionevolezza o erroneita' fattuale, esercitabile solo qualora la stazione appaltante ritenga, in base ad elementi oggettivi, che vi siano degli indici di anomalia dell'offerta che impongano chiarimenti da parte dell'impresa (ex multis: Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3398).

La determinazione di non esercitare la facolta' di cui all'art. 86 comma 3, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, proprio per la natura discrezionale e residuale del potere contemplato, non necessita nemmeno di essere motivata dalla stazione appaltante (ex multis: Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489).

FORNITURE E SERVIZI INTELLETTUALI - ONERI SICUREZZA AZIENDALI NELL'OFFERTA

Specie nel settore delle forniture e degli appalti di servizi intellettuali (dove il rischio aziendale ha minore possibilita' d’incidenza), il combinato disposto degli art. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nonche' dell’art. 26, comma 6, D.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare gia' in sede di offerta gli oneri per la sicurezza “aziendale”, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014 n. 3056; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 18 aprile 2104 n. 1001). E cio' a maggior ragione, in presenza di una dichiarazione di oneri pari a zero, ovvero quando queste siano comunque di entita' talmente esigua da essere assimilabili a zero (T.A.R. Lazio, Roma, 15 maggio 2014 n. 5146).

In presenza di tali presupposti (presentazione da parte dell’aggiudicataria di una dichiarazione in cui si indica che gli oneri in questione sono pari a zero, mancata dimostrazione da parte della ricorrente di fattori di rischi nell’appalto tali da incidere sulla congruita' dell’offerta, valutazione positiva di congruita' da parte della stazione appaltante), la misura espulsiva apparirebbe frutto di un’impostazione esclusivamente formalistica, che non risponde ne' all’interesse sostanziale dell’amministrazione, ne' alle esigenze di tutela della sicurezza dei lavoratori (nella specie in presenza, peraltro, di una richiesta dichiarazione, da rendersi ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, “di osservare le norme tutte dettate in materia di sicurezza dei lavoratori, in particolare di rispettare tutti gli obblighi in materia di sicurezza e condizioni nei luoghi di lavoro, come dettate dal D.lgs. n. 81/2008”, che l’amministrazione si riserva di verificare).

SERVIZI ALL. IIB CODICE - MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

La recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III – 21/1/2014 n. 280) ha statuito che, nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (allegato II B), "la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del succitato Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio".

COMPUTO DELL'ANOMALIA - DIVIETO DI ACCORPAMENTO OFFERTE

Ai fini dell'esclusione delle offerte anomale vanno considerate quelle presentanti un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse, con esclusione (cosiddetto taglio delle ali) del dieci per cento, rispettivamente, delle offerte di maggiore e di minore ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano detta media.

Sulla base del tenore letterale e logico della norma, nell'articolata operazione di computo dell'anomalia rilevano le singole offerte, a prescindere dall'entita' dei ribassi (cosiddetto criterio assoluto), non essendo desumibile la regola dell'accorpamento, come unica entita', delle offerte con identico ribasso, fatta soltanto eccezione per le offerte che sono collocate a cavallo della percentuale del 10%, le quali vanno escluse dal novero delle offerte prese in considerazione onde eliminare l'influenza, sulla media dei ribassi, di offerte disancorate dai valori medi (Cons. Stato, V, 6.7.2012, n. 3953; idem, ord., 9.7.2014, n. 3021): all'interno dei margini estremi, poiche' la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenuti, le singole offerte devono essere considerate distintamente (Cons. Stato, V, 6.7.2012, n. 3953).

Pertanto la stazione appaltante non puo' considerare come unica offerta i valori di ribasso uguali posti all'interno delle ali.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA FACOLTATIVA DI ANOMALIA EX ART. 86, C.3, DLGS. 163/2006

L'art. 86 comma 3 cdcp costituisce una previsione facoltizzante, volta a riconoscere la sussistenza del potere della stazione appaltante, anche al di la' dei casi di anomalia legislativamente predeterminati. Il legislatore nel riconoscere tale facolta', ha inteso evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, laddove, anche per ragione di economia dei mezzi giuridici, dispone che, perche' si possa attivare la verifica di anomalia facoltativa, occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di "elementi specifici". E tanto induce a ritenere che debba essere motivata la decisione di attendere alla verifica nonostante non ricorrano le condizioni indicate nel comma 2 (cfr. T.a.r. Lazio, Roma, sez. II, 17 aprile 2013, n. 3869, T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. II, 26 giugno 2012, n. 1300).

Nel caso che qui occupa il Collegio l'avvio del procedimento di verifica dell'anomalia viola in modo manifesto l'art. 86 comma 3 del codice dei contratti poiche', si risolve in una generica e immotivata richiesta di giustificazioni (priva di qualsiasi riferimento utile a conoscere quale fosse il sospetto di anomalia dell'offerta).

CONCESSIONI - COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

L'art. 86-comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L'art. 87 dello stesso decreto legislativo dispone, al comma 4, che: «nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che, alla luce di quanto disposto dalle norme sopra riportate, per gli appalti di lavori le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza nella sola fase di verifica dell'anomalia dell'offerta. Non è, pertanto, necessario indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3056).

L'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

I costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalita' di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo, come sopra rilevato, nella fase di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Del resto, se la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha escluso che sussiste finanche per i contratti di appalto di lavori disciplinati dal Codice l'obbligo di indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza, non potrebbe sostenersi, come ha fatto il primo giudice, che tale obbligo trovi applicazione per le concessioni di servizi.

OFFERTA - INDICAZIONE ONERI SICUREZZA

L’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza, non soggetti a ribasso, costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. E, stante la natura di obbligo legale rivestita dall'indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis. Infine, poiche' la medesima indicazione riguarda l'offerta, non puo' ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. St., sez. III, 3 luglio 2013 n. 3565, nonche' sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421, sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849, 8 febbraio 2011 n. 846 e 29 febbraio 2012 n. 1172, ivi citt.).

CONCESSIONE DI SERVIZI - NO OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA

Nella fattispecie viene in rilievo una concessione di servizi pubblici, provvedimento la cui emanazione, ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti pubblici, non soggiace alle norme puntuali recate dal codice, ma ai soli principi generali della materia, principi tra i quali non è annoverabile la regula iuris fissata dalla norma di cui all'art. 87, comma 4, che impone, solo per gli appalti di servizi e di forniture, l'indicazione degli oneri di sicurezza in sede di formulazione dell' offerta economica (cfr., con riguardo ai servizi esclusi dal codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2014, n, 280); - l'obbligo di indicare i costi di sicurezza nella specie non è evincibile neanche da un auto-vincolo assunto dalla stazione appaltante, posto che il bando di gara, per un verso, stabilisce la struttura dell'offerta economica indicando cinque voci senza fare menzionare i costi di sicurezza (..); e, dall'altro, richiama gli artt. 86 e 87 del codice dei contratti pubblici ai soli fini della disciplina della verifica dell'anomalia (…); - posta l'assenza di un vincolo derivante dalla normativa primaria o dalla normativa speciale di gara, deve ritenersi che l'amministrazione abbia correttamente consentito all'impresa prima classificata, attraverso l'esplicazione di un'obbligatoria cooperazione istruttoria, l'indicazione degli oneri di sicurezza evincibili, attraverso un'operazione di scomputo, dall'offerta economica (cfr., sull'illegittimita' dell'esclusione dalla gara ove il bando non abbia previsto l'obbligo di specificazione degli oneri nella disciplina di gara, Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2014, n. 2517).

VERIFICA DI ANOMALIA OFFERTA - MODIFICABILITÀ DELLE GIUSTIFICAZIONI

Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l'amministrazione appaltante e l'offerente, quale mezzo indispensabile per l'effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell'adeguatezza dell'offerta. Invero il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio (al fine di eliminare l'offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), ponendosi l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. In tal senso la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato come il corretto svolgimento del procedimento di verifica presupponga l'effettivita' del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilita' dell'offerta, ma la sicura modificabilita' delle giustificazioni, nonche' l'ammissibilita' di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146).

OFFERTA ANOMALA - VALORI INFERIORI A QUELLI RISULTANTI DALLE TABELLE MINISTERIALI

La Sezione osserva che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, l'offerta deve essere valutata nella globalita' dei servizi e delle prestazioni a questi riferibili, non rilevando (ai fini della verifica della anomalia) che lo svolgimento di un servizio di non rilevante entita', rispetto al complesso di quelli offerti, sia offerto sottocosto, in quanto compensabile con quanto ricavato dallo svolgimento degli altri servizi (caso di offerta di servizio in cui i costi medi della manodopera si discostano in modo enorme da quelli individuati dal decreto ministeriale sul costo del lavoro, Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314). D'altra parte, ai sensi dell'art. 86, del d.lg. n. 163 del 2006, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruita' dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accertato quando risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. St., sez. VI. 22 marzo 2013, n. 1633; 29 maggio 2012, n. 3226)

Un'offerta non puo' essere ritenuta senz'altro anomala e comportante l'automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, giacche' queste ultime non costituiscono parametri inderogabili, ma solo indici del giudizio di congruita'; cosi' che - ai fini del giudizio di anomalia dell'offerta - è necessario che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4306), purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2012, n. 3134).

La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che sebbene, ai sensi degli artt. 17 e 27 del d.lgs. n. 163 del 2006, la procedura riguardante la verifica dell'anomalia dell'offerta non sia obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, tuttavia la stessa è rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale se microscopicamente irragionevole (Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059)

COSTO SICUREZZA AZIENDALE - OMESSA PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS- AFFIDAMENTO INCOLPEVOLE DEL CONCORRENTE

È diffuso l'orientamento dell'immediata, precettivita' degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) riguardo alla necessita' di specificare il costo della sicurezza nelle offerte economiche in gare per l'appalto di lavori pubblici, servizi e forniture, anche in difetto di espressa previsione dei bandi. Ma è altresi' diffuso quell'orientamento che in via eccezionale riconosce, alla stregua del principio generale di favor partecipationis, la prevalenza dell'affidamento incolpevole qualora la lex specialis di gara sia strutturata in modo da indurre in errore i partecipanti circa i requisiti dell'offerta (Cons.St., V. 6.8.2012 n. 4510; T.A.R. Piemonte, I, 9.1.2012 n. 5; id. 4.4.2012 n. 458; T.A.R. Umbria, I, 22.5.2013 n. 301; T.A.R. Campania, II, 21.6.2013 n. 3198). Applicando detti principi, richiamati altresi' nei pareri dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici n. 54 del 23.4.2013 e n. 118 del 17.7.2013, legittimamente la commissione di gara ammette l'offerta economica sebbene non indicante gli oneri della sicurezza aziendale a parte e in modo specifico, tenuto conto che il modello predisposto dalla stazione appaltante non comprende alcuna voce ad essi relativa.

La modulistica predisposta dalle stazioni appaltanti assolve a molteplici fini, rendendo omogenee le offerte e semplificandone l'esame comparativo (cosi' assolvendo a una funzione acceleratoria), nonche' riducendo il rischio di errori. Quest'ultima finalita' sarebbe senz'altro frustrata ove i concorrenti, attenti a non esporsi al rischio di esclusione per errori e omissioni nella redazione dell'offerta, possano essere poi penalizzati per non aver integrato l'apposito modulo predisposto dalla stessa amministrazione appaltante e percio' stesso ingenerante un obiettivo affidamento (T.R.G.A. Trento 16.12.2011 n. 317).

L'aberrante risultato di una siffatta conclusione e la totale confusione e incertezza che deriverebbe alle procedure di gara non necessitano di particolare illustrazione. Basti solo considerare che gli essenziali valori dell'affidamento e della buona fede impediscono che le conseguenze di una condotta, erronea e/o omissiva, della stazione appaltante, non immediatamente percepibile possano essere trasferite sui partecipanti sanzionandoli con l'esclusione (in termini, Cons.Stato, V, 22.5.2012 n. 2973; T.A.R. Umbria 11.7.2012 n. 274).

PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI GIUDIZIO DI ANOMALIA

La giurisprudenza consolidata afferma che occorre una motivazione analitica e specifica solo nel caso che le giustificazioni vengano respinte, mentre quando vengono accolte è sufficiente che esse vengano richiamate a guisa di motivazione per relationem. Nella stessa logica, la giurisprudenza consolidata afferma che, a seguito dell'impugnativa del secondo graduato, il sindacato giurisdizionale sull'accettazione delle giustificazioni fornite dall'aggiudicatario è ammesso solo con riferimento ai vizi di manifesta e macroscopica erroneita' e irragionevolezza; invero il giudizio di accettazione è espressione di un apprezzamento discrezionale riferito alla convenienza complessiva dell'offerta. Un terzo principio consolidato in giurisprudenza è che l'eventuale incongruita' di taluni prezzi, o di talune voci di costo, non comporta necessariamente l'anomalia dell'offerta nel suo insieme, giacche' quello che ha rilevanza determinante è, in ogni caso, l'importo complessivo.

OBBLIGO DI INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA

Nell'ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all'onere d'indicare, a pena di esclusione, i costi di sicurezza aziendale, l'esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione verrebbe a colpire, in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e del favor partecipationis, i concorrenti che hanno presentato un'offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall'allegato modulo d'offerta, per cui la stazione appaltante, in osservanza del suddetto principio del favor partecipationis, deve ammettere a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 novembre 2013, n. 1254). Infatti, seppure l'articolo 86, comma 3 bis del decreto legislativo 163 del 2006 obbliga gli enti aggiudicatori a predisporre le gare d'appalto e a valutare l'anomalia delle offerte tenendo conto della congruita' e sufficienza, tra l'altro, dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere espressamente indicati nelle offerte, la disposizione normativa individua espressamente come sue destinatarie le stazioni appaltanti che sono pertanto obbligate, innanzitutto, a prevedere, nel disciplinare di gara, che le offerte economiche rechino la espressa indicazione dei costi della sicurezza aziendale; quindi, nell'ambito del procedimento di valutazione della anomalia delle offerte, le stazioni appaltanti dovranno verificare la congruita' e l'adeguatezza degli oneri per la sicurezza; la disposizione, peraltro, analogamente alla norma recata dall'articolo 87, comma 4 del medesimo codice, non contempla espressamente l'omessa indicazione, nell'offerta economica, dei costi della sicurezza aziendale tra le cause di esclusione automatiche dalle procedure di affidamento. Ne deriva che, indubbiamente, la mancanza di esplicita previsione nella lettera di invito e nel disciplinare di gara dell'obbligo di indicazione, nell'offerta economica, dei costi per la sicurezza, costituisca violazione degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo 163 del 2006 da parte, innanzitutto, della stazione appaltante, responsabile della redazione del bando e del disciplinare di gara; tale illegittimita', peraltro, non puo' pregiudicare le ragioni dell'impresa che abbia riposto legittimo affidamento nella regolamentazione della gara disposta dalla stazione appaltante, redigendo un'offerta economica perfettamente conforme a quanto richiesto. L'esclusione di tale impresa, oltre che in violazione del principio del legittimo affidamento, non tiene conto della norma di cui all'articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti pubblici, laddove sono indicate le cause tassative di esclusione.

OBBLIGO INSERIMENTO ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI

Le imprese partecipanti ad una gara d'appalto, sia essa di servizi o di forniture o di lavori (cfr. a tal proposito, da ultimo, CdS, III, 23.1.2014 n. 348 che, analogamente, non distingue tra le varie tipologie di gara), devono necessariamente includere nell'offerta, opportunamente scorporati onde consentire l'esatta valutazione della congruita' dell'offerta stessa, oltre agli oneri di sicurezza da interferenza, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura puo' variare in relazione al contenuto dell'offerta economica: di questi oneri l'ordinamento prevede, infatti, l'indicazione con norme immediatamente precettive (cfr. i citati artt. 86, III comma bis del DLgs n. 163/2006 e 26, VI comma del DLgs n. 81/2008) e tali da eterointegrare, in virtu' del loro carattere imperativo (in ragione degli interessi di ordine pubblico che tutelano, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori), l'eventuale omissione o la diversa regolamentazione contenuta nella legge di gara.

Relativamente agli appalti di lavori pubblici, la quantificazione rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'art. 100 del DLgs n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 131 del codice non puo', invero, che riferirsi agli oneri di sicurezza per le interferenze, e cio' sia perche' detti oneri sono necessariamente individuati dall'Amministrazione, sia perche' essi soggiaciono – ferma la possibilita' di integrazione migliorativa - al divieto di compressione.

Dunque, gli oneri di sicurezza costituiscono un elemento essenziale dell'offerta, sicchè la loro omessa indicazione è vicenda ricompresa nell'elenco delle cause specifiche di esclusione previste dall'art. 46, I comma bis del Dlgs 163/2006: ne' potrebbe ricorrersi al potere di soccorso, in quanto tale ulteriore fase presuppone, in ogni caso, che l'offerta economica sia completa nei suoi elementi essenziali (elementi tra i quali vanno appunto annoverati, come si è detto, i costi relativi alla sicurezza); talchè se si consentisse l'integrazione postuma, in sede di verifica dell'anomalia, di un'offerta originariamente incompleta, si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti (cfr. CdS, III, 23.1.2014 n. 348 cit.).

OBBLIGATORIETÀ DELL’INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI E DA INTERFERENZE

Ritiene il Collegio che la mancata indicazione dei costi di sicurezza nelle offerte delle prime due graduate costituisca causa di esclusione delle relative offerte.

Tale omissione determina l’esclusione sia in forza delle plurime concordanti disposizioni di gara contenute nel Bando, nei Chiarimenti, nel Capitolato e nel DUVRI, sia in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo.

Premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualita' ed entita' della sua offerta), va chiarito che secondo il Collegio l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri comporta la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.

Secondo il Collegio, poi, cui pure l’omessa specificazione dei costi per la sicurezza c.d. “da interferenza” è causa di esclusione dalla gara, sebbene essi vadano indicati nell’esatto ammontare predeterminato dalla stazione appaltante.

Osserva il Collegio che la loro mancata indicazione è causa di indeterminatezza dell’offerta al pari della mancata specificazione dei costi cc.dd. “aziendali”.

Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ( ma v. anche il gia' citato art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008 ), l’offerta deve essere rispettosa del costo relativo alla sicurezza, senza alcuna distinzione; e tale costo nel suo complesso deve risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche della fornitura, in ragione degli interessi di ordine pubblico sottesi a tale previsione, posta a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e della stessa sicurezza pubblica.

Peraltro, l’art. 87, comma 4, sopra citato dispone a sua volta che "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

Se gli oneri da interferenza non vengono dunque espressamente indicati, non è possibile dimostrare che tali costi siano stati presi in considerazione ed effettivamente calcolati in sede di predisposizio ne dell’offerta, ne' è possibile dedurre la necessaria consapevole formulazione dell’offerta stessa con riguardo ad un aspetto essenziale d’essa.

L’indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta e non puo' ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell’anomalia, perche' si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta; peraltro, l'omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un'ipotesi di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice", idoneo a determinare "incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta" per difetto di un elemento essenziale di quest'ultima.

La sanzione per l’omessa indicazione degli oneri stessi – sia aziendali che da interferenza – è, dunque, l’esclusione dell’offerta dalla procedura perche' incompleta e/o indeterminata; in caso contrario si giungerebbe alla conseguenza della vanificazione delle disposizioni del codice dei contratti sopra citate, che ne impongono la specifica indicazione.

ONERI PER LA SICUREZZA - MANCATA INDICAZIONE - ESCLUSIONE

"L'indicazione degli oneri per la sicurezza costituisce un requisito ineliminabile, quanto meno per gli appalti di forniture e di servizi, e comporta in caso di omissione, anche a prescindere dalla mancata indicazione nel bando, l'esclusione dalla gara", vertendosi in "uno dei casi di eterointegrazione del bando con le norme di legge" (T.A.R. Toscana, sez. II, 26 novembre 2013, n. 1630).

GIUDIZIO ANOMALIA SINDACABILE SOLO PER MANIFESTA ILLOGICITA'

La verifica delle offerte anomale nei pubblici appalti (disciplinata dagli artt. 87 e 88 del D.Lgs. 163/2006) consiste nel riscontro di serieta', credibilita' e sostenibilita', sotto il profilo economico-finanziario, dell'offerta formulata dall'impresa, attraverso valutazioni di natura tecnica, fondate su un'istruttoria adeguata. La ratio dell'istituto, come è noto, è quella di evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualita' nell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento. Occorre poi aggiungere che le valutazioni compiute dall'Amministrazione, in sede di riscontro dell'anomalia delle offerte, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, sindacabile in sede giurisdizionale nelle sole ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione, errori di fatto o insufficiente istruttoria.

ONERI DA RISCHIO SPECIFICO - INTEGRAZIONE IN FASE DI VERIFICA ANOMALIA - AMMESSA

Nelle procedure aventi ad oggetto gli appalti di cui all'allegato II B, l'obbligo di specificare gli oneri della sicurezza nella offerta economica a pena di esclusione dalla gara non puo' farsi discendere automaticamente dall'art. 26 comma 6 del D. L.vo 81/08, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte" valutino l'adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza: e' ben vero che quest'ultimo deve essere "indicato e risultare congruo rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture", ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione nella offerta economica (TAR Piemonte, sez. I, 21 dicembre 2012 n. 1376).

Naturalmente, va ribadito che tale conclusione non equivale ad esentare le imprese concorrenti dall'onere di indicare in gara gli oneri da rischio specifico, ma solo a rimandare l'esposizione di tali oneri nella sede, eventuale, del controllo di anomalia dell'offerta, sede nella quale il concorrente dovra' giustificare la sostenibilita' e l'attendibilita' della propria offerta economica anche alla luce dell'incidenza sul prezzo offerto degli oneri per la sicurezza, che in tale occasione - ma solo in questa - dovranno essere specificamente indicati.

L'orientamento piu' recente del giudice di appello, che il collegio reputa piu' ragionevole e decisamente piu' convincente, è quello efficacemente riassunto da Consiglio di Stato, sez, III, 10 luglio 2013, n. 3706, il quale, anche in riferimento ad appalti di servizi di cui all'allegato II A del Codice dei Contratti, sembra ormai orientato ad escludere che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza nell'offerta economica possa comportare ex se l'esclusione del concorrente, potendo l'esclusione conseguire "soltanto all'esito – s'intende, ove negativo, di una verifica piu' ampia sulla serieta' e sulla sostenibilita' dell'offerta economica del suo insieme" (in senso analogo, ancora piu' di recente, Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5070).

Sotto quest'ultimo profilo, va rilevato che, nel caso di specie, tale verifica a posteriori è stata effettuata dalla commissione di gara in sede di verifica di congruita' e si è conclusa positivamente per entrambi i raggruppamenti aggiudicatari.

COSTO MANODOPERA - SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI - GIUSTIFICAZIONE

Ai sensi dell'art. 86, comma 3 del D.lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti, anche a prescindere dal raggiungimento della soglia di anomalia del ribasso, possono valutare la congruità di ogni offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa. E il costo del lavoro costituisce senza dubbio una componente significativa dell'offerta, specie in un appalto di servizi quale era, nel caso di specie, quello messo a gara. Chiarito quanto precede appare nella specie incontroverso che la misura dei costi orari del personale indicata dall'aggiudicataria nelle tabelle fornite in risposta ai rilievi mossi dalla Commissione risulti inferiore non solo a quanto previsto in sede nazionale dal decreto ministeriale del 24 febbraio 2009, ma anche dei rilevamenti statistici operati a livello locale dal Comitato provinciale a cui partecipano anche le organizzazioni dei lavoratori. (..) La giurisprudenza ritiene (..) pacificamente che eventuali difformità dei costi del personale indicati dalle imprese offerenti rispetto a quelli riportati nelle tabelle ministeriali debbano essere rigorosamente giustificati attraverso una puntuale dimostrazione che a livello aziendale la concorrente sia in grado di sostenere (legittimamente) oneri inferiori rispetto alle medie nazionali.

In relazione al quantum del danno il Collegio ritiene di poter fare riferimento al criterio presuntivo secondo cui il mancato utile dell'impresa può essere determinato nella percentuale del 10% dell'importo a base d'asta al netto del ribasso (Cons. Stato, V, 27/03/2013, n. 1833), percentuale che, tuttavia, in base alla altrettanto ragionevole presunzione che l'impresa durante tutta la durata dell'appalto non sia rimasta inoperosa, ma abbia utilizzato aliunde la propria capacità produttiva, in assenza di prova contraria, deve essere ridotta al 5% (..) Quanto al danno curriculare, premesso che la sua esistenza può essere ritenuta in re ipsa, per il fatto stesso dell'impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall'esecuzione dell'appalto in controversia nell'ambito di futuri procedimenti simili di gara cui la stessa ricorrente potrebbe partecipare (Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2012 n. 2546) il Collegio ritiene di poterne operare una valutazione equitativa nella misura del 2% dell'importo a base d'asta al netto del ribasso. (..) Alle somme come sopra determinate dovranno essere aggiunta la rivalutazione monetaria e gli interessi sul complessivo importo via via rivalutata nel tempo fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, dopo la quale decorreranno solo gli interessi sul capitale rivalutato.

MANCATA INDICAZIONE COSTO DEL LAVORO - AMMISSIONE ALLA GARA

L’esclusione della ditta ricorrente è stata motivata dall’assenza di una dichiarazione sostitutiva attestante, ai fini di cui all’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006, che l’offerta fosse stata formulata “considerando il costo del lavoro calcolato sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia previdenziale e assistenziale applicabili”, prevista dal punto C, lett. o, del disciplinare di gara a pena di esclusione.

Tale dichiarazione relativa al costo del lavoro attiene solo alla valutazione di possibile anomalia dell’offerta ex art. 86 codice di contratti pubblici e la stazione appaltante potra' effettuare tale valutazione, se del caso, in un momento successivo della procedura, in sede di verifica dell’anomalia, oppure a ovviare a tale omissione mediante richiesta di integrazione ex art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.

Dal punto di vista sostanziale, l’aspetto del costo del lavoro ai fini dell’anomalia dell’offerta non assume significato determinante tale da comportare l’esclusione in quanto, secondo giurisprudenza, il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l'automatica esclusione dalla gara pubblica dell'impresa alla quale si imputa tale trasgressione ma costituisce un importante indice di anomalia dell'offerta, che dovra' essere verificata mediante un giudizio complessivo di remunerativita', consentendo quindi all'impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito (T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 26-02-2011, n. 214; cfr anche Cons. Stato Sez. VI, 29-05-2012, n. 3226; T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 24-05-2012, n. 596; T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 19-04-2012, n. 387).

VERIFICA OFFERTA FACOLTATIVA - OBBLIGO MOTIVAZIONE

Come ribadito anche da recente giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 aprile 2013, n. 3869), la norma di cui all'art. 86, comma 3, cdcp subordina l'esercizio del potere di verifica, in tale ipotesi, alla indicazione di specifici elementi attinenti l'offerta, dai quali si possa supporre l'inattendibilita' dell'offerta e la conseguente necessita' di sottoporla a controllo.

MOTIVAZIONI GIUDIZIO ANOMALIA

Non puo' ritenersi che sia stato violato il principio di continuita' e concentrazione delle operazioni di gara in una sola seduta, quando il seggio di gara decide di sospendere la gara per verificare piu' attentamente e piu' serenamente la regolarita' e/o conformita' alle prescrizioni della lex specialis di gara della documentazione, presentata dai concorrenti.

Secondo un condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sent. n. 6061 del 29.11.2012; idem n. 5703 del 12.11.2012; idem n. 4785 del 10.9.2012; idem n. 3934 del 5.7.2012; idem n. 2552 del 3.5.2012; idem n. 1183 del 29.2.2012; C.d.S. Sez. III Sent. n. 4322 del 15.7.2011; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 2055 dell'1.4.2011; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1925 del 29.3.2011) nelle gare d'appalto l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprime un giudizio di non congruita' sull'offerta anomala, mentre non sussiste uguale obbligo, in caso di esito positivo della verifica di anomalia, risultando esaustiva la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente aggiudicatario, se ritenute congrue ed adeguate.

FACOLTATIVITA' COMUNICAZIONE ART. 79 E VERIFICA ANOMALIA NEI SETTORI ESCLUSI

L'obbligo previsto dall'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non è assistito da alcuna espressa sanzione ed incide semplicemente (come da pacifica giurisprudenza) sulla decorrenza del termine d'impugnazione, non anche sulla legittimita' degli atti di gara.

Per cio' che concerne le censura relativa all'omessa attivazione della verifica di anomalia, il Collegio rileva che la procedura in esame riguarda l'affidamento di un servizio di maschere che rientra tra i servizi ricreativi, culturali e sportivi di cui all'allegato II B del codice degli appalti, disciplinati esclusivamente dagli artt. 65, 68 e 225 del D.lgs. 163/2006. Pertanto, nel caso di specie, la stazione appaltante non era tenuta a procedere ad una verifica della pretesa anomalia (cfr. Cons. Stato, III, 15 marzo 2013, n. 1548).

Del resto, lo stesso art. 86, comma 3° del D.Lgs. n. 163/2006 (invocato da parte ricorrente, ma non applicabile al servizio in questione in base alla disposizione contenuta nell' art. 20 del codice appalti) prevede soltanto una "facolta'" per la stazione appaltante di procedere a verificare di congruita' delle offerte, facolta' che puo' essere esercitata motivando in ordine alle ragioni ed agli elementi di fatto sulla base dei quali essa si sia risolta nel senso della verifica facoltativa, mentre alcuna motivazione è richiesta quando l'amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facolta' (cfr. Cons. Stato, III, 10 maggio 2013, n. 2533).

DETERMINAZIONE DEL PUNTEGGIO PER VALUTARE L'OFFERTA

Per giurisprudenza consolidata, la stazione appaltante gode di piena discrezionalita' nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, purche' pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicita'.

In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica puo' essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalita', con possibilita' di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che "il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica piu' elevata di altre" (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 gennaio 2013, n. 12; Cons. di St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102).

SETTORI SPECIALI - INDIVIDUAZIONE OFFERTE ANOMALE

Nell'interpretazione dell'art. 206 cit., ove non vengano specificati nella legge di gara i criteri per l'individuazione delle offerte anormalmente basse, la Stazione appaltante è libera di valutare se assoggettare o non a verifica di anomalia determinate offerte, regolandosi sulla base del contenuto delle stesse (TAR Lazio, Sez. III ter, 9.12.10, n. 35816).

VALUTAZIONE OFFERTA - INDIZI DI INCONGRUITA'

L’offerta dell’aggiudicataria espone una risorsa aggiuntiva a costo zero per la stazione appaltante perche' gia' remunerata altrove, non un determinato suo lavoratore gia' impiegato in un’altra e specifica commessa. Sicche' cio' che rileva, affinche' l’offerta si dica, o no, congrua, è la maggior o minore flessibilita' organizzativa del lavoro dell’aggiudicataria nell’uso delle risorse umane di volta in volta disponibili per integrare il team offerto, non se, dove e come siano espletate le altre commesse di riferimento. Tanto segnatamente se si considera che, nell’ambito del team, l’addetto in prevalenza all’attivita' di riparazione hardware e l’addetto da utilizzare in base alle attivita' operative e non pianificabili non hanno una necessaria collocazione predefinita in un dato presidio. I dati oggetto di contestazione, dunque, al piu' possono esser indizi, non dimostrazione seria della manifesta illogicita' del giudizio sull’anomalia di tal offerta, onde scolora l’argomento basato sui calcoli inerenti ai costi dell’undicesima risorsa, di cui si predica la necessaria presenza diuturna, perche' la diuturnita' è sempre risultante della predetta organizzazione, non gia' della statica dotazione organica del personale dell’aggiudicataria.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - OBBLIGO E FACOLTA'

Mentre l'art. 86, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 impone un obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia da quella stessa previsione individuati, il successivo comma 3 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica sempre che l'offerta, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi specifici, da indicare ovviamente con idonea motivazione, anormalmente bassa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 luglio 2011, n. 4489). In sostanza, la citata disciplina distingue tra obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge e facolta' riservata all'Amministrazione di ipotizzare autonomamente, in base ad elementi specifici, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti.

Nel caso di specie, l'Amministrazione non ha rilevato alcuno di quegli specifici elementi che la potevano indurre a dubitare della congruita' dell'offerta della appellante e a giustificare la decisione di sottoporla a verifica di anomalia; pertanto, la decisione del TAR di censurare tale comportamento per irragionevolezza è da ritenersi erronea, in quanto finisce per interferire con il merito amministrativo, la cui discrezionalita' tecnica non è sindacabile in assenza dei presupposti che possano giustificare il suddetto sindacato, sconfinando altrimenti il Giudice nella sfera riservata dalla legge alla valutazione discrezionale della P.A. (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312).

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ANOMALE - PRINCIPI SOTTESI

La regola posta dal disciplinare di gara per la valutazione delle offerte anomale deve essere letta complessivamente alla luce dei principi che governano la materia, cosi' come posti dal codice dei contratti pubblici.

L'art. 1363 cod. civ. valido per l'interpretazione anche degli atti amministrativi prevede che le singole disposizioni di un provvedimento devono essere interpretate le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che deriva dal complesso dell'intero provvedimento; a cio' va aggiunto il principio di conservazione degli atti giuridici, art. 1367, le disposizioni devono essere interpretate rinvenendone un effetto, e l'art. 1369, vale a dire che le singole disposizioni devono essere inteso in senso piu' appropriato alla natura dell'articolato. Pertanto, nel caso di specie, non si puo' prescindere dalla regola primaria posta dal disciplinare di gara, cioè che la valutazione della congruita' della non congruita' delle offerte deve essere svolta sulla base delle relative norme di legge, a partire dall'art. 86 e ss. D. Lgs 163/2006.

Dato quanto sopra, non si puo' quindi prescindere dalla regola primaria posta dal disciplinare, cioè che la valutazione della congruita' della non congruita' delle offerte deve essere svolta sulla base delle relative norme di legge, a partire dall’art. 86 e ss. D. Lgs 163/2006.

LA VERIFICA DELL'ANOMALIA E' RISERVATA ALL'AMMINISTRAZIONE

Con riferimento alla mancata attivazione del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, non si puo' chiedere in giudizio che il giudice compia la verifica di anomalia sulle offerte, in sostituzione dell'amministrazione. Infatti, il giudice si puo' sostituire all'amministrazione pronunciandosi sulla fondatezza della pretesa solo se ricorrono due condizioni: - che l'inerzia dell'amministrazione sia illegittima (art. 31, c. 1, c.p.a.);- che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalita' e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione (art. 31, c. 3, c.p.a.).Vi è poi una clausola di chiusura del sistema, contenuta nell'art. 34, c. 2, c.p.a., a tenore del quale "in nessun caso il giudice puo' pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati". Pertanto, il giudice puo' verificare la legittimita' della verifica di anomalia gia' compiuta dall'amministrazione, ma non puo', nel giudizio di cognizione, sostituirsi all'amministrazione compiendo per la prima volta la verifica di anomalia.

VALUTAZIONE CONGRUITÀ OFFERTA

La valutazione della congruita' di un'offerta concerne la serieta' della proposta nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. III, 8.10.2012, n. 5238; sez. VI, 7.9.2012, n. 4744; sez. V, 12.3.2012, n. 1369), salvi i casi di “voci che, per il loro peso e la loro incidenza complessiva, potrebbero rendere l'intera operazione economica implausibile” ( TRGA Trento, 7.3.2013, n. 71; C.d.S., sez. V, 12.11.2012, n. 5703).

L’operato della Commissione, (..), non si è limitato alla critica ad una singola voce ma ha mirato, con giudizio esente da macroscopiche erroneita' o irragionevolezze, ad accertare se l'offerta fosse complessivamente attendibile e affidabile.

Nel caso di specie e’ condivisibile anche l’operato della Commissione che, applicando puntualmente la disciplina posta a garanzia del personale prevista nel bando di gara, ha preteso le giustificazioni sull’effettiva applicazione del contratto integrativo per l’edilizia, tenuto oltretutto conto che si tratta di settore esposto al fenomeno del reclutamento della manodopera con metodologie extra ordinem.

COMMISSIONE DI GARA - ILLEGITTIMA GRADUAZIONE DEL PUNTEGGIO

Il disciplinare di gara prevedeva che la Commissione dovesse assegnare i punteggi relativi all’offerta tecnica (per complessivi 80 punti da spartire tra vari parametri), moltiplicando un coefficiente graduato (offerta ottima coefficiente 1,00; distinta 0,80; buona 0,60; sufficiente 0,30; insufficiente 0,00) per il punteggio fisso attribuito dal disciplinare stesso ad ogni singolo parametro preindividuato (ad es. per il parametro “attenzione all’utenza” venivano riconosciuti 5 punti fissi).

Cosi', esemplificando quanto disposto dal disciplinare, in relazione al parametro attenzione all’utenza, un’offerta ottima avrebbe ottenuto il punteggio 5 x 1,00 = 5 punti, mentre un’offerta solo sufficiente avrebbe ottenuto il punteggio 5 x 0,30 = 1,5 punti e cosi' via.

La Commissione, invece, ha graduato anche il punteggio fisso assegnato dal disciplinare ad ogni singolo parametro, moltiplicandolo per il coefficiente prescelto tra quelli indicati dal disciplinare stesso (cioè 1- 0,8- 0,5- 0,3 - 0) ed attribuendo il relativo prodotto alla corrispondente offerta di ciascun concorrente (per es. alla ricorrente e all’aggiudicataria per il parametro “attenzione all’utenza” sono stati assegnati punti 4 e 3,50 (graduando i 5 punti fissi previsti dal disciplinare per tale parametro) e l’identico coefficiente di 0,80 , con conseguente attribuzione dei punteggi di 3,20 (4 x 0,80) e 2,80 (3,50 x 0,80).

Non v’è dubbio, pertanto, come siffatta operazione si appalesi illegittima.

GIUDIZIO ANOMALIA - NON C'E' L'OBBLIGO DI INDICAZIONE PREVENTIVA PARAMETRI VALUTAZIONE

La stazione appaltante, in caso di sospetto di anomalia, è tenuta e chiedere le giustificazioni e i chiarimenti necessari, ma non ha l’obbligo di indicare preventivamente il parametro che utilizzera' per le valutazioni finali, purche' risulti adeguatamente motivato il giudizio finale.

COSTI SICUREZZA - VERIFICA ANOMALIA OFFERTA

In linea generale va osservato che non è in contestazione la necessita' - evidenziata dalla copiosa giurisprudenza citata dalla ricorrente - che l'offerta esponga sia i costi per la sicurezza da interferenze, sia i costi per la sicurezza da rischio specifico, in conformita' con quanto stabilito dagli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.l.vo 2006 n. 163. Nondimeno, le norme ora indicate non individuano specifiche modalita' di esposizione dei costi per la sicurezza, qualunque essi siano. (..) Pertanto, cio' che è necessario è che dall'offerta presentata risulti l'esposizione tanto dei costi da interferenze, quanto dei costi per la sicurezza da rischio specifico.

La giurisprudenza ha precisato che la motivazione della verifica di congruita' non richiede un particolare livello di dettaglio in caso di esito favorevole, sicche' anche il richiamo alla documentazione di gara soddisfa l'esigenza motivazionale. In particolare, si è evidenziato che nel giudizio sulla congruita' di un'offerta, è richiesta una rigorosa ed analitica esplicitazione argomentativa nel caso di giudizio negativo; nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo. In altre parole, la positiva valutazione di congruita' della presunta offerta anomala è sufficientemente istruita e motivata per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime non siano manifestamente illogiche ( tra le piu' recenti, si veda T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 04 marzo 2013, n. 2282). (..) Nel giudizio sulla congruita' di un'offerta, è richiesta una rigorosa ed analitica esplicitazione argomentativa nel caso di giudizio negativo; nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo. In altre parole, la positiva valutazione di congruita' della presunta offerta anomala è sufficientemente istruita e motivata per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime non siano manifestamente illogiche ( tra le piu' recenti, si veda T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 04 marzo 2013, n. 2282).

TAGLIO DELLE ALI - ESCLUSIONE ILLEGITTIMA DELLE OFFERTE

C’è un vizio che concerne l’aggiudicazione provvisoria alla concorrente quarta classificata, dopo l’esclusione per anomalia dell’offerta, a cui era stato assegnato il primo posto in graduatoria.

In conformita' all’art. 30 della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993 e all’art. 86, comma 1, del citato d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), l’Amministrazione doveva infatti valutare la congruita' delle offerte, che presentassero un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento arrotondato all’unita' superiore, “rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” che superassero detta media. Un meccanismo, quello riportato, definito come “taglio delle ali”, poiche' implicante l’eliminazione del 10 per cento delle offerte di maggiore e di minore ribasso nella determinazione della soglia di anomalia, al fine di escludere per la fissazione della stessa le offerte marginali.

Dal cosiddetto taglio delle ali, tuttavia, non poteva derivare l’automatica esclusione di dette offerte marginali, anche in rapporto alle quali – dopo la determinazione della soglia di anomalia – doveva effettuarsi la prevista valutazione di congruita', a norma del successivo art. 87 del Codice dei contratti pubblici (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. Stato, V, 30 agosto 2004, n. 5656).

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI

I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruita' dell'offerta sotto tale profilo, ai sensi dell'art. 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163: di modo che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti puntualmente (e rigorosamente) giustificato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, nr. 1451; in termini, anche Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2010, nr. 4783).

Del pari consolidato è l'indirizzo secondo cui la verifica di anomalia dell'offerta deve avere a oggetto la congruita' dell'offerta economica non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, ma nella sua interezza e globalita', servendo le giustificazioni dell'impresa, e il contraddittorio che su di esse s'instaura ai sensi del citato art. 86, ad accertare l'effettiva sostenibilita' e affidabilita' dell'offerta nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2010, nr. 188).

PREGRESSA ESPERIENZA QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA

Nel caso in cui l’offerta tecnica abbia ad oggetto non un progetto o un prodotto, bensi' un facere da valutare sulla base di criteri quali-quantitativi tra cui la pregressa esperienza dell’operatore e la solidita' ed estensione della sua organizzazione imprenditoriale, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta (criteri di selezione dell’offerta) e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente (criteri di selezione dell’offerente), assume una valenza attenuata, nel senso che dagli aspetti organizzativi d’impresa e dall’esperienza maturata da un concorrente ben possono trarsi indici significativi dell’affidabilita' dell’incarico e della qualita' delle prestazioni professionali richiesti dalla stazione appaltante (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 02.10. 2009, n. 6002 e Cons. St., sez. IV, 25.11.2008, n. 5808).

Osserva il Collegio che i requisiti chiesti dal bando per l’affidamento del servizio in questione, quali “l’esperienza maturata nella consulenza del lavoro” ovvero “l’esperienza specifica sul campo”, nonche' le esperienze pregresse dei singoli professionisti, rappresentano indubbiamente indici significativi della qualita' della prestazione direttamente riconducibili, come tali, alle caratteristiche obiettive dell’offerta esplicitate nella lex specialis di gara e, dunque, adatti a porsi quali parametri di valutazione relativi al merito tecnico.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - TABELLE COSTI MEDI DEL LAVORO PERIODICAMENTE PREDISPOSTE DAL MINISTERO DEL LAVORO

È noto che nella valutazione della congruita' delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2006 , n. 1598).

I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relative al costo del lavoro negli appalti di servizi, dunque, non fissano criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di mancato rispetto, all'esclusione automatica dell'offerta, dovendo per contro, in caso di sensibile scostamento, la stazione appaltante disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell'art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, in linea con il principio a codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE - secondo cui i concorrenti devono avere la possibilita' di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi.

D'altra parte lo stesso d.m. Lavoro 16 giugno 2005 precisa all'art. 2 che costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione ai benefici contributivi e fiscali di cui l'impresa puo' usufruire (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 23 luglio 2007, n. 632).

È noto, in punto di diritto, che gli spazi riservati al Collegio ai fini della valutazione dell'operato dell'amministrazione risentano del peculiare carattere tecnico-discrezionale dell'operato della Commissione. Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta sospettata di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salve le ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (giurisprudenza consolidata: cfr., ex aliis, Consiglio Stato, a.p., n. 36 del 29 novembre 2012, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 gennaio 2009 n. 497 e 20 maggio 2008 n. 2348; TAR Campania Napoli, Sez. I, 3 luglio 2009 n. 3717).

VALUTAZIONI TECNICHE DELLA STAZIONE APPALTANTE - ECCESSO DI POTERE

Dal raffronto tra la valutazione effettuata dall’amministrazione e quella svolta dall’appellante risulta evidente come si tratti di due diversi “punti di vista” senza che emergano elementi per ritenere preferibile l’una o l’altra opzione. La mera opinabilita' tecnica della valutazione effettuata non è sufficiente a fare ritenere illegittima l’attivita' posta in essere dall’amministrazione. Diversamente argomentando si consentirebbe al giudice di effettuare, in sostituzione dell’amministrazione, non ammesse valutazioni di merito.

L’esigenza di volere avere, anche in questo ambito, parametri oggettivi di riferimento costituiti dai «listini ufficiali dei fornitori» con la puntualizzazione che verranno presi in esame prezzi inferiori soltanto con una «dichiarazione del rivenditore che riporti lo sconto applicato all’impresa» si sottrae percio' alle censure di irragionevolezza tecnica.

AMMISSIONE DI MENO 5 OFFERTE: MENO PREGNANTE L'OBBLIGO MOTIVAZIONALE DI RICORSO ALLA VERIFICA DI CONGRUITA'

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale , con riferimento alla previsione dell’art. 86 comma 3 cit. , la determinazione della stazione appaltante di attivare la verifica facoltativa dell'anomalia da detta norma prevista, va espressamente e adeguatamente motivata dall'amministrazione aggiudicatrice, che ha l'onere di esplicitare gli elementi di fatto sulla base dei quali la stessa si sia risolta nel senso di attendere alla verifica di anomalia, anche per le ulteriori offerte diverse da quelle per le quali la verifica di congruita' è obbligatoria ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 86 del codice dei contratti pubblici. Tali elementi di fatto, da enunciare nell'apparato motivazionale, devono concernere i profili critici dell'offerta sulla base dei quali quest'ultima appaia comunque sospetta di anomalia, cosi' da indurre la stazione appaltante a disporne la verifica di congruita', nonostante non risulti tale alla stregua dei criteri obiettivi di cui ai commi precedenti.

Il sistema cosi' delineato non trova pero' applicazione, in base a quanto espressamente previsto dall’art. 86 comma 4, allorquando il numero complessivo delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque. In tale ipotesi le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.

Mentre la verifica facoltativa di anomalia di cui al terzo comma, aggiuntiva rispetto alle ipotesi di verifica obbligatoria, rimanda ad un onere motivazionale preciso e stringente a carico della stazione appaltante, dovendo essere esplicitati gli elementi specifici per i quali si ritiene di dovere sottoporre a verifica offerte che, alla stregua dei parametri previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 86, non sono sospette di anomalia, nel diverso caso di cui al comma 4, in cui per il numero di offerte ammesse non possono operare i criteri oggettivi e predeterminati di individuazione della offerte sospette di anomalia, e la verifica di congruita' è solo facoltativa, l’onere motivazionale si attenua , non risultando la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice ancorata ad alcun parametro normativamente predeterminato.

Mentre nel primo caso,infatti, l’amministrazione aggiudicatrice dovra' dare conto, ( anche in considerazione delle implicazioni di simile scelta sulle esigenze di speditezza del procedimento), delle ragioni per le quali vengono sottoposte a verifica offerte che, in base ai parametri di legge, non sono da considerarsi potenzialmente anomale ( e benche', quindi, non siano sospette di anomalia), nel caso di procedimenti con un numero di offerte ammesse particolarmente ridotto ( perche' inferiori a cinque) qualunque elemento che ragionevolmente valga ad introdurre un sospetto di anomalia puo' giustificare il ricorso alla verifica di congruita': e il sindacato del giudice amministrativo su simile scelta discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice è ipotizzabile soltanto nei limiti della manifesta irragionevolezza della determinazione adottata.

METODOLOGIA DISCREZIONALE DI VERIFICA DELL'OFFERTA

L’approccio analitico del gruppo di lavoro costituisce una precisa scelta metodologica volta a raffrontare per ogni singola lavorazione il tempo della manodopera risultante dall’analisi formulata dall’Impresa concorrente con quello di progetto.

Tale metodologia non si esaurisce nella registrazione dei dati relativi ad ogni lavorazione presa in considerazione, ma opera un raccordo finale fra le singole analisi.

Cio' avviene attraverso il ricalcolo delle voci di costo che l’impresa non è riuscita a giustificare che vengono sostituiti con quelli di capitolato ribassati della soglia di anomalia. Le voci di costo in tal modo determinate vengono, quindi, sommate a quelle validamente giustificate dall’impresa; il risultato, maggiorato della percentuale di spese generali, consente cosi' di verificare se l’offerta presentata dall’impresa sia in grado di fornire un margine di utile (margine che, nel caso di specie, è risultato negativo).

Il predetto sistema non presenta alcun profilo di illogicita' nemmeno laddove la soglia di anomalia viene utilizzata, oltre che per la individuazione delle offerte da sottoporre a verifica, anche per calcolare i costi presunti delle componenti dell’offerta rispetto ai quali il concorrente non è riuscito a fornire una convincente spiegazione.

Premesso, infatti, che nel determinare la metodologia di verifica dell’offerta l’Amministrazione gode della piu' ampia discrezionalita', appare del tutto plausibile presumere (salvo prova contraria) che la soglia di anomalia, costituendo una media dei ribassi presentati, possa indicare anche il limite alla sostenibilita' di determinati costi.

VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA NEL SUO COMPLESSO

Il sub-procedimento di verifica dell'anomalia deve essere sindacato nel suo complesso e non esaminando singolarmente le principali voci dell'offerta - va osservato che l'utile d’impresa costituisce mero elemento indiziario che puo' comportare – e ricorrendo i presupposti di cui all'art. 86, II comma del codice dei contratti, deve comportare - l'obbligo della verifica, ma non è presunzione assoluta di inaffidabilita'. Per cui se, come nel caso di specie, è dimostrata la sostenibilita' dell’offerta, la censura non puo' che essere respinta, perche', come ha correttamente evidenziato la difesa della Regione, “non si puo' aprioristicamente ipotizzare un margine minimo di utile al di sotto del quale un’offerta debba considerarsi, per cio' solo, incongrua”, soprattutto nel presente momento storico-economico: “nessuna norma vieta alle imprese concorrenti di offrire - relativamente a determinate voci dell'offerta - finanche un prezzo pari a zero, il quale costituisce valida espressione di una proposta economica, conveniente per la stazione appaltante, cui restera' la possibilita' di verificare la congruita' complessiva dell'offerta in chiave di possibile anomalia”.

VERIFICA DI ANOMALIA - ASSENZA DI ELEMENTI SPECIFICI

La modalita' di costituzione dell’Organo prevista dal bando –specie in assenza di contrarie previsioni ad hoc- assume un connotato ampliativo e non preclusivo rispetto alle modalita' ordinarie consentite dalla legge. Parimenti non puo' argomentarsi un divieto partecipativo in capo al Presidente del seggio di gara, solo perche' a quest’ultimo deve essere comunicato l’esito della verifica di anomalia, trattandosi di un adempimento che la lex specialis prevede nell’ipotesi (pur sempre consentita, ma non obbligata) in cui manca la coincidenza fra la Presidenza del collegio di gara e quella del collegio di verifica, senza che da cio' possa ex se argomentarsi una (non prevista) preclusione di coincidenza in tal senso. E’ inoltre appena il caso di precisare l’irrilevanza ratione temporis dell’art. 121 del DPR 207/210 (ed in specie, del combinato disposto dei commi 10 e 5 che regola la composizione della Commissione di verifica nel sistema di offerta economicamente piu' vantaggiosa, privilegiando le risorse interne della stazione appaltante), trattandosi di normativa entrata in vigore solo dall’8.6.11, pertanto in periodi successivi all’indizione della gara in questione.

Quanto alle restanti censure, deve puntualizzarsi una premessa di fondo di recente richiamata dall’Adunanza plenaria del consiglio di Stato n. 36 del 29.11.12, in ordine al fatto che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve essere circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza, in virtu' della discrezionalita' che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento. Sulla base di tali premesse, anche nel caso di specie risultano insussistenti “…quei profili di travisamento ed erroneita', ictu oculi rilevabili, che alla stregua del richiamato orientamento legittimerebbero una valutazione critica dell’organo giurisdizionale”.

Piu' in particolare, sempre la citata adunanza plenaria 36/12 ha ben puntualizzato le peculiarita' di metodo e di contenuto che differenziano l’attivita' valutativa (e comparativa) del Seggio di gara rispetto alle determinazioni che la stazione appaltante assume in ordine all’anomalia dell’offerta aggiudicataria sottoposta a verifica, cosi' che si manifestano inconferenti le diffuse doglianze della ricorrente mirate a ravvisare presunti contrasti logici del giudizio di anomalia, a fronte delle lusinghiere valutazioni previamente acquisite sulla stessa offerta nella procedura di aggiudicazione.

LIMITI PROCEDIMENTO VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA

Nel caso di specie, la gara non aveva (..) come oggetto, come correttamente sottolinea la difesa comunale, la cessione pro tempore di una quota della societa' che gestisce la Casa per anziani comunale, anche perche' detta quota non era un bene pubblico ma apparteneva, fino alla sottoscrizione del contratto, a una societa' privata, la precedente aggiudicataria del servizio, bensi' l’individuazione del miglior offerente per l’esecuzione dei servizi in gara (servizi pulizia e ristorazione Centro Anziani), tanto è vero che nessuna procedura competitiva è stata aperta sul prezzo di detta quota, fissato inderogabilmente dal bando.

Se ne deve concludere che l’appalto in discussione era regolato dall’art. 20 del D. Lgs. n. 163/2006, ed aveva per oggetto i servizi di cui agli artt. 17 (alberghieri e di ristorazione) e 25 (sanitari e sociali) di cui all’allegato IIB, pur essendo finalizzato, a gara conclusa, all’acquisizione da parte dell’aggiudicatario di tali servizi di una quota della societa', di cui si è sopra discorso.

La verifica di congruita' dell’offerta, ai sensi dell’art. 86, 2° comma del D. Lgs. n. 163/2006, nel caso di aggiudicazione del contratto col metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa essa è dovuta quando “sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”, cioè, nel caso di specie, entrambi pari o superiori, per il prezzo a 12 punti e per la qualita' a 68 punti.

Poiche' l’aggiudicataria otteneva per la qualita' soltanto 44,50 punti non era necessario far luogo a detta verifica, neanche nei confronti del secondo classificato, onde anche detta censura è priva di pregio.

ONERI DELLA SICUREZZA E COSTI DELLA SICUREZZA NEGLI APPALTI DI SERVIZI DELL'ALLEGATO IIB

Va chiarito che nelle procedure aventi ad oggetto gli appalti di cui all'allegato IIB l'obbligo di specificare gli oneri della sicurezza nella offerta economica a pena di esclusione dalla gara non puo' farsi discendere automaticamente dall'art. 26 comma 6 del D. L.vo 81/08, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte" valutino l'adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza : e' ben vero che questo ultimo deve essere "indicato e risultare congruo rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture", ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione nella offerta economica.

A fronte di tale quadro normativo il Collegio ritiene, conclusivamente, che la mancata specificazione degli oneri della sicurezza nelle offerte relative ad appalti di cui all'allegato IIB non puo' comportare l'automatica esclusione dalla gara, che potra' essere comminata solo ove la stazione appaltante si sia autovincolata, nel bando, al rispetto degli artt. 86 comma 3 bis e 3 ter e 87 comma 4. In mancanza di tale vincolo il partecipante che non abbia indicato gli oneri della sicurezza nella offerta dovra' essere chiamato a specificarli successivamente nell'ambito della eventuale verifica della anomalia della offerta.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI SOGGETTI A RIBASSO

Illegittimamente, l'impresa, nella formulazione dell'offerta economica "scorpora" dal prezzo posto a base d'asta l'importo dei propri oneri di sicurezza aziendali e sull'importo risultante da tale operazione, ovviamente diverso ed inferiore da quello posto a base d'asta, applica e calcola il ribasso, modificando, in tal modo l'importo posto a base d'asta dall'amministrazione e in relazione al quale deve essere calcolato il ribasso.

Solamente i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione dei rischi da interferenze non sono soggetti a ribasso, mentre invece gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendali, variano in relazione al contenuto dell'offerta economica delle singole imprese che partecipano alla gara e, costituendo elemento dell'offerta economica, sono soggetti a ribasso (cfr. Consiglio di Stato, III Sezione, n. 212 del 19 gennaio 2012).

COSTI DI SICUREZZA DELL'IMPRENDITORE - NECESSARIA INDICAZIONE

La disamina degli artt. 86, commi 3 bis e 3 ter, 87 comma 4 e 131 del D.Lgs 163/2006 consente di rilevare quanto segue.

Nell’ambito dell’affidamento di lavori o servizi i costi per la sicurezza riguardano, in primo luogo, quelli connessi a fattori interferenziali della stessa stazione appaltante e da questa preventivamente individuati ed indicati nel bando.

Tali costi non possono essere ridotti ovvero modificati attraverso l’offerta e si intrecciano indissolubilmente con questa.

Accanto a tali costi, la cui individuazione e quantificazione è, come detto, in costanza di reali interferenze, di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, vi sono i costi della sicurezza che riguardano le evenienze lavorative proprie di ciascun imprenditore e che sono connesse all’organizzazione dell’impresa, la cui determinazione è, in linea di principio demandata a ciascun offerente.

Ebbene nel caso difettino, nell’affidamento del lavoro o del servizio, interferenze, è necessario, comunque individuare i costi della sicurezza di pertinenza dell’imprenditore.

Nella ipotesi in cui la stazione appaltante non indicasse nel bando tale tipo di costi, è, comunque, necessario ed essenziale alla regolarita' dell’offerta che tale evenienza economica sia puntualmente e singolarmente indicata gia' in sede di offerta e, su tale voce, non è possibile alcuna riduzione ( TAR Veneto, sez. 1°, 22 novembre/2011, n.1720).

VALUTAZIONI PROGETTUALI OFFERTA - DISCREZIONALITA' TECNICA

La congruita' o meno delle indicazioni progettuali di un’offerta costituisce una tipica questione di discrezionalita' tecnica rispetto alla quale il giudice non puo' sostituire il suo giudizio, ma demandare eventualmente ad altra perizia la verifica e il riscontro sugli specifici quesiti relativi agli elementi esposti.

Insomma, il giudicante non puo' esprimere proprie valutazioni, ma è tenuto a riportarsi alle valutazioni effettuate, salvo che non abbia valide ragioni per discostarsene (cfr. Cons. stato, sez. V, 13 gennaio 2011, n. 171).

CONTRATTI ESCLUSI - INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - IRRILEVANTE

L'art. 16 del D. L.vo n. 163/2006 (….) – applicabile nella fattispecie ratione temporis- dispone espressamente che nelle procedure per la scelta del contraente per i contratti "relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, di cui all'elenco deliberato dal Consiglio della Comunita' Europea, che siano destinati a fini specificamente militari" non si applicano tutte le disposizioni del codice stesso. Va, inoltre, precisato che l'invito a partecipare alla gara in questione è stato rivolto esclusivamente a ditte produttrici operanti in paesi extraeuropei, per cui ne' il bando, ne' la lettera di invito prescrivevano in maniera esplicita che i concorrenti dovessero esporre gia' nell'offerta i costi della sicurezza. Pertanto, trattandosi di appalto avente ad oggetto una fornitura di materiale bellico da produrre presso uno stabilimento estero da parte del concorrente aggiudicatario, non ricorre nella fattispecie la finalita' di cui al D. L.vo n. 81/2008, che è quella di assicurare e garantire "l'uniformita' della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale", per cui la stazione appaltante correttamente non ha ritenuto necessario che, gia' al momento della presentazione delle offerte, l'operatore straniero dovesse indicare i costi della sicurezza relativi alle prestazioni contrattuali appaltate nel rispetto della legislazione esistente nella nazione di residenza.

INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA NEL BANDO E NELL'OFFERTA

Indicati i costi per la sicurezza a carico della stazione appaltante come prevedibilmente “pari a zero…per l’esecuzione dell’appalto”, il Collegio, condividendo la giurisprudenza sulla obbligatorieta' della indicazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V: n. 4849 del 2010; n. 1172 del 2012) pur in assenza di indicazioni nella legge di gara, deve pero' osservare che nel caso di specie le indicazioni al riguardo nella disciplina della gara sono invece espresse e tali da portare obbiettivamente ad errare in buona fede, se non idonee, invero, ad orientare plausibilmente verso una interpretazione legittimante la non esposizione nell’offerta economica dei costi in questione, non soltanto per il mancato richiamo della normativa, ma in particolare per la previsione dell’obbligo a carico del solo aggiudicatario e per l’esclusione di indicazioni nel modello di presentazione dell’offerta.

COSTI SICUREZZA - INCONGRUITA' - NON INCIDENZA SULL'OFFERTA

Deve rilevarsi che anche un’eventuale incongruita' dei costi per la sicurezza non costituisce di per se' elemento idoneo ad influire sull’offerta, trattandosi notoriamente di oneri non soggetti a ribasso, cosi' come un’eventuale lacunosita' del Piano di sicurezza, se effettivamente sussistente, non determina affatto una conseguente illegittimita' del bando, neppure sotto il profilo della possibile violazione o dell’esposizione del bene giuridico con esso protetto (integrita' della persona del lavoratore), atteso che, ai sensi del comma 1, lett. b), dell’art. 92, del D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, il coordinatore per l’esecuzione dei lavori puo', tra l’altro, adeguare “…il piano di sicurezza e coordinamento di cui all’art. 100, in relazione all’evoluzione dei lavori ed alle eventuali modifiche intervenute, valutando le proposte delle imprese esecutrici dirette a migliorare la sicurezza in cantiere”, oltre a verificare “…che le imprese esecutrici adeguino, se necessario, i rispettivi piani operativi di sicurezza”.

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE

La stazione appaltante deve chiedere le giustificazioni e le precisazioni necessarie, ma non ha l'obbligo di indicare preventivamente il parametro che utilizzera' per le sue valutazioni finali.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - LIMITI ALLA MOTIVAZIONE

E’ principio giurisprudenziale consolidato, quello per cui il giudizio positivo sulla congruita' dell’offerta non abbisogni di una motivazione puntuale ed analitica, in quanto le giustificazioni presentate dall’offerente quando siano adeguate, come nel caso di specie, possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento.

Del resto, anche la Sezione si è piu' volte espressa in questo senso, precisando che il giudizio di anomalia dell’offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo; mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate (c.f.r. per tutte Sez. V 22.10.2010, n. 1029).

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA EFFETTUATA DAL RUP - EFFETTI

La valutazione circa la congruita' dell’offerta presentata dall’A.T.I. aggiudicataria e le relative giustificazioni è stata operata esclusivamente dal responsabile unico del procedimento.

Come evidenziato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 22 giugno 2008, n. 3108; 5 luglio 2006, n. 4267; 13 maggio 2002, n. 2579), sussiste effettivamente il dedotto vizio di incompetenza, atteso che non risulta che la commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti della stessa: se è vero infatti che l’ufficio ed il RUP ben possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli stessi non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruita' dell’offerta in presenza di un’apposita commissione di gara, non essendo sufficiente del resto neppure una mera presa d’atto dell’operato dell’ufficio o del RUP; del resto, diversamente opinando dovrebbe concludersi per la stessa inutilita' della nomina di una commissione giudicatrice dell’appalto, essendo irragionevole ed irrazionale che l’attivita' valutativa della commissione debba arrestarsi al momento dell’aggiudicazione provvisoria, senza poter valutare le successive giustificazioni e i pareri tecnici a tal fine forniti dal RUP o dall’ufficio dell’amministrazione appaltante incaricata di supportare l’attivita' della commissione stessa (C.d.S., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; sez. III, 15 luglio 2011, n. 4331).

GIUDIZIO ANOMALIA: IRRILEVANTI SINGOLE VOCI DI SCOSTAMENTO

Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta apparentemente anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; tale verifica non ha dunque per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l'offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, sicche' cio' che rileva è che l'offerta rimanga nel complesso "seria".

Sul piano processuale, con riguardo al procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte, il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicita' e ragionevolezza e della congruita' dell'istruttoria, ma non puo' operare autonomamente la verifica della congruita' dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiche', cosi' facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione nell'esercizio della discrezionalita' tecnica (v. su tali principi, ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; C.d.S., Sez. III, 26 gennaio 2012, n. 343; C.d.S., Sez. VI, n. 4801/2011).

COSTO DEL LAVORO INFERIORE ALLE TABELLE MINISTERIALI - OFFERTA ANCHE NON ANOMALA

Secondo un consolidato principio giurisprudenziale nelle gare per l'affidamento dei contratti pubblici un'offerta non puo' ritenersi senz'altro anomala ed essere assoggettata ad esclusione, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi. L'esclusione deve infatti essere comminata solo se la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata. Inoltre, i dati risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono parametri assoluti e inderogabili ma, precipuamente nella sezione relativa alle ore medie annue non lavorate, sono indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta e pertanto suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, la cui congruita' deve essere ragionevolmente valutata dalla stazione appaltante.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI - ASSENZA DI OBBLIGO DI LEX SPECIALIS - IRRILEVANZA

Stante la distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica , laddove il concorrente non abbia indicato nessun costo per la sicurezza sul presupposto che il disciplinare di gara non prevedesse un tale obbligo, simile presupposto è, tuttavia, privo di rilevanza ove, sulla scorta del dato normativo di agli artt. 86 e 87 co. 4 del Codice dei contratti e dell'art. 26 co. 6 del d.lgs. 81/2008, si riconosca ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di un elemento essenziale dell'offerta a norma dell'art. 46 co. 1 bis del Codice dei contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, gia' di per solo, suscettibile di esclusione.

Ne' puo' giustificarsi la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale in ragione del fatto che la lex specialis non li avrebbe, in questo caso, espressamente previsti e richiesti. Cio' sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente, idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell'art. 1374 c.c., e a imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura (v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010; Tar Piemonte, I, n. 23/2012; Tar Lombardia, Milano, I, n. 1217/2011).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - NON SUSSISTE OBBLIGO

La disposizione dell'art. 46, comma 1 bis, del d. lgv. n. 163 del 2006, di recente introduzione, restringe le ipotesi di esclusione previste dal bando di gara, sanzionandole con la nullita', ove non siano coerenti con quelle indicate nella prima parte della norma relative al mancato adempimento delle prescrizioni previste dal codice o dal regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, o che violino il principio di segretezza delle offerte.

In conclusione, solo la carenza di uno dei requisiti generali e speciali previsti dal codice dei contratti pubblici è causa di esclusione, risultando nulla qualsiasi eventuale ulteriore prescrizione meramente compilativa prevista nel bando di gara.

Peraltro, come rilevato anche dal TAR, le stesse giustificazioni preventive, alle quali si riferiva la sanzione dell'esclusione, originariamente previste dall'art. 87 del d. lgv. n. 163 del 2006, non devono piu' essere piu' richieste in sede di presentazione delle offerte, occorrendo, in ogni caso, un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruita'.

TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO

Al fine dell'esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all'unita' superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

Per dato letterale e logico, in via generale in dette operazioni vengono in rilievo le offerte, alle quali fa riferimento il legislatore, a prescindere dalla entita' dei ribassi in esse contenuti (cd. criterio assoluto).

In particolare non vi sono elementi dai quali, come regola generale, possa desumersi che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entita' (cd. criterio relativo).

Unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che nel calcolo per il taglio delle ali vengano a trovarsi a cavallo della percentuale del 10%; e cio', secondo un indirizzo giurisprudenziale condiviso dal Collegio (Consiglio Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; 26 febbraio 2003, n. 1094; 3 giugno 2002, n. 3068), in base al quale: a) la ratio dell'esclusione (dal novero delle offerte prese in considerazione) di quelle collocate ai margini estremi dell'ala, sta nell'intento di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media; b) nel caso in cui siano piu' di una le offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del dieci per cento e l'ampiezza dell'ala non consenta di escluderle tutte, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola "offerte", un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Sicche' la presenza di piu' offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non puo' che comportare l'effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo delle successive operazioni.

In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il criterio assoluto, con considerazione distinta delle singole offerte pur se aventi il medesimo ribasso, essendo stabilito in particolare, per quel che qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenuti (Consiglio Stato, sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323).

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA IN BASE AD ELEMENTI SPECIFICI

L’art. 86 comma 3 d.lgs. n. 163 del 2006 attribuisce all’Amministrazione appaltante la facolta' di procedere comunque alla valutazione della congruita' del ribasso, quando l’offerta sia sospetta di anomalia in base ad elementi specifici.

Tale facolta' costituisce espressione della discrezionalita' riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, ed è percio' sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza.

VERIFICA POSSESSO REQUISITI E VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA

Ci si trova al di fuori del campo di applicazione dell’art. 48 del d.lgs 163/2006, norma che la ricorrente invoca confondendo il procedimento di verifica di congruita' e affidabilita' dell’offerta, al quale l’offerta aggiudicataria provvisoria è stata assoggettata ai sensi degli art. 86 e seg., con le verifiche di cui all’art. 48 co. 1, che riguardano ancora i requisiti soggettivi ex artt. da 38 a 45, dato che si tratta di procedimenti totalmente differenti nelle finalita' e nelle modalita'.

Infatti, è stato nel corso del procedimento di verifica di congruita', precedente e propedeutico all’aggiudicazione definitiva, e finalizzato alla verifica di sostenibilita' economica e quindi di affidabilita' dell’offerta, che l’aggiudicatario ha ribadito la volonta' di fornire il summenzionato codice sorgente.

La ricorrente invece colloca, del tutto erroneamente, detta dichiarazione nell’ambito di un differente sub procedimento, teso alla verifica del possesso di requisiti soggettivi di partecipazione ex artt. da 38 a 45 del Codice, per cui erroneamente pretende di trarre dall’asserita ed indimostrata falsita' della dichiarazione le conseguenze di cui all’art. 48 cit..

VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMPETENZE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE

Come ripetutamente affermato dal Consiglio di Stato, la «verifica delle offerte anormalmente basse, sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice, chiamata dall'amministrazione a valutare le varie offerte e ad aggiudicare la gara, e non ad un ufficio dell'Amministrazione, anche se tale ufficio risulta competente nel settore al quale attiene l'oggetto della gara; l'ufficio puo', infatti, dare pareri di ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili delle offerte, ma non puo' essere ad esso rimesso il giudizio definitivo sulla congruita' delle offerte, allorche' sia costituita una apposita Commissione» (cosi' Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).

ANOMALIA DELL'OFFERTA - NECESSITA' DI MOTIVAZIONE - ILLEGITTIMA L'INDICAZIONE DI UN UTILE D'IMPRESA SOLO SIMBOLICO

Il problema della sufficienza o insufficienza della motivazione dell’atto con cui si accettano le giustificazioni si pone in termini notevolmente diversi a seconda del grado e del tipo di anomalia che abbia dato motivo alla verifica dell’offerta.

E’ infatti verosimile che qualora si proceda alla verifica a norma dell’art. 86, comma 2, del codice dei contratti – e cioè a motivo del fatto che l’offerta migliore abbia riportato un punteggio non inferiore ai quattro quinti del massimo tanto per l’aspetto tecnico quanto per l’aspetto economico, ma senza alcun altro indizio oggettivo di anomalia – non occorra una motivazione particolarmente approfondita. In un caso del genere, non si dovrebbe neppure parlare di offerta sospetta di anomalia, bensi' solo di verifica imposta per legge.

Altro è da dire nel caso in cui l’offerta presenti profili oggettivi ed evidenti di anomalia. A maggior ragione poi se le giustificazioni che vengono date si presentano a loro volta come tali da sollevare altri dubbi piuttosto che risolverli. In tale ipotesi una motivazione del tutto assente o gravemente lacunosa non solo impedisce al giudice di ricostruire l’iter logico che ha guidato l’amministrazione nella sua scelta, ma pregiudica anche la stessa possibilita' di verificare l’attendibilita' delle valutazioni tecniche effettuate sotto il profilo della loro correttezza.

Se è vero che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per se' l'inaffidabilita' dell'offerta economica (v. Cons. St., sez. IV, n. 882/2002; TAR Lazio, sez. III, n. 7338/2004; TAR Lazio, sez. I-bis, n. 6200/2006), è altrettanto vero che, secondo l’opinione generale, l'utile non puo' ridursi ad una cifra meramente simbolica.

Si afferma infatti comunemente che gli appalti debbono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, ritenendosi che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (v., per tutti, Tar Lombardia, Milano, sez. I, n. 3049/2008).

L’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersi prevalente su quello dell’impresa, frequentemente invocato in questi casi, ad eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale pari a zero) un appalto al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti (cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 1398/2007; Tar Piemonte, sez. II, n. 2217/2007 ).

CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO – PERCENTUALE DI SCONTO – NON MODIFICABILE

Nelle gare al prezzo piu' basso il dato di cui si deve tenere è costituito dalla percentuale di sconto e alla Commissione non sono consentite correzioni della stessa(cfr. CS, VI, 6 luglio 2006, n. 4276).

REGIONE MARCHE - PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE - ILLEGITTIMI CRITERI DI PREMIALITA'

Sull’illegittimita' costituzionale dell’articolo 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche 4 aprile 2011, n. 4 (Criteri di premialita' connessi alla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro nelle procedure di aggiudicazione di lavori od opere pubblici di interesse regionale), nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge della Regione Marche 31 ottobre 2011, n. 20 (Assestamento del Bilancio 2011) e sull’illegittimita' costituzionale, in via consequenziale, dell’articolo 2, comma 4, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nel testo sostituito dall’art. 22 della legge della Regione Marche n. 20 del 2011.

Infatti, le disposizioni regionali impugnate dettano una disciplina diversa da quella del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto individuano negli «elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» un criterio di ammissibilita' delle offerte, laddove le norme statali li configurano come criteri di valutazione delle offerte medesime. Ne consegue l’illegittimita' costituzionale dell’art. 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge regionale n. 20 del 2011, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.

Sia il testo originario, sia il testo vigente dell’art. 2, comma 4, infatti, individuano negli «elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» un criterio di ammissibilita' delle offerte, prevedendo – il primo come obbligo, il secondo come facolta' per la stazione appaltante – l’inserimento di tale soglia negli atti posti a base della procedura di aggiudicazione. Ne discende, anche in questo caso, in via consequenziale ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.

L’art. 4, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) stabilisce che in tema di «qualificazione e selezione dei concorrenti» le Regioni «non possono prevedere una disciplina diversa» da quella statale. Gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, dello stesso codice prevedono, rispettivamente, che «Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture», e che «Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

Tali argomentazioni possono applicarsi anche allo ius superveniens, in quanto la nuova formulazione dell’art. 2, comma 4, della legge regionale n. 4 del 2011, come sostituito dall’art. 22 della legge regionale n. 20 del 2011, è sostanzialmente coincidente con quella della disposizione impugnata.

CRITERI OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA POCO DETTAGLIATI - EFFETTI

Nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti (fissati dalla lex specialis ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), puo' estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessita' di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformita' ai criteri, ma che, nelle ipotesi connotate dall’assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalita' tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non è sufficiente a dar conto dell’iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre, sicche' in ipotesi siffatte, per assolvere correttamente al dovere di motivazione, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, col quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito (v. in tal senso, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 29 novembre 2005 n. 6759).

COSTO DEL SERVIZIO CHE SI DISCOSTA DALLE TABELLE SUL COSTO DEL LAVORO

La giurisprudenza ha ritenuto che anche le offerte che si discostano dalle tabelle sul costo del lavoro non sono "ex se" anomale: il parametro certo cui riferire la valutazione di attendibilita' non autorizza l'esclusione automatica delle offerte che racchiudono valori inferiori a quelli minimi, ove siano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, per cui un costo del servizio che si discosti dalle tabelle non è di per se' incongruo (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 1/3/2011 n. 524).

La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-ter – 14/10/2011 n. 7957; Consiglio di Stato, sez. V – 11/3/2010 n. 1414; sez. IV – 20/5/2008 n. 2348).

ONERI AZIENDALI SICUREZZA - ADEMPIMENTO EX LEGE - IRRILEVANTE MANCATA INDICAZIONE BANDO

L'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e l'art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, debitamente richiamati anche dal Tar, un adempimento imposto dalla legge.

Va poi soggiunto che l'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall'art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, "che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture".

Tanto precisato, la sussistenza di un obbligo di legge, a presidio di esigenze di ordine imperativo, nei termini fin qui esposti, inficia i rilievi svolti a sostegno del motivo di appello, poiché rende irrilevante la circostanza che la legge di gara non avesse richiesto la ridetta indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis.

COSTI DELLA SICUREZZA - RISCHI DA INTERFERENZE ESTERNE - OBBLIGO PA DI INDICARLI

Soltanto la stazione appaltante è in grado di prevedere i rischi da interferenze esterne (quelle derivanti, ad es, dalle particolari condizioni del luogo in cui dovra' svolgersi l’attivita' oggetto di appalto; dalle caratteristiche delle materie prime che dovranno essere utilizzate, ecc.), sicche' soltanto essa è in grado di quantificare detti rischi, che dovranno, ovviamente, avere un’incidenza eguale per tutti i partecipanti alla gara. Per tali ragioni, è fatto obbligo alla stazione appaltante di indicare partitamente tali rischi nel bando di gara.

I rischi da interferenze esterne, tuttavia, non sussistono nel caso di servizi di natura intellettuale, ed è per questa ragione che il cennato art. 26 co. 3 bis, esclude in tal caso l’obbligo, per la stazione appaltante, di indicazione degli stessi nel bando di gara. In ossequio alle suddette previsioni normative, il bando di gara ha correttamente previsto che “l’importo per gli oneri della sicurezza è pari a 0, trattandosi di servizi di natura intellettuale”. Nel far cio', tuttavia, l’amministrazione ha chiaramente voluto riferirsi unicamente ai rischi da interferenze esterne – rischi che, si ribadisce, soltanto la stazione appaltante è in grado di apprezzare - e giammai a quelli derivanti dall’organizzazione di lavoro dei soggetti partecipanti alla gara. Rischi, questi ultimi, che vanno invece esplicitati a cura di ciascuno dei concorrenti, e che costituiscono oggetto di specifica valutazione (nell’ambito dell’offerta economica) da parte della stazione appaltante. Coerentemente, allora, il disciplinare di gara ha previsto la necessita', per le imprese partecipanti alla gara, di indicare i propri costi relativi alla sicurezza d’impresa, in ossequio, tra l’altro, alla previsione di cui all’art. 87 co. 4 d. lgs. n. 163/06. Nessuna contraddittorieta' tra le prescrizioni del bando e quelle contenute nel disciplinare puo' pertanto ritenersi sussistente, le une riferendosi ai rischi da interferenze esterne, la cui specificazione competeva alla stazione appaltante, e le seconde essendo relative ai rischi derivanti dall’organizzazione di impresa delle singole concorrenti, che incombeva pertanto a queste ultime (e solo a queste ultime) specificare. Ed è appena il caso di precisare che, venendo in rilievo prescrizioni della lex specialis che traggono il proprio fondamento da precise disposizioni di legge (art. 26 d. lgs. n. 81/08; art. 87 d. lgs. n. 163/06), incombeva alla ricorrente, in quanto operatore professionale del settore, conoscerle e correttamente interpretarle, sicche' nessuna colposa induzione in errore da parte dell’amministrazione puo', nella specie, ritenersi sussistente.

Venendo ora al caso di specie, occorre chiarire se l’omissione della ricorrente in ordine all’indicazione dei propri costi relativi alla sicurezza d’impresa si inquadri o meno in una delle condizioni tipizzate di esclusione dalla gara introdotte dall’art. 46 co. 1 bis, cod. appalti.

E sul punto, reputa il Collegio che si versa nell’ambito di applicazione delle seconda delle suddette cause di esclusione, e segnatamente in quella relativa al difetto di elementi essenziali dell’offerta, che ridonda in incertezza assoluta in ordine al suo contenuto.

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - C.D. TAGLIO DELLE ALI

Il taglio delle ali (ossia l'accantonamento provvisorio del 10%, arrotondato all'unita' superiore, delle offerte di maggior ribasso e rispettivamente di minor ribasso, come previsto dall'art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006) intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni, e precisamente (1) quando vi siano piu' offerte identiche all'interno delle ali e (2) quando vi siano piu' offerte identiche a cavallo delle ali;

Il primo aspetto è stato generalmente risolto in giurisprudenza con l'applicazione del criterio assoluto e il secondo con l'applicazione del criterio relativo (v. C.S. Sez. V 15 ottobre 2009 n. 6323, ripreso da AVCP nel parere n. 66 del 7 aprile 2011). Si è quindi ritenuto che all'interno delle ali le offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualita', indipendentemente dalla misura dei ribassi (criterio assoluto), in quanto la norma letteralmente fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse. Tuttavia, nell'ipotesi in cui l'ala non fosse sufficiente a comprendere tutte le offerte con il medesimo ribasso, si è ritenuto che vadano escluse anche le offerte identiche situate a cavallo della percentuale del 10%. In questo caso le offerte identiche dovrebbero essere considerate come un'unica offerta (criterio relativo), allo scopo di evitare contraddizioni logiche, ossia che un ribasso venga accantonato (in quanto fuorviante) ma contemporaneamente sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perche' inserito identico in un'altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare;

Peraltro, una volta ammesso che il tenore letterale dall'art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 puo' essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali. Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all'interno delle ali, perche' si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l'utilita' dell'accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati;

Questo passaggio interpretativo è stato ora codificato dall'art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 ("Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all'articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o piu' offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresi' da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.");

Tale norma nel secondo periodo affronta espressamente il problema del taglio delle ali specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all'interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un'offerta unica. Il primo periodo al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;

In questo modo è stato chiarito che per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l'intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.

VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALE - AFFIDABILITA'

Secondo la giurisprudenza di questo Consesso, fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilita' dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (nella specie, si era riconosciuto che il maggior importo di alcune voci del costo della manodopera rispetto a quello indicato dall’impresa potesse essere compensato dal maggior risparmio conseguito sul prezzo dei contratti di fornitura) [Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908].

Dalla citata giurisprudenza si desume che cio' che si puo' consentire è:

a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni gia' fornite), lasciando le voci di costo invariate;

b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.

La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per cosi' dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serieta' di una offerta consapevolmente gia' formulata ed immutabile [Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451].

Quello che non si puo' invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

SERVIZI ALLEGATO IIB - O.E.P.V.

Si legge nelle pronunce della Corte: “Questa Corte ha gia' avuto modo di affermare che i lavori pubblici non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti, di volta in volta, a potesta' legislative statali o regionali (sentenza numero 303 del 2003). Non è, dunque, configurabile ne' una materia relativa ai lavori pubblici nazionali, ne' tantomeno un ambito materiale afferente al settore dei lavori pubblici di interesse regionale. Tali affermazioni non valgono soltanto per i contratti di appalto di lavori, ma sono estensibili all'intera attivita' contrattuale della pubblica amministrazione che non puo' identificarsi in una materia a se', ma rappresenta, appunto, un'attivita' che inerisce alle singole materie sulle quali essa si esplica.” (Corte Costituzionale n. 401/2007).

Tuttavia “il carattere trasversale della tutela della concorrenza (sentenze n. 401 del 2007, n. 272 del 2004) implica che essa, avendo ad oggetto la disciplina del mercato di riferimento delle attivita' economiche, puo' influire anche su materie attribuite alla competenza legislativa, concorrente o residuale, delle Regioni” (Corte costituzionale n. 430 del 2007), sicchè “detto carattere, al fine di evitare che siano vanificate le competenze delle Regioni, comporta anche che norme regionali riconducibili a queste competenze abbiano effetti pro-concorrenziali. Cio' deve ritenersi ammissibile purche' gli effetti, connessi alla specificita' dei settori disciplinati, siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza (sentenza n. 430 del 2007)”. (Corte Costituzionale n. 431/2007; idem Corte Costituzionale n. 160/2009).

Per quanto qui rileva il giudice delle leggi ha quindi elaborato un chiaro principio secondo cui le Regioni possono intervenire, in settori dotati di “specificita'” e in ambiti di propria competenza, con norme che interferiscono con la disciplina della concorrenza, purchè tale interferenza sia di tipo “indiretto”, “marginale”, “non in contrasto con gli obbiettivi statali di promozione della concorrenza.” L’affermazione, originariamente accompagnata dalla puntualizzazione che l’intervento presupponesse comunque un autonomo titolo di legittimazione regionale, sfuma nella giurisprudenza piu' recente della Corte (43/2011), che pare evolvere verso una legittimazione regionale tout court ove la soluzione adottata sia pro-concorrenziale.

Come detto la Regione Piemonte è intervenuta in materia di servizi sociali (di cui si ribadisce la natura di servizi esclusi secondo il codice dei contratti, cui pertanto non è applicabile la puntuale normativa dettata in materia di criteri di aggiudicazione), optando incidentalmente per il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; esso rappresenta una scelta certamente pro-concorrenziale, in linea con la legislazione tanto nazionale che comunitaria.

La soluzione riguarda poi in un contesto specifico in cui tanto il legislatore comunitario che quello statale hanno scelto di recedere, ritenendo evidentemente la problematica della concorrenza non necessariamente preminente, se non nei limiti dei principi (pacificamente applicabili anche ai settori esclusi ; ex pluribus Corte di Giustizia in cause C-59/00 Bent Mousten Vestergaard e C-264/03 Commissione contro Francia, e, per il meccanismo dell’interposizione, anche rilevanti per il vaglio di costituzionalita' delle leggi). La scelta della regione Piemonte, nel caso di specie, costituisce piena attuazione dei principi comunitari della concorrenza, consentendo al contempo, tramite la preferenza per il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, di dare rilievo specifico alla qualita' del servizio, legittima preoccupazione del legislatore regionale in un delicato ambito di sua competenza; la compressione di simile facolta' di scelta, nel peculiare settore qui considerato, rappresenterebbe, ad avviso del collegio, una violazione del principio di proporzionalita' individuato dalla Corte Costituzionale quale parametro di definizione del mobile confine delle competenze normative a fronte di una materia “trasversale”.