Art. 82. Criterio del prezzo più basso
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, é determinato come segue.
2. Il bando di gara stabilisce:
a) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, é determinato mediante ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;
b) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, é determinato mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari.
3. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso é determinato mediante offerta a prezzi unitari.
3-bis. Il prezzo più basso é determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. comma introdotto dalla Legge n.98/2013, di conversione del D.L. 69/2013, in vigore dal 21/08/2013
4. Le modalità applicative del ribasso sull'elenco prezzi e dell'offerta a prezzi unitari sono stabilite dal regolamento.
Testo Previgente
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
PROCEDURE NEGOZIATE SEMPLIFICATE - DISCREZIONALITA’ NELLA FASE DI INDIVIDUAZIONE DELLE DITTE DA CONSULTARE
Risulta noto che, in relazione a procedure di affidamento di servizi, definite “semplificate”, l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del pieno riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto o, comunque, di una valida pretesa in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato o, comunque, ammesso alla procedura, con le uniche limitazioni giuridiche costituite dalla selezione di almeno cinque soggetti e dal rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4810; TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 15 aprile 2015).
RIBASSO SULL’ELENCO PREZZI - MODIFICA QUANTITA’ PREVISTE - AMMISSIBILITA’
Il criterio di valutazione e selezione delle offerte del massimo ribasso “sull’elenco prezzi” ex art. 82, comma 2, lett. a), del codice dei contratti pubblici, consente una modifica delle quantita' previste dalla stazione appaltante, purche' chiaramente espresse (cfr. l’art. 119, comma 5, del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010); una simile facolta' deve a fortiori ritenersi ammessa nelle procedure di affidamento da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ex art. 83 d.lgs. n. 163/2006.
La modifica delle quantita' previste nel progetto a gara deve essere invece ammessa, laddove funzionali all’offerta di migliorie rispetto al progetto posto a base di gara, pena altrimenti l’appiattimento del confronto competitivo sulle caratteristiche tecniche dell’offerta, purche' queste migliorie non si traducano in una diversa ideazione dell’opera rispetto a quella progettata dalla stazione appaltante (come del resto ancora di recente chiarito da questa Sezione, nelle sentenze 27 marzo 2015, n. 1601 e 16 aprile 2014, n. 1923).
CRITERIO PREZZO PIU’ BASSO -PUNTUALE PREDETERMINAZIONE TUTTI ELEMENTI PROGETTUALI E TECNICI DA PARTE DELLA S.A.
E' noto e oramai generalmente riconosciuto che – ferma restando la discrezionalita' dell’Amministrazione nella scelta del metodo di aggiudicazione – il ricorso al criterio del prezzo piu' basso risulta ammissibile soltanto nelle ipotesi in cui la lex specialis, predeterminata al momento dell’indizione della gara, non lasci margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinendo e descrivendo puntualmente tutti gli elementi progettuali e svolgendosi mediante operazioni in larga misura standardizzate, onde individuare in modo preciso le prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, con l’unica variabile costituita dal prezzo, rimesso all’offerta di ciascun offerente (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 2 luglio 2012, n. 6015);in altri termini, in caso di offerta selezionata con il criterio del prezzo piu' basso le condizioni tecniche debbono risultare predeterminate in toto al momento dell’offerta e, dunque, alcuna rilevanza possono assumere e rivestire diverse definizioni dei contenuti dell’appalto, stabilite e rappresentate dalle concorrenti, atte a provocare e, dunque, comportare valutazioni equitative, afferenti profili di differenziazione che connotano le offerte presentate (cfr., tra le altre, TAR Calabria, Reggio Calabria, 23 maggio 2014, n. 213; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 1 luglio 2013, n. 1942);in sintesi, in presenza di gare con il sistema di scelta dell’offerta secondo il prezzo piu' basso è generalmente affermato e riconosciuto che la stazione appaltante debba limitarsi a verificare la conformita' dei servizi offerti rispetto alle caratteristiche tecniche indicate dal capitolato speciale d’appalto e, dunque, sia sostanzialmente abilitata a porre in essere un’attivita' connotata da “natura strettamente vincolata” (cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 12 dicembre 2014, n. 1979).
AGGIUDICAZIONE AL NETTO DEL COSTO DEL PERSONALE
La norma, inserita dall’art. 32, comma 7-bis, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, cosi' recita: “Il prezzo piu' basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
E’ stato, in proposito affermato che: “I minimi salariali contrattuali della manodopera costituiscono una voce economica rilevante ai fini della valutazione di congruita' dell'offerta, e si inseriscono quindi nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia previsto dagli artt. 86 ss. del d.lgs. n. 163/2006. Al contrario, l'esclusione ex ante dal ribasso dell'importo del costo del lavoro collide con il principio di libera concorrenza. Invero, la predeterminazione non ribassabile del costo del personale non puo' tenere in considerazione ne' la diversa capacita' organizzativa di ogni partecipante (che incide sull'entita' del costo complessivo del personale), ne' la possibile difformita', a seconda delle caratteristiche e delle peculiarita' dell'impresa, delle norme inderogabili da applicare nell'individuazione dei salari minimi (TAR Sicilia, Palermo, III, 16.7.2014, n. 1882). Gli effetti distorsivi della concorrenza derivanti dallo scorporo, nel bando di gara, del costo del personale sono stati del resto puntualmente analizzati dall'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici nell'atto di segnalazione n. 2 del 19.3.2014 (laddove si evidenzia il rischio, derivante dall'interpretazione letterale dell'art. 82, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/06, di premiare le imprese meno efficienti dal punto di vista organizzativo o quelle che compensano con la voce di prezzo percepito a titolo di costo della manodopera i forti ribassi offerti sulle restanti voci di prezzo).
In linea con un'interpretazione dell'art. 82, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/06 rispettosa del principio di tutela della concorrenza si pongono l'art. 55 della direttiva 2004/18/CE e l'art. 57 della direttiva 2004/17/CE, laddove prevedono chiaramente che le imprese devono poter giustificare l'ammontare della propria offerta anche in relazione agli oneri riguardanti "il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione".
In conclusione, per ovviare alle criticita' rilevate dall'Autorita' di Vigilanza nella citata segnalazione, l'art. 82, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/06 va inteso come circoscritto all'ambito di verifica di congruita' delle offerte (TAR Lazio, Roma, I ter, 26.9.2014, n. 10028), all'interno del quale non sarebbero comunque ammesse aprioristiche esclusioni delle offerte concretanti uno scostamento dai costi di manodopera predeterminati nel bando, stanti le predette norme comunitarie” (TAR Toscana, sez. I, 30 ottobre 2014, n. 1713).
COSTO DEL PERSONALE INFERIORE A QUELLO INDICATO NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - EFFETTI
Dall’esame del combinato disposto degli artt. 82, comma 3-bis, 86, comma 3-bis, e 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici si puo', inoltre, desumere che, se i costi del personale sono indicati come non ribassabili (in una gara da aggiudicare con il criterio del prezzo piu' basso), cio' non impedisce che, qualora l’impresa dimostri di poter sostenere (per tale voce di costo) oneri inferiori, possa comunque compensare, con le eventuali (dimostrate) relative economie, i costi da sostenere per le altre voci (o possa anche conseguire un utile maggiore).
Dall’esame delle suddette disposizioni si desume, infatti, che la non ribassabilita' del costo della manodopera, comporta la possibile indicazione nella lex specialis del costo del lavoro, quantificato sulla base della contrattazione collettiva nazionale di settore e dalle tabelle ministeriali (art. 82, comma 3-bis, e art. 86, comma 3-bis).
Poiche' i costi apprezzati dalla stazione appaltante sono peraltro costi medi, tipologici, che non vincolano tutte le imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili), non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che ai fini della valutazione della migliore offerta si possa tenere conto anche delle possibili economie che le stesse possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi.
IL COSTO DEL PERSONALE ENTRA NEL CALCOLO DEL PREZZO PIÙ BASSO
L’art. 82 comma 3-bis del D. Lgs. n. 163/2006 (introdotto dall’art. 32 comma 7-bis del D.L. 21 giugno 2013 n. 6, c.d. “decreto del Fare”, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013 n. 98) dispone che “Il prezzo piu' basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
La norma ha la finalita' di assicurare che l’affidamento dei contratti pubblici avvenga nel pieno rispetto degli obblighi prescritti per la tutela dei diritti (retributivi e contributivi) dei lavoratori impiegati nell’esecuzione delle commesse pubbliche.
Si evidenzia l’incongruita' di un’interpretazione letterale della norma in questione che implichi lo scorporo del costo del personale dall’importo del prezzo offerto ai fini della valutazione in gara del prezzo piu' basso, e cio' in quanto se lo scorporo fosse effettuato “a monte” dalla stazione appaltante, determinando ex ante nel bando di gara il costo del personale e gli oneri della sicurezza aziendale per sottrarli al confronto competitivo, si determinerebbero plurime criticita', in particolare quella connessa alla difficolta' e, in certi casi, all’impossibilita' per la stazione appaltante di conoscere l’effettivo costo del personale della singola azienda, (..)se invece lo scorporo dovesse essere effettuato in sede di valutazione dell’offerta, decurtando dal prezzo complessivo offerto dal concorrente l’importo corrispondente al costo del personale e agli oneri della sicurezza aziendale, si determinerebbe un effetto totalmente distorsivo sulla procedura di gara, dal momento che l’aggiudicazione dovrebbe avvenire sulla base di un ribasso offerto relativamente a quote di prezzo differenti, derivanti dalla diversita' delle stesse,
La finalita' della norma è, come detto, quella di assicurare che l’affidamento dei contratti pubblici avvenga nel pieno rispetto degli obblighi prescritti per la tutela dei diritti retributivi e contributivi dei lavoratori impiegati nell’esecuzione delle commesse pubbliche.
In tale prospettiva, interpretata in senso sostanziale, la norma puo' essere letta come diretta ad affermare l’obbligo per le stazioni appaltanti di accertare la congruita' delle offerte sulla base della verifica della compatibilita' delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera.
Conseguentemente, il ribasso offerto puo' essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da una organizzazione imprenditoriale piu' efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera piu' produttiva, ma tutelando nel contempo il costo del personale.
Secondo quest’ottica interpretativa, la norma in questione non intende sottrarre la componente del costo della manodopera alla quantificazione della base d’asta e al confronto concorrenziale, ma si limita a fissare delle regole da seguire in sede di sub-procedimento per la verifica di congruita' dell’offerta.
In definitiva:- l’importo da utilizzare per il confronto competitivo tra i concorrenti è il totale del prospetto di offerta, risultante dalla sommatoria dei prezzi unitari offerti, cui sono aggiunti i costi del personale e gli oneri della sicurezza aziendali;- in sede di verifica di congruita' dell’offerta, la stazione appaltante valutera' la sostenibilita' economica del ribasso anche in relazione alla tutela dei diritti inderogabili dei lavoratori, e per consentire tale verifica è prescritto che l’offerta indichi separatamente il costo del personale e gli oneri della sicurezza.
Tali conclusioni sono le stesse formulate sia dall’AVCP nel citato parere sia nel citato documento ITACA, laddove si legge che “il prezzo piu' basso offerto sara' dato dalla sommatoria del costo del personale, inteso come costo incomprimibile ovvero da non assoggettare a negoziazione, e il costo delle lavorazioni e forniture depurato dal costo del personale”.
INDETERMINATEZZA OGGETTO DELL'APPALTO - EFFETTI
L’Amministrazione avrebbe dovuto esplicitare i singoli elementi costituenti l’offerta stabilendoli in modo puntuale, anziche' rimetterli alla disponibilita' delle imprese partecipanti alla gara, allo scopo di consentire una paritaria competizione sul prezzo partendo da elementi certi.
In sostanza, è onere dell'amministrazione, anche in forza degli artt. 82, 72 e 68 del D.lgs. n. 163/2006, fornire (in modo chiaro, comprensibile e completo) i singoli elementi costituenti l'offerta al fine di consentire alle imprese che intendono partecipare alla gara di valutare correttamente la convenienza economica della fornitura del servizio richiesto e di partecipare alla gara in posizione di parita' rispetto agli altri concorrenti.
Le omissioni in cui è incorsa l'amministrazione appaltante hanno lasciato i concorrenti in una situazione di incertezza e hanno comportato la presentazione di offerte difformi tra loro con riferimento agli elementi essenziali che contraddistinguono il servizio messo a gara.
Ognuno dei concorrenti ha, infatti, fornito un proprio piano di impresa (diverso sia nel monte ore di erogazione del servizio, che nel numero dei dipendenti impiegati) cosicche' il ribasso proposto non è confrontabile in quanto correlato a prestazioni quantitativamente e qualitativamente diverse.
Di qui l'impossibilita' di effettuare una comparazione tra le offerte sulla base del solo ribasso offerto (unico elemento che avrebbe dovuto differenziarle) con conseguente illegittimita' dell'aggiudicazione.
OFFERTA PREZZI UNITARI - DETERMINAZIONE PREZZO COMPLESSIVO
La Commissione non ha modificato il contenuto sostanziale dell’offerta, espressione della volonta' negoziale degli offerenti, ma ha solo provveduto alla correzione di evidenti (ed oggettivi) errori di calcolo nella determinazione del prezzo complessivo. La Commissione, infatti, resasi conto che gli stessi partecipanti, dopo aver indicato il prezzo unitario delle prestazioni richieste, avevano indicato un numero erroneo di prestazioni (non corrispondente al numero richiesto dalla stazione appaltante), e che, moltiplicando tale numero (erroneo) per il prezzo unitario da loro offerto, avevano indicato un prezzo complessivo, per molte delle prestazioni, che non poteva corrispondere al prezzo del servizio richiesto, ha ritenuto, per valutare le offerte sulla base dell’effettivo costo che l’amministrazione avrebbe poi dovuto sostenere nell’espletamento del servizio, di procedere, con un semplice calcolo effettuato con una tabella “excel”, alla determinazione degli effettivi costi complessivi delle singole prestazioni e poi alla determinazione del costo totale del servizio.
A cio' si deve aggiungere che la decisiva rilevanza nell’offerta dei prezzi unitari risulta coerente con la tipologia delle prestazioni oggetto della gara.
Infatti, l’importo posto a base di gara è espressione di una stima effettuata sui prevedibili costi del servizio/fornitura. Ma è evidente che il costo effettivo non puo' che dipendere dal numero delle prestazioni effettivamente necessarie e richieste (nella specie dipendente dal numero necessariamente variabile dei pazienti e dei sanitari delle singole strutture sanitarie).
Il prezzo complessivo dell’offerta dipende, quindi, necessariamente dalla moltiplicazione dei singoli prezzi unitari per il numero delle prestazioni richieste e dalla successiva somma degli importi dei totali delle diverse prestazioni di cui si compone l’offerta.
CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO – PERCENTUALE DI SCONTO – NON MODIFICABILE
Nelle gare al prezzo piu' basso il dato di cui si deve tenere è costituito dalla percentuale di sconto e alla Commissione non sono consentite correzioni della stessa(cfr. CS, VI, 6 luglio 2006, n. 4276).
CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - DIFFERENZE ED EFFETTI
Il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica la necessita' per il seggio di gara di compiere valutazioni tecnico-discrezionali in ordine alla bonta' delle offerte, valutazioni che sono viceversa precluse nel caso in cui la legge di gara preveda il criterio “automatico” di aggiudicazione del prezzo piu' basso.
Conseguentemente la cd. “normalizzazione” delle offerte operata nella presente fattispecie dalla Commissione di gara rappresenta una non dovuta valutazione tecnico-discrezionale, sul piano qualitativo e quantitativo, delle offerte proposte che in base alla lex specialis di gara andavano considerate unicamente alla luce del parametro del prezzo piu' basso.
A tal riguardo, si rammenta che il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso costituiscono sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, si' da comportare una differente disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica - come detto - l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del prezzo piu' basso consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal lex specialis di gara.
DISCREZIONALITA' DELLA S.A. SCELTA CRITERIO AGGIUDICAZIONE
Rientra nei poteri discrezionali dell’amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo piu' basso o dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. IV, 23.settembre 2008, n.4613, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Da tale principio discende la sindacabilita' del criterio prescelto solo in caso di manifesta illogicita', inadeguatezza o travisamento.
La scelta tra i criteri ,che sono quindi astrattamente equiordinati , deve orientarsi tenendo presente l’unicita' e l’automatismo del criterio del prezzo piu' basso e la pluralita' e variabilita' dei criteri dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, quali il prezzo, la qualita', il pregio tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, ecc.
Pertanto, è da considerare manifestamente illogica la scelta del criterio del prezzo piu' basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero , al livello quantitativo e qualitativo dei servizi di formazione del personale e di manutenzione delle apparecchiature. In questi casi la pluralita' di elementi presi in considerazione dalla lex specialis si pone in contrasto con la caratteristica unicita' del criterio del prezzo piu' basso comportando la violazione degli articoli 81 e 82 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Nella specie, la gara riguarda l’innovativo processo di digitalizzazione dei sistemi di produzione, visualizzazione, refertazione, archiviazione e trasmissione (teleradiologia tra strutture ospedaliere) di immagini radiologiche mediante il passaggio dai sistemi di radiologia basati sull’impressione delle immagini su pellicola a quelli in formato digitale.
Il capitolato speciale prevede, per quanto riguarda il lotto n. 1, la fornitura mediante noleggio dei sistemi RIS/PACS e loro componenti , compreso il servizio di manutenzione con fornitura di pezzi di ricambio, i lavori di rifacimento dei locali e dell’impiantistica, l’assistenza tecnica, la formazione del personale.
L’art. 3 del capitolato richiede alle imprese di proporre sistemi “che rappresentino il meglio della loro produzione in termini di tecnologia RIS/PACS, workstation, CR, sistemi di stampa e DR” e stabilisce che “tutte le specifiche descritte nel presente capitolato tecnico sono da ritenersi minime. Saranno escluse dalle fasi di aggiudicazione le offerte che non rispettino tali caratteristiche minime”; quanto all’assistenza tecnica, si richiede alle imprese di avanzare soluzioni che impediscano di bloccare l’attivita' dell’Azienda; in ordine alla formazione del personale, si chiede alle offerenti di indicare le modalita' dei corsi di addestramento, con riferimento alla durata, ai diversi livelli, al numero dei docenti, alla loro qualificazione. Anche nei numerosi allegati contenenti le specifiche tecniche, accanto a caratteristiche evidentemente standardizzate delle apparecchiature , si richiedono prestazioni indicate con riferimento ad “elevato” numero di funzioni (v. allegati 2,3,4 e 5).
Il rilievo attribuito a tali elementi qualitativi, evidentemente di fondamentale importanza ai fini della selezione della migliore offerta, smentisce vistosamente l’impostazione difensiva delle appellate, accolta dal primo giudice, secondo cui l’unico criterio che avrebbe guidato l’affidamento dell’appalto sarebbe quello di economicita' della prestazione a livelli qualitativi piu' che sufficienti, posto che la legge di gara ed, in particolare, il capitolato lasciano margini di definizione alle imprese concorrenti inducendole ad avanzare l’offerta tecnologicamente e complessivamente migliore, secondo elementi di valutazione ulteriori rispetto a quello del prezzo piu' basso.
Tali illogicita' e contraddittorieta', concretanti nei loro effetti una violazione dell’art. 81, comma 2 del Codice dei contratti, sono state correttamente colte dall’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nella propria deliberazione n. 65 del 16 luglio 2009, che avrebbe dovuto orientare la stazione appaltante nella sua azione essendo chiara la necessita' di standardizzare le prestazioni , ove tecnicamente possibile e nell’interesse dell’amministrazione o, in alternativa, adeguare il criterio di scelta all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto, seguendo quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
Quando l’aggiudicazione sia pronunciata in via del tutto automatica a favore del prezzo più basso, è necessaria una attenta analisi del requisito della capacità tecnica che attesti la corrispondenza della prestazione, compiuta al modello delineato dal bando di gara o dai vari capitolati tecnici e quindi l’analogia va verificata con particolare rigore, apparendo del tutto recessiva l’applicazione del “favor partecipationis” rispetto alla esigenza di accertare la sussistenza di sufficiente esperienza in capo alla impresa aggiudicataria dell'appalto. Pertanto, il principio secondo cui "in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi l'interpretazione da parte della commissione di gara che favorisca la massima partecipazione alla gara e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili" (Cons. St., sez. V, 8 marzo 2006, n. 1224) che esprime l'esigenza della massima partecipazione va, comunque, contemperato con quello dello svolgimento del servizio da parte di un imprenditore in possesso della necessaria esperienza.
OFFERTA AL RIALZO
La gara di cui questione è stata aggiudicata con applicazione del criterio del prezzo piu' basso. In particolare, la lettera di invito ha chiarito e disposto che l’offerta contenesse l’indicazione del corrispettivo unitario per giornata di estrazione omnicomprensivo e forfettario per i servizi e per le prestazioni connesse. La stessa lettera di invito ha quindi stabilito che "la gara sara' aggiudicata…a favore del prezzo piu' basso, ai sensi dell’art. 82 del D. Lgs. 163/2006, valutato sulla base del corrispettivo unitario per giornata di estrazione…" di cui si è detto. Ancora la lettera di invito ha previsto la esclusione delle offerte "irregolari nella forma o nel contenuto". La ricorrente ha proceduto ad un’offerta al rialzo, per i quattro anni di contratto, con un incremento rispetto alla ricordata base d’asta di circa il 60%. La stessa ricorrente non contesta il "rialzo" operato, piuttosto rileva che il citato art. 82 non pone un espresso divieto di offerte al rialzo. Orbene, ritiene il Collegio che portato naturale del ricorso della stazione appaltante al criterio - per l’aggiudicazione di una gara - del prezzo piu' basso sia proprio quella della "irregolarita'" logica prima ancora che strettamente giuridica di un’offerta al rialzo, quale è quella che ha inequivocamente presentato la ricorrente principale, poiche' in contraddizione con la logica del ribasso che ispira il criterio del prezzo piu' basso (cfr. T.A.R. Catania, II Sezione, 29 gennaio 2002 n. 148 e T.A.R. Reggio Calabria, 21 gennaio 1997 n. 44, ma anche T.A.R. Liguria, 2 ottobre 1986 n. 440, che - con riguardo appunto ad offerta al rialzo in una gara bandita al ribasso – ha al riguardo parlato di "non – offerta").
COMMISSIONE DI GARA NELLE OFFERTE AL PREZZO PIU' BASSO
Sotto il profilo della realizzazione di una effettiva concorrenza tra i partecipanti alle gare pubbliche, giusta l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria, cui consegue la possibilita' (per le Amministrazioni appaltanti) di scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto piu' consono alle caratteristiche del singolo appalto, va rilevato che l’applicazione del criterio della "offerta economicamente piu' vantaggiosa" implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo piu' basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Appare conseguenziale che solo all’esercizio della discrezionalita' tecnica valutativa propria del sistema della "offerta economicamente piu' vantaggiosa" deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell’art. 84 cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del "prezzo piu' basso" in ragione della rilevata automaticita' della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarita' della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialita' dell’attivita' della Commissione e di indulgenza dei componenti della stessa.
La precitata disposizione dell’articolo 84, comma 10, deve essere quindi riferita esclusivamente allo specifico sistema di gara e non puo', in ragione della sua specificita' e della conseguente sua natura di stretta interpretazione, assumere valenza di principio generale in materia.
Nè il fatto che l’Amministrazione abbia ritenuto di nominare una Commissione giudicatrice – pur non essendo nella specie a cio' tenuta – comporta, ex se, la conseguenziale applicazione della disciplina introdotta dalla speciale procedura postulata dall’articolo 84, operando implicitamente i soli canoni generali di regolazione dei procedimenti concorsuali.
Neppure puo' essere utilmente sostenuta, da parte dell’appellata, la violazione della disposizione dell’art. 84, comma 2, del D.L.vo n. 163/2006 in ordine al possesso della competenza (in capo ai commissari) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, avuto riguardo alla rilevata "automaticita'" della scelta correlata al criterio della aggiudicazione col sistema dell’offerta piu' bassa, e quindi alla sostanziale indifferenza, rispetto alla specificita' del settore, della competenza medesima.
VALUTAZIONE OFFERTA - PUNTEGGIO
Costituisce ius receptum l'affermazione secondo cui i bandi di gara d'appalto di servizi costituiscono espressione di un potere ampiamente discrezionale esercitato dalle amministrazioni interessate, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo ab externo, al cospetto cioè di palesi abnormità ed irrazionalità.
I criteri di attribuzione del punteggio economico possono essere variabili e consentire di pervenire a risultati non sempre coincidenti e rientra nella discrezionalità dell'amministrazione privilegiare l'aspetto tecnico dell'appalto rispetto a quello economico, adeguando coerentemente la formula matematica, fermo restando che non si possa nella sostanza rendere del tutto irrilevante il punteggio destinato all'offerta economica.
Nel caso di specie, si deve ritenere legittima una formula matematica che attenua il peso dell'elemento prezzo.
OFFERTA-MANCATA INDICAZIONE PREZZO
La mancata indicazione del prezzo complessivo non inficia alcun interesse pubblico rilevante, né la regolarità della gara, essendo l'esigenza della chiarezza dell'offerta sufficientemente rispettata dalla indicazione del prevalente ribasso percentuale che, in ogni caso, è previsto quale unico criterio per l'aggiudicazione.
Nel caso di specie, il prezzo complessivo omesso è facilmente ricavabile da una semplice operazione aritmetica, in ragione della percentuale di ribasso offerto sull'importo a base d'asta, come peraltro reso palese dallo stesso seguito della gara.
SERVIZI DI RISTORAZIONE - ALL. II B - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
La commissione di gara aveva disatteso in maniera evidente la disciplina di gara, dando luogo ad una aggiudicazione al criterio del prezzo più basso, di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 163/06, in luogo di quello all’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83 d.lgs. cit., perché dall’esame dei verbali di gara emergeva che la commissione aveva solo “visionato” le offerte tecniche, senza minimamente dare conto delle valutazioni effettuate, ed aggiudicando il servizio unicamente sulla base del ribasso offerto. Il servizio di ristorazione di cui all’Allegato B) II, d.lgs. n. 163/06, non si applicherebbe il disposto dell’art. 83 d.lgs. cit., in quanto appalto “sotto-soglia” per il quale il legislatore del “codice appalti” (art 20 d.lgs. cit.) ha previsto solo un’applicazione limitata della normativa, nello specifico degli artt. 65, 68 e 225, ma nel caso in esame è stata l’amministrazione medesima, nell’ambito della discrezionalità riconosciutale, ad autovincolarsi con il richiamo di tale norma dell’art 83 cit. nel bando di gara ed a tale disposizione doveva attenersi.
Pareri tratti da fonti ufficiali
In caso di lavori di importo superiore ad euro 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia comunitaria il criterio di aggiudicazione è il massimo ribasso con la verifica dei giustificative di offerte anomale. E' obbligatorio procedere con offerta mediante prezzi unitari? E' possibile per un appalto a corpo aggiudicare mediante massimo ribasso percentuale sull'importo a base di gara?
Oggetto: gara d'appalto per affidamento lavori (importo € 1.040.000 circa)a procedura aperta artt.54, 55 e 122 D.Lgs. 12/04/2006, n. 163 e s.m.i. ed aggiudicazione ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. b) del D.Lgs n.163/2006 s.m.i. Il Presidente delle Commissione di gara deve essere necessariamente il R.U.P.? In caso di risposta negativa, il R.U.P. può fare parte della Commissione oppure no?
