GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELL'AGGIUDICATARIO PER MANCATA STIPULA

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della domanda risarcitoria proposta dall'amministrazione aggiudicatrice per i danni derivanti dalla mancata stipula del contratto imputabile a responsabilità precontrattuale dell'operatore economico. Tale controversia, pur collocandosi nella fase successiva all'aggiudicazione, attiene a posizioni di diritto soggettivo in un rapporto paritetico, non coinvolgendo il sindacato su poteri discrezionali pubblicistici né sull'efficacia dell'aggiudicazione medesima.

ILLEGITTIMO INCAMERAMENTO AUTOMATICO CAUZIONE PROVVISORIA PER VIOLAZIONE PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ (48.1)

È illegittimo il provvedimento di incameramento automatico della cauzione provvisoria adottato nei confronti di un concorrente escluso dalla gara che non sia risultato aggiudicatario, qualora tale escussione non sia preceduta da un'autonoma valutazione della stazione appaltante circa la colpa e la gravità dell'inadempimento, in conformità ai principi di proporzionalità e ragionevolezza di matrice unionale.

L'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER MANCATA STIPULA HA NATURA AUTOMATICA (75.6)

L'escussione della cauzione provvisoria per mancata stipula del contratto per fatto dell'affidatario costituisce una conseguenza automatica che prescinde dall'accertamento di una condotta dolosa o colposa, operando anche qualora l'impedimento derivi dal fallimento della società consorziata designata dal consorzio stabile aggiudicatario.

ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO AUTOMATICO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER IL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO (48.1)

In tema di appalti pubblici, è illegittima l'escussione automatica della garanzia provvisoria disposta nei confronti di un operatore economico escluso dalla procedura ma non risultato aggiudicatario. La normativa nazionale che prevede tale automatismo deve essere disapplicata per contrasto con il principio di proporzionalità di matrice eurounitaria, residuando in capo alla stazione appaltante l'obbligo di motivare l'incameramento sulla base di una valutazione concreta della posizione individuale e della gravità dell'elemento soggettivo del concorrente.

ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE AUTOMATICA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER IL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO (48.1)

In tema di appalti pubblici, l'art. 48 del D.Lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis) deve essere disapplicato nella parte in cui impone l'escussione automatica della garanzia provvisoria nei confronti del concorrente non risultato aggiudicatario. L'amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, è tenuta a instaurare un procedimento volto a valutare la posizione individuale dell'operatore, l'elemento soggettivo e le eventuali misure di self-cleaning, non potendo la sanzione discendere meramente dall'esclusione dalla gara senza una specifica motivazione sulla gravità dell'illecito professionale commesso.

ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE AUTOMATICA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER IL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO (48.1)

Deve essere disapplicato l'art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 nella parte in cui prevede l'incameramento automatico della cauzione provvisoria nei confronti dell'operatore economico non aggiudicatario. Tale misura, alla luce dei principi eurounitari di proporzionalità e trasparenza, deve essere subordinata a una valutazione discrezionale della stazione appaltante che tenga conto della tipologia e della gravità della condotta del singolo operatore, evitando l'applicazione di sanzioni manifestamente eccessive rispetto alla posizione di chi non è beneficiario della proposta di aggiudicazione.

ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO AUTOMATICO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER L'OPERATORE NON AGGIUDICATARIO

In forza dei principi di proporzionalità e parità di trattamento di derivazione unionale, deve essere disapplicata la normativa nazionale che prevede l'escussione automatica della cauzione provvisoria nei confronti di un operatore economico non aggiudicatario escluso per carenza di requisiti; l'incameramento della garanzia richiede infatti una valutazione discrezionale dell'amministrazione sulla gravità della condotta e sulla congruità della sanzione rispetto al caso specifico.

ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE AUTOMATICA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER L'OPERATORE NON AGGIUDICATARIO (48.1)

L'articolo 48 del d.lgs. n. 163/2006 deve essere disapplicato laddove prevede l'escussione automatica della cauzione provvisoria nei confronti di operatori economici esclusi che non risultino aggiudicatari della commessa. Tale automatismo contrasta con i principi eurounitari di proporzionalità e trasparenza; ne consegue che l'incameramento della garanzia per i soggetti non aggiudicatari costituisce attività discrezionale della stazione appaltante, da esercitarsi previa valutazione della tipologia e gravità del comportamento del singolo operatore.

ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO AUTOMATICO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER IL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO (48.1)

L'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere disapplicato nella parte in cui prevede l'incameramento automatico della cauzione provvisoria a carico dei concorrenti non aggiudicatari; tale misura, per essere conforme ai principi euro-unitari di proporzionalità, deve essere preceduta da un provvedimento adeguatamente motivato che valuti la posizione individuale dell'offerente e la non manifesta eccessività dell'importo rispetto alla gravità della carenza riscontrata.

ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE AUTOMATICA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA SENZA VALUTAZIONE INDIVIDUALIZZATA (75.6)

È illegittimo l'incameramento automatico della cauzione provvisoria disposto nei confronti di un concorrente escluso dalla gara qualora la stazione appaltante ometta di fornire una motivazione individualizzata che ponderi la condotta dell'operatore e l'effettiva lesività del comportamento per la procedura. In assenza di aggiudicazione definitiva, l'applicazione generalizzata della misura dell'escussione a tutti i partecipanti esclusi si risolve in una compressione automatica della sfera giuridico-patrimoniale del concorrente non compatibile con l'assetto costituzionale e unionale dell'attività amministrativa.

ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO AUTOMATICO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA SENZA VALUTAZIONE DI PROPORZIONALITÀ (48.1)

In materia di appalti pubblici, l'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere disapplicato nella parte in cui prevede l'escussione automatica della garanzia provvisoria nei confronti del concorrente escluso, in quanto incompatibile con il principio di proporzionalità di matrice eurounitaria. La stazione appaltante è tenuta a instaurare un procedimento volto a valutare il caso concreto, analizzando l'elemento soggettivo, la natura delle violazioni contestate e l'adeguatezza della sanzione pecuniaria, evitando automatismi che prescindano da una motivazione individuale.

ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO AUTOMATICO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER IL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO (48.1)

L'articolo 48 del d.lgs. 163/2006 deve essere disapplicato nella parte in cui impone l'escussione automatica della garanzia provvisoria nei confronti del concorrente escluso che non sia risultato aggiudicatario; l'amministrazione, nell'esercizio della propria discrezionalità, deve procedere a una valutazione del caso concreto, ponderando l'elemento soggettivo e la proporzionalità della sanzione rispetto alla finalità di garanzia della gara.

ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO AUTOMATICO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER IL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO (48.1)

È illegittimo l'incameramento automatico della cauzione provvisoria nei confronti di un concorrente escluso che non sia risultato aggiudicatario, in quanto l'art. 48 del d.lgs. 163/2006 deve essere disapplicato nella parte in cui non consente una valutazione discrezionale e proporzionata del caso concreto, tenendo conto dell'elemento soggettivo e delle eventuali misure di self-cleaning adottate.

ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO AUTOMATICO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA SENZA VALUTAZIONE DISCREZIONALE (48.1)

È illegittimo il provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria adottato in via automatica come mera conseguenza dell'esclusione dalla gara, senza alcuna valutazione discrezionale dell'amministrazione sulla condotta dell'operatore economico. I principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE, impongono che l'escussione sia preceduta da un esame della posizione individuale del concorrente e delle ragioni dell'esclusione, al fine di evitare l'irrogazione di sanzioni sproporzionate e prive di specifica motivazione individuale.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE L'OFFERTA NON VIENE RINNOVATA SENZA CONDIZIONI OLTRE I TERMINI DI VALIDITA' (11.6)

In tema di appalti pubblici, è legittima l'esclusione del concorrente che, a fronte del protrarsi della procedura oltre i termini di validità dell'offerta, subordini il rinnovo della cauzione provvisoria al rimborso del relativo premio da parte della stazione appaltante. Tale condotta interrompe il nesso di causalità rispetto a eventuali danni da mancata aggiudicazione e preclude il risarcimento del danno da ritardo, non essendo quest'ultimo risarcibile in assenza di una fondata pretesa alla spettanza del bene della vita finale.

TARDIVA LA DOMANDA DI DIMIDIAZIONE DELLA GARANZIA SE PROPOSTA OLTRE I TERMINI PRECLUSIVI (75.7)

In tema di riassunzione del processo a seguito di declinatoria di giurisdizione, la prosecuzione del giudizio ex art. 11 c.p.a. non sana le preclusioni maturate nel giudizio originario; pertanto, se una domanda nuova (quale la richiesta di dimidiazione della cauzione provvisoria) è stata proposta tardivamente dinanzi al giudice ordinario oltre i termini per la fissazione dell'oggetto della controversia, essa permane inammissibile anche dinanzi al giudice amministrativo adito in sede di riassunzione.

AUTOMATICA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER MANCANZA DEI REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA (48.1)

La mancanza di responsabilità dell'offerente in sede di presentazione dell'offerta è irrilevante ai fini dell'escussione della garanzia provvisoria; la Stazione Appaltante deve procedere all'incameramento della cauzione per il solo fatto dell'esclusione del concorrente conseguente al mancato possesso dei requisiti dichiarati, trattandosi di una misura patrimoniale che ristora l'Amministrazione per la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sugli operatori economici.

ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER MANCATA APPROVAZIONE DEL PROGETTO DEL PROMOTORE (75.6)

In tema di finanza di progetto, la garanzia provvisoria tutela la stazione appaltante dal rischio che l'aggiudicatario non addivenga alla stipula del contratto. Tale garanzia non può essere escussa qualora la procedura si interrompa nella fase preliminare di approvazione del progetto presentato dal promotore, poiché quest'ultimo non riveste ancora la qualifica di aggiudicatario definitivo e la mancata approvazione del progetto, pur se derivante da criticità tecniche, non costituisce l'inadempimento sanzionato dall'art. 75 del D.Lgs. 163/2006.

AUTOMATICA ESCLUSIONE OPERATORE ECONOMICO - INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - RIMESSIONE ALLA CORTE GIUSTIZIA UE

Secondo l’appellante l’incameramento della cauzione quale conseguenza automatica dell’esclusione, anche nel caso in cui non sarebbe imputabile all’operatore economico la condotta che ha costituito la causa dell’esclusione (nel caso di specie rappresentata, come si è riferito in fatto, dall’aver presentato un preventivo falso fornito da un consulente esterno), costituirebbe una forma di responsabilità oggettiva che si tradurrebbe in un provvedimento a contenuto fortemente sanzionatorio e di natura “penale”, consistente nell’incameramento di una somma rilevante (nella specie pari a euro 97.370,00), e realizzerebbe una notevole deviazione dal principio secondo il quale le sanzioni vengono applicate, di regola, secondo il criterio dell’imputabilità soggettiva.

Sottolinea, inoltre, che l’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente la sanzione dell’incameramento della cauzione per il solo aggiudicatario, mentre nella specie la -OMISSIS-. non era l’aggiudicataria ma un semplice concorrente (l’esclusione, quindi, non avrebbe determinato alcun ritardo nella stipula del contratto o nell’individuazione del primo classificato, né danni per la stazione appaltante).

Il Collegio rileva che la ricostruzione prospettata dall’appellante potrebbe rivelare un contrasto con norme e principi del diritto europeo espressi dagli artt. 6, 7 e 13 della Cedu (nonché dagli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima Cedu), dagli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, dall’art. 6 Tue, dagli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57 e 63 Tfue.

A tale riguardo, è utile rilevare che la Corte EDU, nella sentenza del 4 marzo 2014, causa Grande Stevens ed altri c. Italia, si è espressa in ordine alla natura, entità e all’equità delle sanzioni pecuniarie ai fini della loro ascrivibilità alla c.d. materia penale. In particolare la Corte EDU ha evidenziato come «tenuto conto dell'importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e di quelle di cui erano passibili i ricorrenti, […] le sanzioni in causa rientrino, per la loro severità, nell’ambito della materia penale (si vedano, mutatis mutandis, Öztürk, sopra citata, § 54, e, a contrario, Inocêncio c. Portogallo (dec.), n. 43862/98, CEDU 2001 I)» (cfr. par. 99 della sentenza Grande Stevens; cfr. anche sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi dell'8 giugno 1976; nonché sentenza Zolotoukhine, 10 febbraio 2009 e CGUE, Grande Sezione, sentenza 5 giugno 2012, C-489/10).

Tali rilievi sono già stati condivisi dal giudice amministrativo, che ha avuto modo di rilevare che «la Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: I) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza «intrinsecamente penale» della misura; II) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; III) dal grado di severità della sanzione. […] L’assegnazione alla «materia penale» di un significato ampio conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie dell’equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7 CEDU» (Cons. Stato, sez. VI, ordinanze 20 ottobre 2014, n. 5167, 9 ottobre 2014, n. 5030, 9 luglio 2014, nn. 3496, 3497,3498 e 3499).

In ragione della automaticità e della entità del sacrificio patrimoniale imposto all’operatore economico -OMISSIS- S.p.a., per lo stesso l’escussione delle cauzioni provvisorie verrebbe ad acquisire i connotati di una sanzione cui non può che necessariamente riconoscersi carattere penale, secondo l’accezione cristallizzata nell’interpretazione della Corte EDU: l'automatico incameramento delle garanzie provvisorie, nella vicenda controversa, integrerebbe invero gli estremi di una evidente violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni. Sarebbe allora evidente il contrasto dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 con le norme ed i principi, costituzionali ed europei, in tema di proporzionalità delle sanzioni, ove essi siano interpretati nel senso di consentire, in ogni caso (ed in disparte un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto), l’automatico incameramento della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione.

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione della controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa con le indicate disposizioni eurounitarie, impregiudicata ogni altra decisione in rito e nel merito, si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

«se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara».

La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - ATTO DOVUTO A SEGUITO DELL'ESCLUSIONE - VIGENZA DEL VECCHIO CODICE

L’assenza di natura punitiva dell’atto di escussione della cauzione provvisoria induce ad escludere, pertanto, che esso possa determinare alcuna violazione del principio euro-unitario del ne bis in idem, non ravvisandosi dunque i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Sempre in limine litis, va osservato che non può essere più messo in discussione, nel caso di specie, l’an del potere di Consip di disporre l’escussione della garanzia provvisoria anche nei confronti di un’impresa non aggiudicataria, stante la sopravvenuta dichiarazione di infondatezza, da parte della Corte Costituzionale, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del “nuovo” Codice Appalti, nella parte in cui quest’ultimo non consente di applicare retroattivamente – ai casi pregressi quale quello de quo – il regime più favorevole di escussione della garanzia a carico della sola impresa aggiudicataria.

Ciò premesso, occorre a questo punto scrutinare i motivi di impugnazione sollevati avverso il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Quanto ai motivi di illegittimità derivata, e cioè le doglianze con cui il provvedimento de quo è stato censurato per violazioni di legge traenti origine dagli altri atti di gara avversati nel presente giudizio, essi devono intendersi respinti sulla base delle motivazioni già espresse con la sentenza non definitiva n. 10165 del 2022, alla quale si fa integrale rinvio.

Quanto ai motivi di illegittimità autonoma (la cui affinità contenutistica ne impone una trattazione congiunta) ne va parimenti disposta la reiezione per infondatezza.

Tenuto conto, infatti, che la fattispecie de qua rientra nel campo di applicazione del “vecchio” Codice Appalti (d.lgs. n. 163 del 2006), va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale che – proprio con riferimento a detto Codice – ha foggiato il seguente principio (a cui il Collegio presta adesione): “l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate”; come tale, essa è “applicabile a prescindere dalla scusabilità dell’errore, sicché il detto incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501, nonché Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5).

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta quindi una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, bensì una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta l’ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

Né ha pregio la censura – sollevata da parte ricorrente soltanto con memoria difensiva depositata in data 28 ottobre 2022 – secondo cui il disciplinare di gara avrebbe introdotto un auto-vincolo a carico di Consip, per effetto del quale la stazione appaltante avrebbe potuto escutere la cauzione provvisoria unicamente per difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e non anche per difetto dei requisiti di ordine generale.

Tale censura è inammissibile perché estende indebitamente il perimetro dei motivi di doglianza originariamente formulati con il ricorso avverso l’atto di escussione della cauzione provvisoria; ciò in violazione del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti amministrativi.

Ne discende, nel caso di specie, la piena correttezza dell’operato della stazione appaltante e l’infondatezza delle ragioni di doglianza sollevate nei confronti dell’avversata escussione della garanzia provvisoria.

CAUZIONE PROVVISORIA – ESCUSSIONE – RATIO (93)

L’art. 75 del d. lgs. n. 163/2016, applicabile ratione temporis acti, prevede la prestazione di una garanzia “a corredo dell’offerta”, destinata a coprire “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario” (comma 6) e destinata ad essere “svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Analoga previsione è oggi scolpita all’art. 93 del d. lgs. n. 50/2016, che aggiunge la positiva denominazione di “garanzia provvisoria” e puntualizza – recependo, con formula linguistica più comprensiva, la consolidata elaborazione giurisprudenziale – che la copertura riguarda “ogni fatto riconducibile all’aggiudicatario”.

La funzione di siffatta garanzia è, infatti, quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque imputabile alla concorrente risultata aggiudicataria – non si addivenga alla stipula del contratto.

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, ma una rappresenta una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l'incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell'amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all'esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

MANCATO TEMPESTIVO RINNOVO DELLA POLIZZA PROVVISORIA – TERMINE NON PERENTORIO – CLAUSOLA DI INVARIANZA

Le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono in quanto tali dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 agosto 2015, n. 3918).

Per quanto concerne la dedotta perentorietà dei termini fissati dalla stazione appaltante per la produzione della proroga della garanzia, essa non trova alcun fondamento in previsioni della lex specialis, né in disposizioni di legge.

Quanto al secondo termine concesso sempre ai fini della proroga, formalmente indicato dalla stazione appaltante come “perentorio”, c’è da stabilire se la stazione appaltante – nell’esercizio dei poteri che le competono ai fini dell’ordinato governo della gara – potesse attribuire tale natura ad un termine che la legge (nella specie, l’art. 75 del d.lgs. n. 90 del 2016) non prevede come tale e comunque, in caso affermativo, se nell’esercizio dei medesimi poteri non potesse successivamente ritornare su tale determinazione, eventualmente “revocandola” anche per fatti concludenti.

In merito al primo profilo, la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto, in linea di principio, una tale possibilità (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3718), ma al solo e limitato fine di evitare che nel caso concreto si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e, quindi, all’operatività dell’affidamento del servizio.

Si tratta dunque di un rimedio strumentale alle concrete esigenze operative dell’amministrazione, a fronte delle quali l’esigenza di garantire la maggior partecipazione possibile di operatori alle gare trova contemperamento e tutela nella necessità che il termine fissato sia ragionevole e congruo. Risultano pertanto condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice secondo cui “la decisione di superare la qualificazione di perentorietà di tale termine sia legittima, alla luce delle seguenti considerazioni: a) si tratta di decisione espressa e motivata, tanto nel verbale di gara quanto nella successiva nota, con richiamo all’originaria presentazione della cauzione provvisoria, alla scadenza della stessa per protrarsi delle operazioni di gara, alla imprevedibilità della circostanza fattuale che ha impedito il tempestivo rinnovo (liquidazione coatta dell’assicuratore); b) la perentorietà era stata indicata nell’interesse dell’Amministrazione di garantire l’ulteriore corso della gara, senza che peraltro l’art. 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 preveda un termine perentorio per il rinnovo della cauzione scaduta, ed era quindi superabile da parte delle stessa Amministrazione con rinnovata e motivata decisione ”.

Per le ragioni esposte devono essere anche respinte le considerazioni dell’appellante circa la necessità di fissare termini perentori nell’esercizio del “soccorso istruttorio”, quale sarebbe stato posto in essere nel caso di specie: anche in tale contesto può richiamarsi il principio (in termini, cfr. Cons. Stato, IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5627) secondo cui, in presenza di una obiettiva impossibilità o difficoltà di rispettare il termine per procedere alla regolarizzazione documentale di cui all’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, è comunque possibile, per la stazione appaltante, concedere una proroga del termine.

Viene rinnovata la censura con cui era stato dedotto che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto attendere la produzione della nuova cauzione e, quindi, posticipare l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, pena la violazione del principio di separazione delle fasi di gara e di quello di imparzialità e correttezza che, ai sensi dell’allora art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve presiedere le procedura di gara. Neppure questo motivo è fondato.

Da un lato, infatti, non è chiaro in che modo la stazione appaltante avrebbe violato il principio della separazione delle fasi di gara, dall’altro la tesi dell’appellante circa il presunto arbitrio circa le sorti della graduatoria di gara sono contraddette dal principio di invarianza delle medie (di cui all’art. 38, comma 21-bis d.lgs. 163 del 2006), a mente del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura […]”, circostanza rilevante nel caso di specie, nel quale il “valore soglia” derivava da un calcolo basato sulla media aritmetica dei ribassi offerti.

Né la portata della disposizione in esame è circoscritta all’individuazione della soglia di anomalia (come suggerito dall’appellante nelle proprie difese), avendo il legislatore chiaramente puntualizzato che la regola dell’invarianza è riferita, in primo luogo, proprio ad ogni calcolo di “medie” previsto nella procedura di gara (in tal senso anche Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ISTANZA DI RATEIZZAZIONE - PARERE FAVOREVOLE (38)

L’art. 5, co. 2, lett. a) D.M. 24/10/2017 prevede che la regolarità contributiva sussiste anche in caso di: “a) richiesta di rateizzazione per la quale l'Istituto competente abbia espresso parere favorevole”.

Come è dato osservare, ciò che la norma “parifica” alla “regolarità contributiva” è non solo la “richiesta di regolarizzazione”, ma una richiesta che, una volta presentata, abbia altresì ottenuto il parere favorevole dell’Istituto previdenziale.

E ciò, in coerenza con i principi espressi dalla giurisprudenza, entro il termine previsto per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell'esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2016 n. 2531; sez. IV, 19 novembre 2015, n. 5280 e 9 giugno 2015, n. 2829; sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Tale incameramento, disposto ai sensi dell’art. 75, co. 6, d. lgs. n. 163/2006, va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all'affidatario, avendo la cauzione provvisoria la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell'offerta (Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015 n. 3749; sez. IV, 29 luglio 2015 n. 3749))

In particolare, l’Adunanza Plenaria (sent. 10 dicembre 2014, n. 34) ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse.

L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, si impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

DIMOSTRAZIONE POSSESSO ISO MEDIANTE ATTESTAZIONE SOA

La clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulta, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1 bis d. lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua.

Nel caso di specie, la conclusione che precede è addirittura avvalorata dal rilievo che, avendo la concorrente allegato all’offerta la propria attestazione di qualità rilasciata dalla SOA (la quale sottende e postula il riconoscimento della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della certificazione di qualità), la stazione appaltante sarebbe stata in ogni caso in condizioni di verificare, se non altro in guisa inferenziale, la reale sussistenza della certificazione: con il che, a maggior ragione, eventuali incertezze avrebbero, al più, imposto l’attivazione del soccorso istruttorio, senza possibilità di escludere immediatamente l’offerente.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PRODUZIONE DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (75)

La latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’emeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528).

L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006, il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”.

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO PER FATTO DELL'AFFIDATARIO - EFFETTI

La possibilità di incamerare la cauzione provvisoria (che discende direttamente dall'art. 75, D.Lgs n. 163 del 2006) riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile (Tar Lazio, sez. I, 20/10/2016, n. 10465); dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali o l’incongruenza palese dell’offerta tecnica rispetto alla realtà effettiva quale appurata all’esito dei controlli propedeutici alla stipula del contratto e che hanno impedito il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve infatti ad una funzione strettamente sanzionatoria in caso di inadempimenti procedurali del concorrente e, segnatamente, per mancata comprovazione delle dichiarazioni rese (Consiglio Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006 , n. 893).

Tale fatto dell'impresa concorrente non necessariamente deve assumere i caratteri di un fatto colposo, ma riguarda comportamenti per cui non è possibile disporre della documentazione richiesta in sede di verifica circa il possesso dei requisiti dichiarati in gara o la corrispondenza dei dati accertati rispetto all’offerta praticata.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere, in questi casi, che l'esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto.

In altre parole, la escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua possidenza che sia stata, però, comprovata tardivamente rispetto ai termini legali, ovvero in difformità alle regole della lex specialis, atteso che a fronte di un comportamento dovuto nessun rilievo può assumere il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184).

E’ stato anche chiarito in giurisprudenza, che in tema di affidamento di appalti di lavori pubblici, l'art. 48 del D.Lvo n. 163/2006 non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (consistente nell'accertamento della mancanza dei requisiti richiesti per l’aggiudicazione della gara), con l'effetto che non solo l'esclusione dalla procedura, ma anche l'incameramento della cauzione conseguono automaticamente alle riscontrate irregolarità.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PREVISIONE IMPEGNO A RILASCIARE LA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale. Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

CAUZIONE PROVVISORIA - IRREGOLARITA’ CAUZIONE PRESTATA COMUNQUE NEI TERMINI - SANABILITA’ MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO

Le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006: Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175; sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764; sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

COPIA INFORMATICA DI UN DOCUMENTO ANALOGICO - CAUZIONE PROVVISORIA

A norma dell’art. 22, comma 1, del CAD le copie informatiche di un documento analogico hanno piena efficacia se ad essi è apposta o associata una firma digitale del soggetto che la spedisce o la rilascia. L’apposizione della firma digitale è strumento indispensabile per garantire l’autenticità del documento scansionato inviato seppur a mezzo PEC.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Quand’anche voglia ritenersi che l’esistenza di una valida garanzia provvisoria incida sul contenuto dell’offerta, privandola di un suo elemento essenziale, deve richiamarsi quanto espresso dalla giurisprudenza amministrativa, sia pur non univocamente ( Cons. Stato Sez. III, 27-10-2016, n. 4528) affermandosi che “In caso di assenza o irregolarità della cauzione provvisoria o della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva la stazione appaltante deve ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio, ex artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del D.Lgs. n. 163/2006 , trattandosi di irregolarità sanabili, e non può disporre immediatamente l'esclusione”(riforma T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, Sez. I, n. 109/2016 e n. 110 del 2016).

Inoltre (Cons. Stato Sez. VI, 18-07-2016, n. 3198). “L'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di garanzie, non prevede l'esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto (cauzione definitiva)”.

IMPEGNO CAUZIONE DEFINITIVA – OMISSIONE – CAUSA DI ESCLUSIONE

La giurisprudenza ha chiarito che: 1) l'art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L'art. 75, comma 8, invece, prevede che l'offerta è altresì corredata, "a pena di esclusione", dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, qualora l'offerente risultasse affidatario; 2) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario dell'impegno per la cauzione definitiva, previsto "a pena di esclusione", che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica, in caso di omissione, l'esclusione dalla gara.

ASSENZA IMPEGNO STIPULA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il dettato dell’art. 75, comma 8, D.Lgs. n. 163 del 2006 e del conforme art. 9 del disciplinare di gara non lasciano spazio a dubbi quando annoverano la mancata allegazione di tale dichiarazione di impegno tra le cause tassative che legittimano la stazione appaltante all’esclusione di una partecipante da una procedura ad evidenza pubblica.

L’allegazione di una dichiarazione da parte di una soggetto terzo in ordine alla presentazione di una cauzione definitiva è volta, da un lato, a ulteriormente rafforzare la complessiva affidabilità dell’offerta formulata dall’altra, in via mediata, a garantire l’amministrazione circa la corretta esecuzione del servizio in vista della tutela dell’interesse pubblico perseguito dalla stessa.

Tale elemento se pur essenziale non attiene al contenuto dell’offerta.

E’ lo stesso tenore letterale della norma trascritta ad escludere che l’impegno del fideiussore costituisca elemento attinente al contenuto dell’offerta. Invero l’elemento in questione è proveniente da un terzo ed è previsto quale corredo dell’offerta stessa, con ciò evidenziando come tale elemento non costituisca parte integrante e costitutiva né dell’offerta economica né di quella tecnica, conclusione quest’ultima che, se pure intuitivamente raggiungibile, non pertinendo l’impegno del fideiussore né all’offerta tecnica né a quella economica e non influendo sulla quantità e qualità dei beni e servizi offerti, è stata resa esplicita dalla norma mediante la previsione che l’impegno del fideiussore sia posto a corredo dell’offerta.

Sul punto non assume rilevanza la circostanza che la norma sanzioni l’omessa produzione dell’impegno con l’esclusione. Deve, infatti, rilevarsi come la norma sia stata introdotta precedentemente alle modifiche all’art. 46 d.lgs. 163/06 da ultimo intervenute di talchè l’essenzialità o meno di un elemento ai fini nell’economia dell’offerta non può trarsi dalla sanzione che presidia la mancata produzione dell’elemento stesso.

Una volta acclarato che l’impegno del fideiussore non attiene al contenuto dell’offerta non sussistono dubbi sulla piena operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, come previsto, nella sua amplissima latitudine dall’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06.

RINUNCIA ALL'APPALTO - LEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA

In linea con la finalità tipica della cauzione provvisoria, consistente nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34), la giurisprudenza è orientata nel senso che il suo incameramento è giustificato dal pregiudizio arrecato all’interesse della stazione appaltante di affidare il contratto posto a gara, e pertanto ogniqualvolta in quest’ultima si siano verificati comportamenti delle concorrenti tali da impedirne il perfezionamento, ancorché non sia stata ancora formalizzata l’aggiudicazione provvisoria (Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; nella medesima linea Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3749). Pertanto, a fortiori l’incameramento della cauzione deve ritenersi legittimo nel caso in cui l’aggiudicazione provvisoria era già stata emessa. Pertanto, è del tutto logico e coerente si assumano le conseguenze negative sul piano economico per condotte ambigue e contraddittorie, come quella di presentare un’offerta, poi risultata la migliore all’esito della selezione concorsuale, per poi comunicare di volere rinunciare all’appalto, imponendo all’amministrazione di rivalutare i presupposti di convenienza sottesi alla stipula del contratto.

In base alla pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi, il carattere meramente interinale e non conclusivo del procedimento di gara dell’aggiudicazione provvisoria comporta la non applicabilità delle garanzie partecipative tipiche del potere di autotutela di cui alla legge n. 241 del 1990 (solo per citare le più recenti pronunce espressive di questo indirizzo: Sez. III, 27 novembre 2014, n. 5877, 24 maggio 2013, n. 2838, 11 luglio 2012, n. 4116; Sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5266, 28 dicembre 2011, n. 6951, 20 aprile 2012, n. 2338).

VIZI CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

L’art. 75 d.lgs. 163/06, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva).

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Secondo l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza, da cui il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, la mancata prestazione della c.d. cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 e, a maggior ragione, la presentazione di una cauzione provvisoria che – come denunciato dalla controinteressata – possa essere considerata d’importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis di gara non costituisce di per sé causa di esclusione ed, anzi, costituisce – nel pieno rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del medesimo decreto – un vizio assolutamente sanabile mediante il c.d. soccorso istruttorio (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 6 aprile 2016, n. 1377; C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1033; TAR Abruzzo, Pescara, 26 aprile 2016, n. 154)

INCAMERAMENTO CAUZIONE - NON NECESSITA’ PROVA DELLA COLPA

Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (in tal senso: Cons. Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764).

CAUZIONE PROVVISORIA PARTE INTEGRANTE DELL'OFFERTA

La cauzione costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa.

GARANZIA PROVVISSORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

In base al principio di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46 comma 1-bis del decreto legislativo 163 del 2006, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non gia' del tutto assente, dovendo in tal caso l'impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto (in tal senso –ex multis -: Coms. Stato, III; 5 dicembre 2013, n. 5781).

MANCATO IMPEGNO COSTITUIRE CAUZIONE DEFINITIVA SE TOTALMENTE ASSENTE LEGITTIMA L'ESCLUSIONE

L’art. 75 d. lgs. n. 163/2006 non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria. Tale principio, letto unitamente con l’art. 46 cod. appalti, che dispone la tassativita' delle cause di esclusione, conduce a valorizzare la possibilita' di soccorso e tanto ha condotto la giurisprudenza ad affermare che «le irregolarita', l'insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un soccorso istruttorio (Tar Napoli n. 4600 del 24.9.2015; CdS sez. III, 11.8.2015 n. 3918, Tar Roma 10.6.2015 n. 8143). E’ pur vero che, nel caso in esame, è contestata la violazione dell’art. 75 c.8 del d.lgs 163/2006, per cui l’omissione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, ex art. 113 del codice appalti, comporta la necessaria ed inderogabile esclusione dalla gara, senza che possa residuare in capo alla stazione appaltante alcun potere discrezionale (CdS sez. V 3.6.2015 n. 2717). Ad avviso del Collegio, tale norma, contenendo una causa di esclusione, non puo' che essere di stretta interpretazione, e quindi essere applicata solamente nel caso di assenza totale dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva. Infatti, l’esclusione potrebbe essere configurabile nel caso dell’esplicita presenza di condizioni al rilascio.

Come costantemente osservato in giurisprudenza, pur nel riconoscimento della peculiarita' del subappalto nell’ambito dei contratti pubblici, per subappalto non puo' intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi o opere appaltate, essendo necessario che sia demandata ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall'appaltatore, l'esecuzione totale o parziale dell'opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale (o come mero collaboratore nell’esecuzione) di un'opera o di un servizio, in favore dell'appaltatore, in assenza di profili autonomia, il subappalto non puo' configurarsi (Tar Lazio Roma 6.2.2014 n.1449, peraltro resa proprio a favore dell’odierna ricorrente).

L'art. 83 comma 4, d.lgs. n. 163/2006 non prevede un obbligo di introduzione di sub criteri, sub pesi e sub punteggi, stabilendo soltanto che essi siano stabiliti nel bando "ove necessario". Questa necessita' deve essere correlata all'esigenza che sin dalla formulazione del bando ogni concorrente sia posto in grado di formulare la propria offerta tecnica essendo in grado di sapere sin da tale momento quali saranno gli elementi che verranno presi in considerazione e fatti oggetto di valutazione da parte della Commissione. A parere del Collegio, i criteri fissati dal bando appaiono sufficienti, tenendo anche conto della scelta di procedere alla valutazione delle offerte con il confronto a coppie, dove la valutazione di ogni confronto era espressa con un punteggio da 1 a 6. (..) Va quindi ritenuto sufficiente il punteggio numerico assegnato dai commissari. Difatti, in presenza di subcriteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalita' tecnica compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi è sufficiente a dar conto dell'"iter" logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre (si veda ad esempio CdS Sez V 24.3.2014 n.1628). Come detto in precedenza, questo vale in particolare se venga utilizzato il metodo del confronto a coppie.

INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE IN CASO DI ESCLUSIONE

In ragione della funzione della cauzione provvisoria, l’incameramento della stessa, nel caso di esclusione del concorrente dalla gara, deve essere preceduto da un’attività valutativa finalizzata al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a detta esclusione. Infatti, in considerazione della natura sanzionatoria ed afflittiva dei provvedimenti conseguenti all’esclusione – escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell’impresa dai pubblici appalti –, la P.A. non può prescindere, prima della loro adozione, dal compimento di un’espressa valutazione in ordine all’effettiva responsabilità dell’impresa ed alla gravità e colpevolezza del comportamento da sanzionare (v. C.d.S., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 2 maggio 2015, n. 711; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 5 giugno 2014, n. 5993); (…) la cauzione provvisoria, se in senso generale mira ad assicurare la serietà e attendibilità dell’offerta, ponendosi quale garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità a cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (v. C.d.S., Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4733), riveste pure una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell’offerente, anch’essi da ascrivere alla rottura del patto di integrità, quali, per es., la mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed altresì dei requisiti di carattere generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (C.d.S., Sez. IV, n. 6302/2014, cit.)

POLIZZA FIDEIUSSORIA - CONTROVERSIA TRA STAZIONE APPALTANTE E GARANTE - GIURISDIZIONE

Osserva il collegio che le fideiussioni che garantiscono un sottostante rapporto amministrativo, anche se dotate della formula a prima richiesta, rimangono intrinsecamente accessorie al suddetto rapporto. Si tratta di uno dei vari strumenti privatistici utilizzati per lo svolgimento di una funzione pubblica, secondo un'impostazione sempre piu' diffusa, che non modifica il confine del settore amministrativo (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 31-08-2015, n. 1133). L'escussione della fideiussione non è quindi un mero atto privatistico indirizzato a un soggetto terzo, ma ha la sostanza di un atto amministrativo, perfettamente equivalente all'esercizio del potere di vigilanza e repressione nei confronti degli inadempimenti del titolare del rapporto giuridico principale. Questo vale per il partecipante alla gara. Diversa, invece, è la posizione del soggetto che ha prestato la fideiussione nei confronti del creditore. Va ricordato, in generale e preliminarmente che “Il fideiussore puo' opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacita'” (art. 1945 cod. civ.). La previsione codicistica si riallaccia alla figura tradizionale della fideiussione, la quale si inquadra tra i contratti accessori ad un'obbligazione principale (come il mandato di credito); figura che, tuttavia, non ricorre per la fattispecie atipica (nel nostro ordinamento) del contratto autonomo di garanzia. Quest’ultimo si caratterizza per essere un contratto stipulato tra garante e garantito in cui la caratteristica essenziale si ravvisa nell'autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello garantito, giacche' il garante si obbliga ad eseguire in favore del creditore-beneficiario la prestazione oggetto della garanzia a prima domanda, in seguito alla semplice dichiarazione dello stesso, il quale affermi essersi verificato inadempimento o inesatto adempimento dell'obbligazione principale, dovuta dal debitore, e senza alcuna possibilita' di proporre eccezioni attinenti alla validita', all'efficacia e, in genere, alle vicende del rapporto di base, nonostante le eventuali opposizioni al pagamento formulate in relazione ad esse dal debitore mandante o l'esistenza di contestazioni al riguardo. In buona sostanza, il contratto in questione si atteggia come fattispecie ternaria componendosi di tre rapporti: il c.d. rapporto base che lega debitore e creditore (nello specifico: impresa partecipante alla gara e stazione appaltante); il rapporto di provvista sussistente tra debitore (impresa partecipante) e garante; infine, il rapporto tra garante e creditore (stazione appaltante), tra i quali ultimi si esplica la funzione del contratto autonomo di garanzia. La prestazione a cui si obbliga il garante è quella di dare una soddisfazione diretta all'interesse economico del creditore nel caso in cui il debitore risulti inadempiente alle obbligazioni scaturenti dal contratto generatore del rapporto di valuta, senza possibilita' per il medesimo garante di opporre eccezioni nei confronti del creditore. Al riguardo, è da ricordare che, intervenendo a dirimere i contrasti insorti in ordine all’interpretazione di tale fattispecie contrattuale, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che l'inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola "a semplice richiesta" o "senza eccezioni" vale di per se' a trasformare la polizza in un contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorieta' che caratterizza la fideiussione (Cass. sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; nello stesso senso Cass. civ., sez. III, n. 19736/2011). In tal guisa deve essere qualificato il contratto di garanzia stipulato nell’occasione tra le parti che, infatti, reca tra le condizioni la rinuncia alla previa escussione del debitore e l'espresso impegno a pagare a semplice richiesta scritta della stazione appaltante e senza riserva alcuna (Cass. civ., sez. I, 28 ottobre 2010, n. 22107). Ne discende che l’eventuale controversia insorta tra l’amministrazione aggiudicatrice ed il soggetto che si è obbligato a prestare la garanzia esula dal rapporto di tipo pubblicistico intercorrente tra la prima e l’impresa partecipante alla gara, rientrando invece essa controversia in quelle aventi ad oggetto obbligazioni di carattere civilistico, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario; come noto, infatti, il discrimine tra le giurisdizioni non è costituito dalle clausole contenute nella legge di gara che involvono il merito della controversia stessa, bensi' dalla natura dell’obbligazione principale assunta dal garante nei confronti dell’ente appaltante, la quale riveste indubbiamente natura privatistica.

SERVIZI ALLEGATO IIB - INAPPLICABILITA' ART. 48 SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .

Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .

Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.

In tali sensi si è peraltro gia' espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.

D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO HA UN OGGETTO INDETERMINATO

Alla luce dell’equivoco tenore dell’esibito contratto di avvalimento, la commissione di gara deve esercitare il soccorso istruttorio, essendo non implausibile che la mancata elencazione delle risorse sia da ricondurre ad una mera dimenticanza o comunque per dirimere l’incertezza circa l’effettivo oggetto dell’avvalimento, se esso sia riferibile al solo documento cartaceo dell’attestazione SOA e riguardi anche specifici mezzi e risorse. Si è osservato infatti in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche è incontestabile il potere della stazione appaltante di chiedere eventuali chiarimenti ed integrazioni qualora sussista il dubbio che l'oggetto dell'avvalimento non sia esclusivamente documentale (attestazione SOA), ma riguardi anche specifiche risorse e mezzi materiali necessari per l'esecuzione dell'appalto, di cui potrebbe essere sprovvista l'aggiudicataria e di cui l'Amministrazione ritenga necessario acquisirne descrizione analitica ovvero acquisire dichiarazione negativa riguardo a risorse e mezzi materiali messi a disposizione, poiche' interamente posseduti dall'aggiudicataria che si avvale esclusivamente del documento cartaceo” (cfr. T.A.R. Ancona, sez. I, 11 dicembre 2014, n. 1018).

Relativamente alle gare svoltesi prima dell'intervento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla questione de qua, la mancata indicazione nel contesto dell'offerta degli oneri di sicurezza aziendali non è suscettibile di dare luogo tout court all'esclusione dell'impresa, cui potra' farsi luogo solo qualora, nell'ambito del sub-procedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruita' rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento.

A seguito della novella di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70, come convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106 che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46 del codice dei contratti, deve in linea generale escludersi che irregolarita' relative alla cauzione provvisoria, e la sua stessa inesistenza, possano condurre all'esclusione dalla gara, dovendosi, eventualmente, fare luogo alla regolarizzazione della cauzione medesima (Consiglio di Stato, sez. III 11 agosto 2015, n. 3918; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; id., sez. IV 11 novembre 2014, n. 5523; id., 6 ottobre 2014, n. 4985; id., sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; id., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; id., 1 febbraio 2012, n. 493; TAR Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2015, n. 116; TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 novembre 2014, n. 11141; TAR Umbria, sez. I, 2 agosto 2014, n. 427; TAR Campania, Napoli, sez. II; 23 luglio 2014, n. 4141; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 446 ).

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

PATTO DI INTEGRITA' - ESCUSSIONE CAUZIONE

L’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “patto di integrita'”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, sicche' l’incameramento della cauzione, ivi previsto in caso di violazione di tali doveri, costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066; sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657/2012).

Per giurisprudenza costante, il provvedimento di escussione della fideiussione costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati con la sottoscrizione del c.d. patto di integrita' (cfr. fra le tante Cons. Stato, sez. V, n. 6455/2014).

DECORSO TERMINE DI 180 GG. PER LA VALIDITA’ DELL’OFFERTA E DELLA CAUZIONE

Non comporta decadenza (e quindi esclusione dalla gara) il ritardo con il quale l'aggiudicatario ha provveduto a confermare la propria offerta e a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo essendo decorsi i termini di centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11 comma 6 e dall’art. 75 comma 5 del d.lgs. 163/2006 laddove il r.u.p., pur indicando un termine, non lo aveva qualificato come perentorio e che in definitiva rientra nella facolta' dell’amministrazione appaltante accettare quegli adempimenti (Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Quanto al termine di validita' dell’offerta, rectius di durata del vincolo di irrevocabilita' dell’offerta, si osserva che il termine di cui all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, è posto essenzialmente nell’interesse dell’offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l’offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla.

La volonta' di non avvalersi della facolta' di ritirare l’offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, puo' essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia - ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che cio' sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facolta' di ritiro non esercitata.

CAUZIONE PROVVISORIA-GARANZIA DI SERIETÀ DELL’OFFERTA

Il Collegio condivide la interpretazione del citato art. 75, comma 6, adottata dalla sentenza impugnata secondo cui l’incameramento della cauzione deve essere disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario.

La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidita' e serieta' dell'offerta. Di conseguenza, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura dell’ordinamento.

Si fa in via di sintesi riferimento alla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 6302 del 22 dicembre 2014: “Nelle gare pubbliche l'incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall'intervenuta aggiudicazione provvisoria dell'appalto atteso che essa, in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serieta' e attendibilita' dell'offerta e del patto d'integrita', copre ogni ipotesi nella quale sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva”.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - CAUZIONE PROVVISORIA

La giurisprudenza prevalente è difatti attestata nel senso che l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (C.d.S. Sez. V, 10 settembre 2012 n. 4778; 1° ottobre 2010, n. 7263, e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le altre, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez.VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO

Secondo condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015 n. 147; Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781 e 1 dicembre 2012 n. 493; Sez. IV, 13 febbraio 2013 n. 896; T.A.R. Lazio, Roma, 15 febbraio 2013 n. 1725 e 30 novembre 2012, n. 10008; T.A.R. Umbria, 2 agosto 2014 n. 427; T.A.R. Veneto, 13 settembre 2011 n. 1376), il versamento di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto prescritto dal disciplinare di gara non integra una legittima causa di esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in tale ipotesi, l’impresa concorrente deve essere invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto.

Difatti, l’art. 75, primo e sesto comma, del medesimo decreto prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito (importo successivamente incrementato al 5% dall’art. 2, comma 1, lett. ‘c-bis’ del D.L. 31 maggio 2014 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2014 n. 106 ed eventualmente dimidiato qualora il concorrente sia in possesso di certificazione di qualita' ai sensi dell’art. 75, settimo comma), sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Tuttavia, la disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi, di cui si controverte, in cui la garanzia in parola venga prestata in misura parziale, a differenza di quanto prevede, invece, l’ottavo comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia per l'esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l'offerente risulti affidatario.

Dalla diversa formulazione letterale del sesto comma in relazione all’ottavo comma dell’art. 75, deve desumersi quindi l’intento del legislatore di ritenere sanabile o regolarizzabile l’incompleta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario di quella definitiva che garantisce l’impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto ed il cui mancato versamento giustifica l’esclusione dalla gara.

ESCUSSIONE CAUZIONE AL SOGGETTO NON AGGIUDICATARIO - RATIO

L’implementazione, rispetto alla ipotesi di cui all’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, dei casi in cui la stazione appaltante, in forza di una specifica previsione in tal senso da parte del disciplinare di gara, puo' disporre l’incameramento definitivo della cauzione anche nei confronti di un soggetto non aggiudicatario, risulta perfettamente legittima nel caso di specie, tenuto conto che:

1) non trova applicazione la previsione limitativa di cui alla seconda parte del comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, cosi' come modificato dal D.L. n. 70/2011, in forza della previsione di cui al terzo comma del suo art. 4;

2) in ogni caso, ove anche quella norma potesse ritenersi astrattamente temporalmente applicabile, essa sarebbe priva di qualunque rilevanza in ordine al presente aspetto della controversia, che non riguarda il pur altrimenti avversato provvedimento di esclusione, ma le disposizioni relative al definitivo incameramento della cauzione da parte della stazione appaltante, ovvero, secondo un’autorevole e (relativamente) recente pronuncia, “una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore”(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sent. 34/2014).

D’altra parte, ove dalla (mera) constatazione della legittimita' della condotta tenuta dalla stazione appaltante in materia di definitivo incameramento della cauzione si voglia passare ad una valutazione della ratio del relativo comportamento, soccorre ulteriormente la predetta decisione 34/2014. Il Supremo consesso amministrativo si è infatti espresso sul punto – con opinione totalmente condivisa dal Collegio e che esso fa propria - nei seguenti termini: “secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall'Autorita' di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare). L'escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica. La sua finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando. La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualita' promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario). L'escussione costituisce conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.”

CAUZIONE PROVVISORIA - ELEMENTO STRUTTURALE DELL’OFFERTA

E’ consolidato l’orientamento giurisprudenziale che assegna alla cauzione provvisoria la natura di elemento strutturale dell’offerta, e non mero corredo delle stessa, e che individua nella sua escussione la garanzia del rispetto del piu' ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica, responsabilizzando i partecipanti alla gara in ordine alle dichiarazioni rese e a garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455; Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - AUTENTICA NOTARILE

La polizza fideiussoria prodotta da Alfa reca l’autentica notarile alla seconda pagina, mentre a questa seguono altre pagine (..). Non è dato rilevare dunque l’apposizione dell’autentica notarile in calce all’ultima pagina e cioè in calce all’allegato che chiude all’intero documento e cio' non è conforme a quanto prescritto al riguardo dalla normativa recata dal Disciplinare al par. 2 che impone l’autentica a chiusura dell’intero documento. (..) In ogni caso la prescrizione impone l’autentica in calce all’intero documento, e non v’ è dubbio che l’ultima pagina, che la si voglia denominare allegato o meno, non reca l’autentica in questione ed inoltre la presenza di timbri di congiunzione sta proprio a significare che la polizza si compone di tutte le pagine, ma che l’ultima che chiude l’intero documento è priva di autentica. Il Collegio deve all’uopo far rilevare come la Sezione ha avuto gia' modo di affrontare la questione dell’apposizione dell’autentica notarile sollevata negli stessi termini qui in rilievo in occasione di una controversia riguardante altro lotto della gara D. in evidenza (sentenza n. 4305 del 26/8/2014) definendola nei sensi sopra descritti e dal predetto orientamento interpretativo, particolarmente puntuale ed esaustivo non si ha motivo di discostarsi. Ad avvalorare le censure dedotte sul punto dall’appellante incidentale soccorre altresi' quanto pure in precedenza statuito dalla Sezione VI di questo Consiglio di Stato con la sentenza n.2563 del 10/5/2013 in cui è stata affermata la validita', in relazione alla previsione della lex specialis, di una polizza fideiussoria “composta da piu' pagine recante, in calce all’intero documento, all’ultima pagina, l’autentica notarile”.

POLIZZA FIDEIUSSORIA IN COPIA SENZA FIRMA - EFFETTI

Secondo l’appello avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria il fatto di avere allegato alla documentazione amministrativa una copia cartacea di polizza fideiussoria e dichiarazione d’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto informatiche, in cui manca l’attestazione di conformita' all’originale e la sottoscrizione dell’agente, e, dunque, prive di validita' alcuna.

Il primo giudice ha respinto tale censura, ritenendo che la lexspecialisrichiedeva l’allegazione di un documento da cui evincersi l’avvenuta costituzione della garanzia, ma non anche l’allegazione della stessa, sicche' era sufficiente l’inserimento nella busta relativa alla documentazione amministrativa del documento cartaceo riproduttivo di un documento informatico, e comprensivo degli elementi atti a reperire il documento originale, onde verificare l’imputazione della garanzia.

Ad opinione del Collegio, al contrario, il motivo di censura riproposto in appello è fondato, dovendo ritenersi che una mera copia priva di alcuna sottoscrizione non costituisca documento comprovante la costituzione della garanzia fideiussoria, in quanto privo come tale della efficacia probatoria richiesta e della indicazione della sua provenienza, ne' vale osservare, come ha fatto il primo giudice, che si trattava di fotocopia non espressamente disconosciuta ai sensi del codice dell’amministrazione digitale, dovendo ritenersi, altrimenti, che in ogni caso in cui in sede di gare per pubblici contratti si richiede una espressa documentazione (nella specie comprovante la fideiussione e la dichiarazione di impegno) si potrebbe ovviare a mezzo di fotocopie non firmate.

D’altronde, il disciplinare di gara, all’articolo 9, prevedeva a pena di esclusione la produzione di documento comprovante la costituzione di garanzia provvisoria secondo i termini, le modalita' e le condizioni di cui all’art. 75 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la garanzia doveva rispettare tutta una serie di prescrizioni (rinuncia a benefici, impegni di versamento, validita' temporale etcetera).

Risulta difficile ritenere che l’adempimento della produzione del documento comprovante la costituzione di tale garanzia secondo i termini previsti dall’art. 9 su citato possa consistere in qualcosa di diverso dalla allegazione del documento comprovante anche il rispetto di tali prescrizioni, oltre alla evidente mancanza del rispetto della piena garanzia per l’amministrazione, che viene soddisfatta soltanto con la certezza della provenienza della fideiussione (in tal senso, tra varie, Cons. Stato, III, 19 aprile 2011, n.2387, che richiede l’autenticazione della sottoscrizione).

CAUZIONE PROVVISORIA - ELEMENTO ESSENZIALE OFFERTA

Nella fattispecie occorre riportarsi alla “funzione ed alla natura giuridica della cauzione provvisoria (e definitiva) ed alla previsione del suo incameramento – sulla scorta dei principi elaborati dalla Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; Ad. plen. 4 maggio 2012, n. 8, cui adde, Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010), in forza dei quali:

I) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare);

II) l’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica e costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza;

III) la sua finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando;

IV) l’escussione da' vita ad una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilita' della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa);

V) sotto il profilo della natura giuridica si ritiene che, ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serieta' dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perche' è finalizzata a confermare la serieta' di un impegno da assumere in futuro, sia perche' tale qualificazione risulta la piu' coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno; in definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - PRESUPPOSTI

Deve recisamente escludersi la fondatezza della prospettazione dell'appellante, secondo cui l'incameramento della cauzione (id est: l'escussione della polizza fideiussoria) presupponga l'intervenuta formale aggiudicazione provvisoria.

In ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serieta' e attendibilita' dell'offerta e del "patto d'integrita'", è evidente, invece, che la cauzione (nel senso lato) copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto, e a monte il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e definitiva), sia addebitabile all'offerente.

D'altro canto, nell'ipotesi in cui siano presentate offerte anomale è evidente che non puo' farsi luogo all'aggiudicazione provvisoria, dovendosi procedere ad esperire il subprocedimento di verifica della congruita' dell'offerta, e all'esclusione consegue la diretta aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala: cio' dimostra che l'aggiudicazione provvisoria non è momento procedimentale essenziale e imprescindibile, onde non puo' assumere, almeno in tale evenienza -che è appunto quella inveratasi nella specie- funzione di condicio juris dell'incameramento della cauzione.

Peraltro, in chiave funzionalista, l'istituto sarebbe svuotato di efficacia, anche deterrente rispetto alla formulazione di offerte non serie o inattendibili, se si individuasse una sorta di finestra procedimentale (anteriore all'aggiudicazione provvisoria) nella quale al concorrente sia consentito di "liberarsi" senza alcuna conseguenza pregiudizievole degli effetti vincolanti dell'offerta (nel senso che l'incameramento sia riferibile anche al recesso vedi Sez. V n. 3746/2009 citata).

ESCUSSIONE CAUZIONE PER CARENZA REQUISITI GENERALI

La possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile: dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 del d.lgs. citato (Cons. di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8).

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE NON VI E' L'IMPEGNO DI CUI ALL'OTTAVO COMMA

La diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, dell'art. 75 rende evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria e non la mancata presentazione dell'impegno di un fideiussore a garantire l'esecuzione del contratto, impegno ben piu' consistente, essendo riferito all'integrale adempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 aprile 2013, n. 3983; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 novembre 2013, n. 9939; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 marzo 2013, n. 647; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 23 dicembre 2013, n. 2595);

Mentre la norma sulla cauzione provvisoria va intesa nel senso che la stazione appaltante non puo' escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo non sufficiente o connotata da altre irregolarita', dovendosi consentire, in tali casi, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta, al contrario la mancata presentazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto integra una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassativita' posto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO PER ESCLUSIONE

In ragione della funzione della cauzione provvisoria, il relativo incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, deve essere preceduto da un'attivita' valutativa volta al riscontro della gravita' degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque afflittiva dei provvedimenti conseguenti all'esclusione (escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell'impresa dai pubblici appalti), prescindere, prima della loro adozione, dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilita' dell'impresa, dovendosi escludere l'applicazione automatica delle suddette sanzioni nei casi in cui l'impresa non sia incorsa nelle piu' gravi ipotesi di palese difformita', falsita' o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nell'adempimento dell'onere di diligenza, sulla stessa gravante, di provare il possesso dei richiesti requisiti, di partecipazione (TAR Lazio – Sez. I bis, 20 maggio 2011 n. 4454; Sez. III, 27 ottobre 2008 n. 9172), dovendo il provvedimento di incameramento della cauzione fondarsi sul giudizio di gravita' del comportamento dell'impresa concorrente (Consiglio di Stato – Sez. V – 28 giugno 2004 n. 4789; 12 maggio 2003 n. 2512).

ATI COSTITUENDA - CAUZIONE PROVVISORIA

Il Collegio si conforma al "principio generale, affermato dal consolidata giurisprudenza, secondo cui in caso di a.t.i. costituenda la garanzia dev'essere intestata a tutte le associande, atteso che il soggetto da garantire non è l'a.t.i. nel suo complesso, non ancora costituita, ne' la sola capogruppo, ma tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente negli impegni connessi alla partecipazione alla gara stessa, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire mandato collettivo alla capogruppo che stipulera' il contratto con l'Amministrazione (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., sez. VI, 12 aprile 2013 n. 1996). Principio, questo, per il quale non occorre espressa previsione nella lex specialis di gara e la cui inosservanza non abbisogna di essere sanzionata con esplicita clausola di esclusione, discendendo da regole generalissime desumibili dall'art. 75 del codice dei contratti, nonche' dall'intero contesto della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica".

DURATA DELLA CAUZIONE - VA RIFERITA ALLA DURATA DI VALIDITA' DELL'OFFERTA

L'istituto della cauzione provvisoria ha la duplice funzione di assicurare l'affidabilita' e la serieta' dell'offerta e di garantire la stazione appaltante per il caso di ingiustificato rifiuto, ad opera dell'aggiudicatario, di sottoscrivere il contratto. Cio' comporta che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validita' dell'offerta. Non a caso, il legislatore, in ragione della finalita' della cauzione provvisoria, è intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilita' dell'offerta e di durata minima della cauzione (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2012, n. 537).

Di conseguenza, laddove la cauzione provvisoria abbia termini di efficacia temporale discordanti rispetto all'arco di tempo in cui l'offerta presentata dai partecipanti alla procedura di evidenza pubblica è irrevocabile, cio' comporta la necessaria esclusione del concorrente (cfr. la gia' citata sentenza T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2012, n. 537).

Cio' non significa, di converso, che nelle ipotesi in cui sia spirata l'efficacia temporale della cauzione provvisoria, pur conforme ai requisiti imposti dal bando, senza che pero' l'amministrazione si sia determinata sulla procedura, le offerte formulate dai partecipanti alla gara debbano ritenersi automaticamente caducate e l'amministrazione debba, in autotutela, annullare o revocare la gara.

Al contrario: allorche' l'amministrazione imponga ai partecipanti alla gara di prestare una cauzione provvisoria che avesse una determinata efficacia temporale, questi non possono, ove l'aggiudicazione definitiva fosse intervenuta all'interno di tale arco temporale, rifiutarsi di sottoscrivere il contratto, pena la perdita della cauzione; superato poi il termine prestabilito senza che sia intervenuta l'aggiudicazione, i partecipanti non debbono piu' ritenersi obbligati a stipulare il contratto, ma rimangono comunque liberi di farlo.

NO ESCLUSIONE SE L'IMPORTO DELLA CAUZIONE E' INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

In forza del principio di tassativita' delle cause di esclusione, posto dall'art. 46, comma 1-bis, D. Lgs. 163/2006, come ha chiarito recente giurisprudenza, la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia versato una cauzione di importo inferiore a quello richiesto, dovendo in tal caso procedere alla richiesta di integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 493/2012).

Il compito della commissione aggiudicatrice, come emerge agevolmente dalla lettura dell'art. 84 cit., è quello di esaminare le offerte, tecniche ed economiche, presentate dai concorrenti.

Nessun ruolo essa svolge, invece, nella fase preliminare in cui si svolge l'esame della documentazione amministrativa versata dai concorrenti. Legittimamente, quindi, la fase di controllo della documentazione amministrativa puo' essere svolta dal solo R.U.P., come la stessa giurisprudenza di legittimita' recentemente ha riconosciuto (cfr., nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, 11 giugno 2013, n. 3228, in particolare al punto 11 e ss.).

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE - SANABILE

La disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente "l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara"; alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall'A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante "Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici" (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto piu' se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perche' tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando; deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all'art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perche' adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarita' sanabile ai sensi dell'art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici .Se cosi' è, se, cioè, la cauzione non è parte integrante dell'offerta, gli eventuali vizi che l'affliggono non possono comunque determinare l'esclusione della partecipante, posto che gli stessi costituiscono un minus, rispetto alla carenza assoluta, appunto, non invalidante l'offerta.

IPOTESI DI ESCLUSIONE PER INSANABILITÀ DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

In linea generale, come esattamente rilevato dall'A.V.C.P. con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la previsione di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 risponde all'esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali gia' in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, per cui, in piena aderenza alla ratio che permea l'istituto, si deve ricordare che i casi di esclusione per insanabilita' della cauzione provvisoria sono riconducibili esclusivamente alle ipotesi di:

a. mancata presentazione della cauzione provvisoria; a tale situazione è equiparato il caso di chi dichiara genericamente un impegno pro futuro a presentare la cauzione provvisoria, ovvero di chi dichiara di esserne in possesso, senza produrre materialmente la garanzia;

b. produzione di una garanzia che sia del tutto sprovvista degli elementi di cui all'art. 75, comma 4, relativi all'espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, alla rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, co. 2, del codice civile, e all'operativita' "a semplice richiesta scritta";

c. polizza o cauzione sprovvista dell'indicazione del soggetto garantito, che è elemento essenziale ad substantiam del contratto di garanzia;

d. polizza o cauzione non intestata a tutte le imprese associande nel caso di ATI costituenda;

e. cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie;

f. polizza o cauzione non sottoscritta dal garante; o priva di sottoscrizione autenticata, espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione (Cons. St. Sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3365);

g. polizza o cauzione materialmente falsa.

Nella specie la polizza presentata contiene un espresso richiamo sia alle clausole dell'art.2 dello schema tipo 1.1 di cui al Dm 12.3.2004, relative all'inizio ed alla scadenza della garanzia fideiussoria. alle "Condizioni Generali" e, soprattutto, all'art. 75 del Codice dei Contratti. Pertanto, l'inequivoco riferimento alle predette disposizioni comportava che l'efficacia della garanzia dovesse essere riferita ad una durata "di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione" ed implicava altresi' l'automatica inclusione nella polizza medesima, anche della possibilita' di richiedere l'eventuale proroga oggetto della clausola del bando in caso di richiesta della stazione appaltante. Deve pertanto concludersi per l'illegittimita' dell'esclusione nel caso in esame.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO - ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

L'art. 75 C.C.P. al comma 6 dispone che "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario", laddove per "fatto dell'affidatario" deve intendersi qualunque causa ad esso riconducibile (TAR Puglia-Lecce sez. I n. 1567/2012), assistita comunque da un coefficiente soggettivo di dolo o colpa (C.d.S. sez. V n. 6362/2007). Non è quindi sufficiente la mera constatazione del rifiuto dell'affidatario a stipulare il contratto per far scattare l'incameramento della cauzione provvisoria da questi prestata, dovendo la stazione appaltante verificare a tale scopo se la causa del rifiuto sia da addebitare, o meno, a colpa o dolo dell'affidatario.

CAUZIONE PROVVISORAIA - DI IMPORTO INFERIORE A QUELLA STABILITA DAL BANDO

Il piu' recente orientamento della giurisprudenza amministrativa è nel senso che:

* la diversa formulazione delle norme di cui all'art. 75 comma 1, e 75 comma 8, d.lg. n. 163 del 2006 consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria , al contrario della cauzione definitiva che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio sez. II, 19 aprile 2013 n. 3983 e 3 gennaio 2013, n. 16; T.A.R. Piemonte sez. I 10 maggio 2013, n. 598);

* in particolare, l'amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione d'importo inferiore a quello richiesto e, in applicazione dell'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero permettere l'integrazione della cauzione insufficiente (T.A.R. Liguria sez. II, 4 ottobre 2013, n. 1190 e ulteriori precedenti ivi menzionati);

* la carenza parziale relativa al contenuto della cauzione provvisoria non sembra poter rientrare in alcuna delle ipotesi in cui è possibile (e legittima) l'esclusione dalla gara (Consiglio di Stato sez. VI 13 febbraio 2013, n. 896).

IMPEGNO ALLA DEFINITIVA - CONTENUTO NELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Nella fattispecie "la ricorrente lamenta, quale ulteriore motivo di esclusione dell'aggiudicataria, che quest'ultima non avrebbe presentato una dichiarazione di impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva, che fosse materialmente separata rispetto alla cauzione provvisoria. (..) Anche tale motivo non può essere accolto. Sia la lex specialis (anche qui, peraltro, non impugnata in parte qua), sia il codice dei contratti pubblici (art. 75, comma 8), richiedevano esclusivamente che l'offerta fosse accompagnata da una dichiarazione di impegno del garante a rilasciare la cauzione definitiva, senza imporre affatto una separazione materiale dell'impegno a rilasciare la garanzia definitiva rispetto alla cauzione provvisoria (modalità di cui, invero, il Collegio neppure intravede quale potesse essere la ratio), rendendo, quindi, ben possibile che le due dichiarazioni fossero materialmente congiunte nel medesimo documento, pur conservando la loro autonomia negoziale.

MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - EFFETTI

L'art. 75 comma 1 del Dlgs. 163/2006 non prevede espressamente l'esclusione dalla gara come sanzione per la violazione dell'obbligo di presentare la cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilito nel successivo comma 8 a proposito dell'impegno a rilasciare la cauzione definitiva. Questa indicazione, seppure di carattere formale, va tenuta in debito conto, essendo vietata l'estensione in via analogica delle cause di esclusione.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - IDENTIFICAZIONE GARANTE

La polizza dimessa dal raggruppamento ricorrente (…) non soddisfa le condizioni necessarie affinche' sia identificabile, per la stazione appaltante, il soggetto legittimato ad impegnare la societa' garante (..), posto che oltre alla illeggibilita' della firma apposta dalla persona fisica che ha sottoscritto, per conto di detta societa', la polizza fideiussoria in esame, non ricorre invero alcun ulteriore elemento utile per l'identificazione di quest'ultimo. Se si considera, inoltre, che essa risulta, da un lato, rilasciata da [Alfa] – la quale, dalla visura camerale depositata in atti, ha sede in Roma –, dall'altro "fatta in 4 esemplari" in Milano, emerge un'incertezza oggettiva anche circa il luogo di emissione e/o soggetto emittente che, unitamente alle carenze sopra evidenziate, preclude alla stazione appaltante di esercitare il proprio potere/dovere di verificare la vincolativita' e la validita' dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, nell'ipotesi che l'offerente risultasse affidatario (ex art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006), in quanto la mancanza assoluta d'identificabilita' del dichiarante, non consente di attribuire le referenze bancarie ad alcun soggetto (cfr. in questo senso e da ultimo, TAR Sicilia, sez. Catania, n. 552 del 2013).

CAUZIONE PROVVISORIA - ERRONEA INDICAZIONE DEL BENEFICIARIO - EFFETTI

La garanzia provvisoria è prescrizione contemplata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici a corredo dell’offerta e ne costituisce parte integrante non suscettibile di adempimento postumo, pena la violazione della par condicio, tuttavia, nel caso di specie non si discorre di violazione dell’obbligo di presentazione della garanzia ma di un peculiare profilo di irregolarita', costituito dall’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente. Trattasi di un’irregolarita' non cosi' grave da determinare l’inesistenza della garanzia (come sostenuto dall’amministrazione appaltante), non attinente a profili specificatamente previsti dalla legge, nè rientrante, in quanto tale, tra gli elementi essenziali dell’offerta; altresi' scusabile in ragione del diretto e primario ruolo rivestito nella gara dal Provveditorato OO.PP., e di conseguenza sanabile a mezzo del cd potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1, il quale consente, oltre ai chiarimenti, anche l’eventuale “completamento” dei documenti.

MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'

In relazione alla presentazione di cauzione provvisoria, il Collegio ritiene di richiamare i principi generali – indipendenti dal caso specifico ivi esaminato - di cui alla recente sentenza di questo Tribunale (Sez. II, 3.1.13, n. 16) che si riportano: "A) l'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall'art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassativita' delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: 'la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle'; B) l'art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede - ai commi da 1 a 6 - l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l'ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente 'a pena di esclusione' che l'offerta sia corredata altresi' dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all'articolo 113 (ossia la garanzia per l'esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale), qualora l'offerente risultasse affidatario; C) prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serieta' dell'offerta, costituisse parte integrante dell'offerta stessa e non elemento di corredo, sicche' la mancata produzione della garanzia giustificava l'esclusione dalla gara; D) a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente 'l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara";

Considerato che ad analoga conclusione è pervenuta anche la Sezione Prima Ter di questo Tribunale (15.2.13, n. 1725), secondo cui "…al riguardo, la Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria 'a pena di esclusione', nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – 'impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75' rendendo 'evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata' e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

L'IMPRESA AUSILIARIA NON E' TENUTA A SOTTOSCRIVERE LA POLIZZA FIDEIUSSORIA

Non si ravvisano nel sistema obblighi per l’impresa ausiliaria alla sottoscrizione della polizza fideiussoria, in quanto l’art. 75 D. Lgs. 163/2006 cita esclusivamente gli obblighi nel campo dell’offerente, senza alcun rinvio ad oneri dell’impresa ausiliaria

PRESENTAZIONE CAUZIONE MEDIANTE ASSEGNO CIRCOLARE

L'assegno circolare, a differenza di quello bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute; pertanto, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici, la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 4 luglio 2000, n. 328).

Infatti, se si considera la natura dell'assegno circolare, per giunta non trasferibile (la cui emissione ai sensi dell'art. 82 del R.D. 21 dicembre 1933, n. 1736 è consentita soltanto agli Istituti di credito appositamente autorizzati, i quali sono tenuti a costituire apposita cauzione a garanzia degli assegni emessi e sulla quale i portatori dei titoli hanno un privilegio speciale), deve ritenersi sul piano sostanziale che la consegna di esso equivalga per il prenditore alla percezione di denaro contante, attesa la sicura solvibilita' della banca emittente. Va, ancora, osservato che anche la giurisprudenza piu' recente è orientata nello stesso senso, avendo chiaramente ribadito che l'assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (cfr., fra le tante: Consiglio di Stato, Sezione IV, 28 aprile 2006 n. 2399), in quanto la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, cosi' che (salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarita' o autenticita' ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziche' in titoli) è idoneo ad estinguere l'obbligazione. Cio' tanto piu' se si tiene conto che "la norma generale in materia, contenuta nell'articolo 54 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, prevede che la cauzione possa essere prestata alternativamente in numerario, in titoli di stato o garantito dallo Stato o a mezzo di fideiussione" e che le norme di settore "non escludono assolutamente la possibilita' di costituire depositi cauzionali con modalita' diverse da quelle stabilite nella lettera d'invito" (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 2399/2006 cit.). Di conseguenza, per quanto riguarda le finalita' che con il deposito cauzionale l'Amministrazione che ha indetto la procedura ad evidenza pubblica ha inteso perseguire, ritiene il Collegio che l'acquisizione dell'assegno circolare a titolo di deposito cauzionale sia sicuramente in grado di garantire l'impegno assunto con l'offerta, in vista della successiva stipula del contratto in caso di aggiudicazione della gara, nel senso che l'incasso dell'assegno consentira' di imputare la relativa somma in conto del prezzo di aggiudicazione, come pure di procedere al suo incameramento nell'ipotesi di successiva mancata stipula del contratto o di omesso pagamento del prezzo di vendita nel termine stabilito dall'avviso d'asta. Nelle obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, il pagamento effettuato mediante corresponsione di un assegno circolare, secondo gli usi negoziali, come è prassi per i pagamenti delle societa' di assicurazione o comunque ove accettato dal creditore, è quindi da ritenersi idoneo ad estinguere l'obbligazione, senza che occorra un preventivo accordo delle parti in tal senso o il rilascio di una quietanza liberatoria e senza che un tale effetto possa farsi discendere dal giorno dell'incasso del titolo, ossia dalla volonta' del creditore, atteso che detto assegno costituisce un mezzo di pagamento e non sussiste alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento, in quanto gli istituti autorizzati ad emettere gli assegni circolari ex art. 82 r.d. n. 1736 del 1933 devono costituire per legge idonea cauzione a garanzia degli stessi. (Cassazione civile, sez. III, 19 dicembre 2006, n. 27158). D'altra parte, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cassazione civile, 7 luglio 2003, n. 10695; 10 febbraio 1998, n. 1351; 13 gennaio 1982, n. 186), la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione anche quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione a norma dell'art. 1175 c.c.. Va infine considerato che il comma 1 dell'art. 75 del d. lgs. n. 163/2006 prevede la possibilita' di prestare la garanzia di cui trattasi mediante cauzione, o fideiussione, e che i commi 3, 4 3 5 disciplinano solo la seconda forma di garanzia, con inapplicabilita' alla garanzia prestata mediante deposito reale, quale deve considerarsi anche il deposito dell'assegno circolare.

Per le considerazioni che precedono nel caso di specie, non potendo negarsi che la funzione propria della cauzione fosse assicurata adeguatamente ed interamente anche dall'assegno circolare, non vi è dubbio che le prescrizioni della lettera d'invito, anche se non la indicavano espressamente detta modalita' di garanzia nel novero di quelle di costituzione del deposito cauzionale provvisorio, siano state sostanzialmente rispettate mediante prestazione della garanzia provvisoria a mezzo di assegno circolare, con conseguente rispetto della "par condicio" dei partecipanti alla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA PRESENTATA DA ATI COSTITUENDA

Come gia' statuito da questo TAR con la Sentenza n. 453 del 28.6.2010, condividendo un conforme orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4655 del 25.7.2006), la cauzione provvisoria, prestata da un'A.T.I. costituenda, deve riferirsi soltanto alle imprese mandataria e mandanti e non anche alle imprese cooptate ex art. 95, comma 4, DPR n. 554/1999 (cfr. ora l'art. 92, comma 5, DPR n. 207/2010). Tanto perchè queste ultime nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica svolgono un ruolo secondario, essendo tutti i requisiti di ammissione alla gara gia' posseduti dalla mandataria e dalle mandanti.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 4 agosto 2009, n. 4906; V, 12 febbraio 2007, n. 554), invero, la possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede - come gia' l'art. 30 della legge n. 109 del 1994 - che la garanzia debba coprire "la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario", riguarda "tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile" (cosi' Ad. Pl. cit., che pertanto vi include non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali). La funzione della cauzione provvisoria è dunque quella di garantire l'Amministrazione dal rischio della mancata stipula del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all'aggiudicatario (V, 20 ottobre 2010, n. 7581; per un approccio simile vedi peraltro gia' IV, 30 gennaio 2006, n. 288, in presenza di comportamenti anteriori all'aggiudicazione che avevano portato all'annullamento dell'aggiudicazione stessa, impedendo per questa via la conclusione del contratto).

FIDEIUSSIONE ATI COSTITUENDA - GARANZIA ANCHE PER INADEMPIMENTO DELLE MANDANTI

In presenza di una Ati costituenda «il soggetto garantito non è la Ati nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata». Si è ritenuto che «garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulera' il contratto con l’amministrazione». Ne consegue che il fideiussore deve «garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato». In definitiva, «le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato». Alla luce di quanto esposto, «nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara», altrimenti «verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti». Per assicurare, pertanto, «in modo pieno l’operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara».

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA

Qualora la lex specialis richieda l'autenticazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria, non puo' che determinarsi in sua mancanza l'esclusione dalla procedura.

Ne' tale invalidita' puo' ricondursi ad una mera irregolarita' che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non puo' certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che, come nel caso di specie, risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto. A tal proposito, una recente giurisprudenza ha precisato che in siffatti casi non si puo' “procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalita' in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando – a pena di esclusione – a tutela dell’interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’Amministrazione appaltante, e dall’altro, la necessita' di tutela dell’interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione” (T.A.R. Puglia, Bari, I, 14 giugno 2012, n. 1192).

ESCUSSIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA - LIMITI

L’escussione della polizza fideiussoria è una mera facolta' per il creditore che non elimina l’obbligo del debitore principale di pagare il proprio debito alla scadenza pattuita nel termine convenuto e le eventuali sanzioni in caso di adempimento tardivo (TAR Abruzzo l’Aquila, sez. I, 15 febbraio 2011 n. 69).

CAUZIONE DI IMPORTO INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

La disposizione dell'art. 75, D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), va intesa, alla luce del principio di tassativita' delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all'art. 46, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

Va affermata l’applicabilita' del principio di tassativita' delle cause di esclusione cosi' come previsto dall’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, anche per gli appalti di cui all’art. 20, allegato IIB, quale è quello oggetto di lite. E’ pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, infatti, che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951). E, del resto, è lo stesso art. 27 del Codice dei contratti pubblici che, proprio con riferimento alle prestazioni di cui all’allegato IIB, pone l’obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'» (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 10 maggio 2012, n.934).

FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI GENERALI - INCAMERAMENTO CAUZIONE

L'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti rilevanti per l'ammissione ad una gara d'appalto, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 6.4.2010 n. 1909; V, 2 febbraio 2010 n. 428; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75). L'omessa dichiarazione dei precedenti penali dei soggetti dotati di poteri di rappresentanza della societa' senza dubbio integra la violazione della lex specialis di gara (nella specie quest'ultima imponeva di specificare tutte le pregresse vicende giudiziarie dei soggetti interessati, ivi comprese "quelle per le quali si abbia beneficiato della non menzione" demandando cosi' alla stazione appaltante ogni valutazione in ordine alla gravita' del reato e alla sua incidenza sulla moralita' professionale), comportando legittimamente l'esclusione della ditta ricorrente da parte della stazione appaltante, anche avuto riguardo alla previsione di cui all'art. 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, secondo cui "il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera" (e che giustifica pienamente, sul piano normativo, la richiamata prescrizione contenuta nel disciplinare).

Quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, esso discende dall'art. 75, VI comma del DLgs n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato; analogamente, la segnalazione all'Autorita' va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale (CdS, Ap, 4.5.2012 n. 8).

CONCESSIONI DI SERVIZI – CAUZIONE PROVVISORIA

La gara in oggetto riguarda una concessione di servizi riconducibile alle fattispecie di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Di conseguenza l’art. 75 comma 8 andava applicato solo se espressamente chiamato dalla lex specialis.

Il bando, pur richiedendo la cauzione provvisoria (..), non spiegava tuttavia in quale busta andava inserita, limitandosi semplicemente a prescrivere che “in sede di offerta dovra' essere presentata una cauzione pari ad € …”. Per quanto l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 (anch’esso richiamato dal (..) Bando) consideri tale garanzia un elemento di corredo dell’offerta, spetta comunque alla stazione appaltante, attraverso la lex specialis, fornire indicazioni chiare e precise su come confezionare il plico contenente offerta e documenti di corredo, evitando formulazioni ambigue e/o lacunose che possano poi ripercuotersi negativamente sugli offerenti attraverso la c.d. caccia agli errori.

Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha ammesso l’integrazione spontanea in sede di gara attraverso l’applicazione del dovere di soccorso, oggi ancora piu' vincolante dopo l’aggiunta, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, del comma 1-bis volto a disciplinare il principio di tassativita' delle cause di esclusione.

Viene altresi' lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. .. del Bando, poiche' non corredava la propria offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006. La censura non merita condivisione. Al riguardo va osservato che (..) il Bando disciplina esclusivamente la cauzione provvisoria, senza alcun riferimento a quella definitiva (o ad altri oneri per l’offerente), che viene disciplinata dal successivo art. (..) quale adempimento dell’aggiudicatario prima dell’avvio della gestione.

Il documento di cui si lamenta la mancanza non trova quindi riscontro in alcuna prescrizione del Bando. Per le ragioni viste in precedenza, non potevano quindi ricadere sull’offerente carenze e lacune della disciplina di gara imputabili alla Stazione appaltante.

CAUZIONE PROVVISORIA - A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMITA'

La Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria "a pena di esclusione", nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – "impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75" rendendo "evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata" e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta "prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

VALUTAZIONE DEL CONTENUTO COMPLESSIVO POLIZZA FIDEIUSSORIA

In via generale, il Collegio rileva pero' che, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, non appaiono pertinenti i richiami operati dalla parte ricorrente alle pronunce giurisprudenziali del 2004 secondo cui non è possibile limitare l’esame al solo frontespizio della polizza fideiussoria, ma - ex art. 1363 c.c. - occorre esaminare la polizza stessa nella sua interezza (comprese le clausole contenute nelle condizioni generali di assicurazione) al fine di desumere la durata della garanzia alla stregua dell’effettiva intenzione delle parti contraenti, in quanto nel particolare caso di specie il frontespizio (rectius: la scheda tecnica) della polizza fideiussoria rilasciata dalla Compagnia e presentata alla stazione appaltante dalla societa’ non si limita a riportare la data (asseritamente inesatta per mero errore materiale) di decorrenza dell’efficacia della garanzia fideiussoria (19 Giugno 2007), ma indica esplicitamente la predetta data del 19 Giugno 2007 come quella di avvenuta presentazione dell’offerta nella gara di che trattasi, sicchè l’utilizzo della clausola contenuta nell’art. 2 delle condizioni generali (che regolano il rapporto tra il garante e la stazione appaltante) secondo cui “l’efficacia della garanzia, come riportato nella scheda tecnica, decorre dalla data di presentazione dell’offerta”, non è idoneo (anche per il riferimento a quanto riportato nella scheda tecnica) a spostare l’inizio di efficacia della garanzia fideiussoria alla data del 15 Giugno 2007 (termine ultimo di ricezione delle offerte fissato dal Disciplinare di gara), come espressamente e inequivocamente prescritto – a pena di esclusione – dalla “lex specialis” della procedura aperta di che trattasi.

In altri termini, oltre che dal frontespizio della polizza fideiussoria, anche dal contenuto complessivo delle clausole della stessa polizza, la volonta' delle parti contraenti risulta chiaramente espressa nel senso di fissare l’inizio di efficacia della garanzia fideiussoria alla data del 19 Giugno 2007, anziche' a decorrere dal 15 Giugno 2007, come imperativamente sancito dagli atti di gara.

A fronte della doverosa esclusione della Societa' ricorrente, per l’evidenziata violazione di una (incontestata) prescrizione del disciplinare di gara sancita a pena di esclusione, non ha pregio, poi, argomentare di una possibile richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del Decreto Legislativo n° 163/2006 e/o di una (pretesa) violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede dell’Amministrazione appaltante.

CAUZIONE PROVVISORIA - METODI DI ATTIVAZIONE

L’ATI ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria recante l’impegno a pagare fino al massimale all’uopo previsto, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza sollevare alcuna obiezione, con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ed all’eccezione di cui all’art. 1957, co. 2, c.c., nonche' con impegno a rilasciare la cauzione definitiva nel caso di aggiudicazione all’offerente.

Tale documento soddisfa i requisiti richiesti dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal punto 6.2, del bando di gara.

E’ appena il caso di soggiungere che la disciplina di gara, nel far riferimento a tutti i casi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla procedura, ha lo scopo di esplicitare le ipotesi di attivazione della cauzione provvisoria, ma non richiede per la sua applicazione una formulazione della garanzia fideiussoria in termini diversi o piu' ampi rispetto a quanto gia' previsto dalla norma di legge.

Il ricorso incidentale va pertanto respinto, anche a prescindere dalle eccezioni di inammissibilita' per carenza di interesse sollevate dalla difesa della ricorrente principale.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

L'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lettera d) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione che sono esclusivamente quelle previste dal codice e dal regolamento, nonche' quelle giustificate, tra l'altro, dalla mancanza di elementi essenziali dell'offerta. Si è, inoltre, stabilito che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Alla luce di questa nuova normativa si è ritenuto che le irregolarita' connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possa legittimare l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

Tale orientamento, come riconosce la stessa giurisprudenza che di esso ha fatto applicazione, non è, pero', applicabile, a prescindere da ogni altra valutazione relativa alla possibile qualificazione della prestazione di garanzia come elemento essenziale, ai procedimenti amministrativi che si sono svolti anteriormente all'entrata in vigore della nuova disposizione (Cons. Stato, Sez. III, n. 493 del 2012, cit.).

POLIZZA FIDEIUSSORIA - APPENDICE INTEGRATIVA PRIVA DI AUTENTICA NOTARILE

Nella fattispecie viene in rilievo l'appendice alla polizza fideiussoria presentata da una concorrente, "resasi necessaria per far coincidere il relativo termine di durata con le prescrizioni della legge di gara successivamente allo slittamento del termine di presentazione delle offerte", che risulta nello specifico documento "privo di autentica notarile. (..) Lo spostamento dei limiti temporali di durata incide, modificandoli, quelli originariamente previsti, cosicche', per il principio di equivalenza delle forme negoziali, un contratto, ancorche' meramente accessorio o modificativo di altro, deve possedere i medesimi requisiti formali di quest'ultimo. Tale rilievo conduce anche ad escludere che a fronte di tale situazione la stazione appaltante avrebbe dovuto soccorrere ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 l'offerente. Cio' infatti avrebbe determinato, in violazione della par condicio, una inammissibile integrazione ex post di un documento mancante di un elemento essenziale. A questo specifico riguardo puo' essere richiamato, per analogia, l'art. 1325, n. 4, cod. civ., che fa assurgere ad elemento essenziale del contratto la forma quando questa è imposta a pena di nullita' dalla legge. Il ragionamento analogico si fonda in questo caso sui noti requisiti di certezza ed affidabilita' cui si devono conformare i documenti e le dichiarazioni presentate in sede di procedure di affidamento di contratti pubblici, a sua volta rispondenti ad esigenze di ordine imperativo di affidabilita' dell'offerta, cui si correla, quale conseguenza necessaria, la sanzione dell'esclusione".

MANCATA COMPROVA REQUISITI ECONOMICI - DIVIETO ESCUSSIONE CAUZIONE

L’escussione sarebbe illegittima poiche', ai sensi dell’art. 48 del Codice, le cui previsioni hanno carattere tassativo, essa deve essere disposta se non è dimostrato il possesso dei requisiti economico-finanziario e/o tecnico organizzativo che siano richiesti dal bando essendo state prodotte dichiarazioni mendaci al riguardo.

Nella specie la societa' ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando, ivi indicati in riferimento agli articoli 38 del Codice e 66 del d.P.R. n. 554 del 1999; non ha invece dimostrato il possesso dei diversi requisiti, di ordine generale, di cui all’art. 90, commi 1 e 2, del Codice; l’esclusione della ricorrente percio', pur se sia da considerare legittima, non sarebbe di per se' idonea a motivare l’escussione della fideiussione conseguendo questa soltanto dal mancato possesso dei requisiti richiesti dal bando.

POLIZZA FIDEIUSSORIA NON CONFORME ALL'ART. 75 - EFFETTI

L'atto che costituisce la garanzia dell'amministrazione non puo' presentare contraddizioni o ambiguita', tali che il garante possa opporre alla Pubblica Amministrazione limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalita' stessa della previsione normativa. Di modo che, ogni qualvolta – come nel caso di specie – la polizza fideiussoria non consenta con immediatezza di ritenere assolta la finalita' di garanzia di cui al citato art. 75, senza rendere necessario un lavoro interpretativo in ordine all'esatto contenuto (ovvero in ordine gli stessi soggetti contraenti, come nel caso di specie) di un contratto stipulato tra privati, occorre ritenere non correttamente adempiuta la prescrizione del bando di gara, con conseguente onere, a carico della stazione appaltante, di procedere all'esclusione dell'impresa partecipante.

ERRATA INDICAZIONE BENEFICIARIO DELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA - EFFETTI

E’ fondata la censura con cui parte ricorrente stigmatizza la violazione congiunta degli artt. 75 e 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006, lamentando che in nessun comma del primo articolo è prevista l’esclusione in caso di errata indicazione del beneficiario della polizza fideiussoria prestata per la cauzione provvisoria, e che tale sanzione è comunque preclusa dal principio di tassativita' delle cause di esclusione introdotto dalla seconda disposizione, la quale rende nulla ogni prescrizione in senso contrario della lex specialis di gara.

CAUZIONE PROVVISORIA - DIMIDIAZIONE IMPORTO

Seppure la cauzione provvisoria di cui all'art. 75, comma I, sia stata prestata dimezzata del 50% , va rilevato che la norma del codice citata non prescrive l'esclusione dalla gara per tale ragione e, dunque, implicitamente consente la regolarizzazione della cauzione medesima.

In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l'art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti, modificato dall'art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70.

Vero è che tale norma è successiva al bando ed all'espletamento della gara in esame, tuttavia essa introduce un principio di portata generale, quale quello della tassativita' delle cause di esclusione, gia' da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un'espressione del principio del "favor partecipationis".

La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la liberta' di concorrenza, nonche' il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo della esclusione, vale il principio della piu' ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'amministrazione stessa (Consiglio Stato sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; T.A.R. Lazio sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157).

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - EFFETTI

Non puo' convenirsi sul fatto che l’indicazione nella polizia fideiussoria prodotta dell’importo di €. 12.250,48, in luogo di quello corretto di €. 15.250,48, sarebbe da considerare un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e sanabile con l’accorto intervento della stazione appaltante, che si sarebbe invece limitata ad una mera, inammissibile applicazione formalistica delle clausole di gara.

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che nelle gare pubbliche la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non puo' formare oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio di par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549; 3 settembre 2009, n. 5171; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254).

Completezza espositiva impone poi alla Sezione di rilevare che non è invocabile nel caso di specie il principio di tassativita' delle cause di esclusione, di cui al comma 1 bis dell’art. 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, trattandosi di disposizione introdotta dalla lett. d), del comma 2 dell’art. 4, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, non applicabile ratione temporis alla controversia de qua.

CONSORZIO STABILE - DIMIDIAZIONE CAUZIONE

La possibilita' per i concorrenti di poter accompagnare l'offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per cio' che concerne gli appalti di lavori nell'ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all'art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualita' sia rilasciata in conformita' alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500.

Dello stesso tenore è la disposizione di cui all'art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell'offerta, che ribadisce la possibilita' della riduzione dell'importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null'altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessita' di corrispondenza della certificazione di qualita' all'oggetto dell'appalto cui di volta in volta l'impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualita' con le formalita' su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Il consorzio stabile, come è noto, costituisce un peculiare soggetto di diritto, avente causa da un contratto di tipo associativo caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici. Il rapporto che lega tra loro le consorziate è un rapporto di tipo organico, sicche' l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante è il consorzio che assume la veste di parte del contratto con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita', alla stregua di una qualunque societa' di capitali. L'elemento specifico che contraddistingue il consorzio stabile dalle altre forme di consorzio risiede, per l'appunto nella attribuita idoneita' individuale e giustifica il regime speciale dettato per esso dalla disciplina dei contratti pubblici. Per quanto attiene alla certificazione di qualita' ed ai correlati meccanismi premiali connessi al suo possesso, il citato art. 36 del Codice dei contratti pubblici, al comma 7, prevede in maniera netta ed estremamente chiara che ai consorzi stabili sia automaticamente riconosciuto, sia ai fini dell'ottenimento dell'attestazione SOA, che nell'ambito della partecipazione alle procedure per la fruizione dei benefici previsti in tema di rilascio di garanzie, il possesso della certificazione di qualita', qualora anche una soltanto delle imprese consorziate ne sia in possesso. Anche l'Autorita' di Vigilanza, gia' in vigenza della precedente disciplina in materia di contratti pubblici, ha sostenuto tale interpretazione della normativa (cfr. determinazione n. 15 del 16 luglio 2002).

DIMIDIAZIONE CAUZIONE - ISO INERENTE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO - NON NECESSARIO

La possibilita' per i concorrenti di poter accompagnare l’offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per cio' che concerne gli appalti di lavori nell’ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all’art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualita' sia rilasciata in conformita' alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500. Dello stesso tenore è la disposizione di cui all’art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell’offerta, che ribadisce la possibilita' della riduzione dell’importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null’altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessita' di corrispondenza della certificazione di qualita' all’oggetto dell’appalto cui di volta in volta l’impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualita' con le formalita' su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Non ha pregio, pertanto, l’assunto del TAR, secondo cui la finalita' della certificazione di qualita', individuata nella maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell’impresa nell’attuazione dei divisati impegni negoziali, imporrebbe “..che tale requisito sia posseduto per lo meno con specifico riferimento all’oggetto dell’appalto, non potendo individuarsi nell’indire un appalto, la perfetta coincidenza tra l’attivita' imprenditoriale e la totalita' delle voci incluse nella descrizione dell’oggetto negoziale”.

Invero, la maggiore affidabilita' dell’impresa, attestata dalla certificazione di qualita' è relazionata al sistema gestionale complessivo dell’azienda, si' da comprendere tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attivita' e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA, sicche' è del tutto irrilevante il rapporto con la singola categoria di lavori oggetto dell’appalto cui l’impresa partecipa.

Essa è una qualita' dell’impresa riferita alla globalita' delle lavorazioni eseguite, garantendo di per se' l’affidabilita' dell’impresa.

CAUZIONE PROVVISORIA - FUNZIONE E NATURA

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, V , n 1388/11 e VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

Percio' la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell'art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza, a carico dell'offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

Rileva ancora il Collegio che la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalita' dell'art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell'aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perche' diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO LEGITTIMO PER MANCATA COMPROVA REQUISITI

L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalita', avendo esso la funzione di assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E cio' tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l'operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Come ha osservato la Corte Costituzionale (cfr. sent. 13 luglio 2011, n. 211), l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del Legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalita' di detta cauzione, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, anch'essi previsti dall'art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalita' ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilita' di dette situazioni.

L'esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perche' si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/06. Ed infatti, mentre l'impresa ben puo' dolersi della legittimita' dell'esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale -sotto il profilo dell'eccesso di potere- la successiva determinazione dell'Amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all'Autorita' garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 gennaio 2012, n. 84; Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

CERTIFICAZIONI DI QUALITA' - DIMEZZAMENTO CAUZIONE

Per quanto riguarda il dimezzamento della cauzione provvisoria deve ribadirsi che sono idonee a far conseguire il beneficio della riduzione le certificazioni di qualita' che si riferiscono agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso.

La certificazione di qualita' non riguarda il servizio o il prodotto finale erogato dall’impresa, quanto piuttosto la qualita' dei processi operativi di questa considerati nel loro complesso. (cfr. C.G.A. n. 511 del 2012).

Del resto l’art. 4 comma 2 del D.P.R. n. 34 del 2000 (come oggi l’art. 63 comma 2 del D.P.R. n. 207 del 2010) prevede che “La certificazione del sistema di qualita' aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualita' aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche”.

CAUZIONE PROVVISORIA - LEGALIZZAZIONE FIRMA - NO TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE

La legalizzazione della firma, in particolare quando richiesta per la cauzione provvisoria, puo' essere oggetto di regolarizzazione con richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante in base all’art 46 del d.lgs. 163 del 2006; in tale ipotesi, infatti, il contratto di garanzia è gia' valido ed efficace, in quanto l’autenticazione della firma riguarda solo la certezza della provenienza del documento.

Si deve ricordare l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che, pur non applicabile nel caso di specie, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Da tale norma, non applicabile al caso di specie, in quanto entrata in vigore successivamente alla gara per cui è causa, deriva pero' un principio di interpretazione della clausole della lex di gara in modo da assicurare la massima partecipazione dei concorrenti.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - ADEGUATEZZA ISO

L'art. 40, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: "Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e dall'art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Corrispondentemente, l'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta, prevede che "(…) l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)".

La certificazione del sistema di qualità aziendale richiesta ai fini in esame è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione può venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacità tecnica dell'impresa.

Orbene, nel caso di specie il certificato di qualità UNI EN ISO 9001:2000 prodotta in sede di gara dalla I. (certificato n. 6216, conforme al regolamento tecnico SINCERT) e rilasciato per le attività rientranti – per quanto qui interessa – nel settore EA 28 ("Imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi"), contiene l'espressa testuale specificazione che "(…) la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni e del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (…)", in tal modo riferendosi alla globalità delle categorie e delle classifiche per le quali l'impresa era qualificata (v., nello stesso senso, in fattispecie analoga, C.d.S., Sez. V, 3 febbraio 2011, n. 789). Ne deriva che la prodotta certificazione, a norma del combinato disposto degli artt. 40, comma 7, e 75, comma 7, d. lgs. n. 163 del 2006, era idonea a giustificare la dimidiazione della cauzione.

La prescrizione della lex specialis, peraltro non specificamente riferita al beneficio in esame, relativa alla presentazione dell'attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA che documentasse il possesso "(…) a. della qualificazione per esecuzione e progettazione per lavori nella/e categoria/e richiesta/e per la realizzazione dei lavori d'appalto; b. del sistema di gestione per la qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 ai sensi dell'art. 40, comma 3, lett. a) e b) del Codice (…)" (v. così, testualmente, la prescrizione del disciplinare di gara), ai fini della fruizione del beneficio de quo deve essere intesa in senso conforme alle citate disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente corretta reiezione, nell'appellata sentenza, della censura dell'inidoneità della prodotta documentazione a giustificare il dimezzamento della cauzione provvisoria, ai fini della sua operatività peraltro non presupponente un'esplicita e formale domanda o dichiarazione di parte, dovendosi la volontà di avvalersi del beneficio ritenere insita nell'allegazione della certificazione di qualità aziendale all'uopo necessaria e nel concreto versamento della cauzione in misura dimidiata.

ISO E DIMIDIAZIONE CAUZIONE

L'art. 40, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: "Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e dall'art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Corrispondentemente, l'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta, prevede che "(…) l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)".

La certificazione del sistema di qualita' aziendale richiesta ai fini in esame è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione puo' venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacita' tecnica dell'impresa.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO ALLA CAUZIONE DEFINITIVA - ADEMPIMENTO ESSENZIALE

Sulla base della disciplina applicabile al momento della gara (2006), era consolidato il principio giurisprudenziale (su cui v. Cons. St. , V, n. 3752/05 cit. , e ivi ulteriori rif.) secondo il quale “in sede di aggiudicazione dei contratti della p.a., pur in mancanza di un'espressa previsione di esclusione, l'inosservanza di alcuni adempimenti comporta comunque l'esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante o siano poste a garanzia della "par condicio" dei concorrenti (nella specie, era stato ritenuto adempimento essenziale, il cui mancato assolvimento comportava l'esclusione dalla gara pur in assenza di un'espressa comminatoria in tal senso, la presentazione della dichiarazione, in un Istituto bancario ovvero di una compagnia assicurativa, integrativa della cauzione provvisoria, contenente l'impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione, una fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione definitiva in favore della stazione appaltante)”.

Del resto, nel caso in esame produrre una cauzione provvisoria contenente l’impegno del garante a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva, costituiva un requisito di ammissione alla procedura specificato nelle norme di gara, “(rispondendo) una simile prescrizione a un particolare interesse della stazione appaltante” (v. CdS, V, 3752/05 cit.).

MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO PER FATTO DELL'AFFIDATARIO - EFFETTI

Non appare meritevole di accoglimento il motivo inerente l’incameramento della cauzione, affidato al rilievo formale secondo cui, in mancanza di stipula contrattuale, non vi era spazio per l’applicazione della garanzia prestata per la sua esecuzione. Infatti, la stipula del contratto è mancata proprio a causa della constatata inadempienza agli obblighi esecutivi nascenti dalla consegna anticipata dei lavori, di tal che non vi era motivo perche' la stazione appaltante, constatato legittimamente l’inadempimento dell’impresa esecutrice agli impegni assunti in sede di consegna dei lavori, non facesse luogo all’escussione della cauzione, prestata a garanzia della corretta esecuzione del contratto (sia pur nei limiti dell’ammontare indicato dai giudici di primo grado).

CONCESSIONE DELLA BIGLIETTERIA E SERVIZI MUSEALI – CALCOLO CAUZIONE

Ai fini della corretta individuazione delle modalita' di applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 alla fattispecie in esame (affidamento in concessione della biglietteria ed altri servizi presso una pluralita' di musei), appare essenziale ribadire, in primo luogo, che il “prezzo base” su cui va calcolata la cauzione provvisoria deve considerarsi coincidente con il “valore stimato”, di cui all’art. 29, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006; in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima.

A norma dell’art. 110 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) – i proventi derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso nei musei ed altri luoghi di cultura (al pari dei canoni di concessione ed altri corrispettivi per la riproduzione di beni culturali) debbono essere versati “ai soggetti pubblici cui gli istituti, i luoghi o i singoli beni appartengono”; le somme in questione vengono poi destinate – come specificato ai commi 3 e 4 della predetta norma – a finanziare la conservazione, l’incremento e la valorizzazione del patrimonio culturale. In tale ottica è stato autorevolmente ipotizzato che l’affidamento a privati del servizio di biglietteria presso musei ed istituti di cultura configurasse non concessione, ma appalto di servizio pubblico: servizio reso all’Amministrazione e non ai cittadini fruitori del bene culturale interessato, dietro pagamento di un corrispettivo (poiche' una quota parte del prezzo del biglietto viene trattenuto dal gestore del servizio stesso), mentre nella concessione “il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1 direttiva 2004/18/CE cit.).

Peraltro, il carattere complesso della concessione di cui trattasi, nell’ambito della quale il servizio di biglietteria appare elemento accessorio, in sostanza assorbito in un contesto di gestione dei beni culturali di cui trattasi non diretta, ma globalmente affidata a soggetti privati terzi, chiamati a commisurare la convenienza economica del rapporto concessorio, tramite bilanciamento fra la piu' modesta percentuale (25%) trattenuta sui ricavi della vendita dei biglietti e la maggiore quota (85%), spettante agli stessi per i servizi aggiuntivi indirizzati all’utenza (assistenza culturale ed ospitalita' per il pubblico, informazione ed orientamento, eventi, mostre ed altre iniziative, elencate nell’art. 117 del citato d.lgs. n. 42/2004).

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialita' economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

Appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia, di cui al piu' volte citato art. 75 del codice dei contratti.

Mentre infatti, di norma, il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non puo' che essere commisurato all’utilita' complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario puo' trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalita' di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Le medesime finalita' di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non puo' non comprendere la delicata attivita' di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in una complessa “partita di giro”, che prevede poi il soddisfacimento con tali fondi – nell’interesse della collettivita', ma anche del privato concessionario – delle esigenze di sicurezza e conservazione dei siti museali

Il concessionario, a sua volta, deve avere una dimensione imprenditoriale adeguata, in rapporto al complessivo servizio da rendere e alle garanzie da prestare, nei modi richiesti dall’Amministrazione (ovvero, per quanto qui interessa, tramite cauzione, prima provvisoria e poi, eventualmente, definitiva: articoli 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente riferiti alla concreta sottoscrizione del contratto ed alla successiva corretta esecuzione del medesimo).

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - DIFETTO REQUISITI GENERALI

L’incameramento della cauzione provvisoria, nei confronti dell’aggiudicatario, puo' essere disposto anche nel caso di difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38 codice dei contratti pubblici; tale possibilita' discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato.

La ratio della cauzione provvisoria è di garantire la serieta' dell’offerta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante se viene coinvolta in inutili trattative. Il che accade ogni qual volta non si possa far luogo a stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ed è tale qualunque fatto che impedisce la stipulazione: non solo i fatti successivi all’aggiudicazione, e relativi dunque solo alla mancata stipulazione, ma anche i fatti che afferiscono all’aggiudicazione e che, imponendo il ritiro dell’aggiudicazione, impediscono consequenzialmente anche la stipulazione del contratto.

Sono manifestamente infondate le questioni di legittimita' costituzionale dell’attuale disciplina della cauzione provvisoria eccepite per asserita violazione dell’art. 3 e dell’art. 97 Cost., e del "principio di parita' di concorrenza e non discriminazione tra operatori economici". Nè sono violati i principi comunitari di tutela della concorrenza e par condicio, che il diritto comunitario pone a tutela degli operatori economici che partecipano alle gare di appalto. Infatti, il principio di parita' e non discriminazione dettato dall’ordinamento comunitario va interpretato nel senso che non possono essere discriminate situazioni identiche, e che la par condicio riguarda la fase di svolgimento della gara. Nel caso della cauzione provvisoria, non vi è una discriminazione per situazioni identiche, atteso che la posizione dell’aggiudicatario è differenziata da quella degli altri concorrenti, e inoltre l’incameramento della cauzione a carico dell’aggiudicatario si colloca in un momento successivo alla conclusione della gara, e attiene ad un rapporto bilaterale tra stazione appaltante e affidatario. Inoltre il diritto comunitario degli appalti pubblici non disciplina ne' la fase di controllo del possesso dei requisiti, ne' la cauzione provvisoria, lasciando percio' agli Stati membri la scelta di disciplinare tali istituti e di individuare le pertinenti sanzioni in caso di difetto dei requisiti o di condotte scorrette nella fase delle trattative.

MANCATA INDICAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA DEI POTERI O DELLA PROCURA DELL'AGENTE ASSICURATIVO - EFFETTI

E’ infondata, per il Collegio, la censura concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa, trattandosi di una condizione di legittimita' della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure piu' inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante.

ESCUSSIONE CAUZIONE NON AGGIUDICATARIO - FALSA DICHIARAZIONE

Con il primo motivo (pagine 5 – 8 del ricorso di prime cure), la ditta 3 M lamenta la violazione delle norme sancite degli artt. 48 e 75 del codice dei contratti pubblici; sostiene che l’escussione della garanzia sia legittimamente praticabile solo in presenza di inadempimenti dell’aggiudicatario, ovvero di false dichiarazioni dei concorrenti afferenti i requisiti di partecipazione alla procedura di gara (condizioni queste non configurabili nel caso di specie); giammai, pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto applicare un provvedimento sanzionatorio non tipizzato dalla fonte primaria, come tale abnorme ed illegittimo.

Il motivo è infondato.

In base al tenore testuale dell’art. 48, co. 1, secondo periodo, cit. (nel testo ratione temporis vigente), qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione ""…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorita'…."".

A sua volta l’art. 7 del disciplinare di gara ha stabilito, per quanto di interesse, che ""La cauzione provvisoria potra' essere escussa e copre: …(ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero…."".

La tesi sostenuta dalla ditta ricorrente si infrange di fronte alla chiarezza del dato normativo primario integrato dalla disciplina della lex specialis: l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsita' delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905); essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.

Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).

L’assunto della ditta ricorrente contrasta, inoltre, con la natura giuridica e la funzione assolta dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 48 cit.

In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorita' di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualita' promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilita' della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.

SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE - SOLO MANDATARIA - CLAUSOLA BANDO

Nel caso di specie, non è applicabile il principio invocato dal Tar, secondo cui nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non gia' alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti, in quanto il punto 11 del Disciplinare di gara della gara prevedeva che i documenti di cui al punto 11.4 (la garanzia provvisoria, per l’appunto) avrebbero dovuto essere presentati esclusivamente dalla mandataria, ponendo chiaramente una regola della procedura a cui si è attenuta l’aggiudicataria; non trova alcun riscontro nella lex specialis della gara la tesi secondo cui tale previsione andrebbe riferita solo ai raggruppamenti di imprese gia' costituiti; la cauzione presentata era quindi conforme alle regole della gara, perdendo cosi' di rilievo la questione dell’omessa sottoscrizione della cauzione da parte della mandante.

CAUZIONE PROVVISORIA – ONERE NON GRAVA SU IMPRESA AUSILIARIA

Nella fattispecie “il ricorrente incidentale lamenta che la ricorrente avrebbe fornito alla stazione appaltante una cauzione provvisoria non valida, contravvenendo all’articolo 75 del codice dei contratti pubblici; cio' in quanto la polizza non menziona anche l’impresa ausiliaria e dunque non garantisce eventuali specifici inadempimenti di quest’ultima. Sul punto, ai fini del rigetto del motivo, si condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’onere cauzionale in questione non grava anche sull’impresa ausiliaria (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 dicembre 2009 n. 12455; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 10 gennaio 2011 n. 12)”.

DURATA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Ed invero, a seguito del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 24 ottobre 2005 ( poi oggetto di revoca) sia le offerte sia la cauzione provvisoria prestate dalle imprese concorrenti dovevano intendersi automaticamente svincolate ai sensi delle chiare disposizioni contenute nell’art.11 del bando e nel punto 5 del disciplinare di gara, che espressamente prevedevano tale svincolo in esito alla finalizzazione della procedura di gara.

Di tal che correttamente la stazione appaltante ha ritenuto di richiedere nuovamente alle originarie imprese partecipanti la manifestazione di un nuovo interesse partecipativo nonche' la prestazione di una nuova garanzia fideiussoria a garanzia delle nuove offerte.

RTI - CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGATORIA INTESTAZIONE A TUTTI

Premesso che nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un costituendo r.t.i., la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla societa' capogruppo ma anche alle singole mandanti (cfr. Cons. St., ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8), il beneficio della riduzione della cauzione provvisoria deve essere accordato esclusivamente nei casi in cui venga dimostrato il possesso della certificazione di qualita' in capo a tutte le imprese associate, indipendentemente dalla tipologia di raggruppamento (cfr. Cons. St., sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512);

anche secondo un diverso indirizzo, che pur distingue fra le varie tipologie di raggruppamenti, nel caso di partecipazione alla gara d'appalto di un'associazione temporanea di imprese, la riduzione del 50% della cauzione provvisoria è consentita:

I) nel caso di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, solo qualora tutte le imprese associate siano in possesso della certificazione di qualita', stante il regime di responsabilita' solidale delle imprese stesse;

II) nel caso di associazione temporanea di imprese di tipo verticale - caratterizzata da una specializzazione diversificata delle associate e, quindi, da una divisione qualitativa del lavoro pro quota - soltanto se alcune delle imprese associate siano in possesso di certificazione di qualita' (o comunque di tanto abbiano fornito la prova), in quanto in tale ipotesi la responsabilita' correlata alle garanzie risulta ripartita pro quota fra tutte le imprese del raggruppamento

PROCEDURE IN ECONOMIA FORNITURE E SERVIZI - OBBLIGATORIETA' DELLA SOLA CAUZIONE DEFINITIVA

Nell'ambito delle procedure di acquisizione in economia di servizi e forniture la stazione appaltante non è tenuta a richiedere ai partecipanti la presentazione di garanzia provvisoria, come risulta dall'art. 125, commi 11, 12 e 14, del codice dei contratti, disposizioni che non contengono alcun richiamo all'istituto della cauzione provvisoria ne' alcun rinvio all'art. 75 del codice dei contratti; viceversa, proprio il comma 14 dell'art. 125 cit. affida al regolamento di esecuzione del codice (approvato con il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) la ulteriore disciplina degli acquisti in economia: e l'art. 334, comma 1, lett. b), del regolamento prevede la presentazione di garanzia solo per l'affidatario del contratto.

CAUZIONE PROVVISORIA INCOMPLETA E/O IRREGOLARE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE

La disposizione di cui all'art. 75 del Codice dei contratti prevede la sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nel solo caso di mancata prestazione della garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto (comma 8); senza che tale disposizione risulti, ulteriormente, dettata e/o estesa anche alla irregolarita' della cauzione provvisoria (che viene in considerazione nel quadro della presente vicenda).

L'interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serieta' dell'offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicche' sebbene non espressamente comminata l'esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma cosi' interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746).

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all'art. 46, impone peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1° febbraio 2012) "una diversa interpretazione anche dell'art. 75, che gia' la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

La disposizione dell'art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, va, dunque, intesa nel senso che l'Amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato – come appunto nella fattispecie all'esame – una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarita'; piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, ove tempestivamente depositata, ovvero l'integrazione della cauzione insufficiente.

AVVALIMENTO - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SOLO IMPRESA CONCORRENTE

Con il settimo mezzo di gravame il RTI ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.75 del D.Lgs n.163 del 2006 e dei principii generali in tema di polizze fideiussorie, deducendo che l’offerta del RTI BETA 2 doveva essere esclusa perche' la polizza fideiussoria dallo stesso depositata non prevedeva tra i soggetti garantiti anche l’impresa Beta 4 s.r.l., indicata come ausiliaria nella domanda di partecipazione.

La doglianza non merita accoglimento.

Come gia' affermato dalla giurisprudenza in precedenti analoghi, in mancanza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis di gara e non esistendo alcuna norma di legge che imponga l’onere in questione (si veda in particolare l’articolo 49 del D.Lgs n. 163/2006), il comportamento dell’Amministrazione resiste alla censura (TAR Lecce, III^, 21.4.2011 n.723; TAR Veneto, I^, 10.1.2011 n.12).

CAUZIONE PROVVISORIA MEDIANTE ASSEGNO BANCARIO - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

La cauzione presentata dalla societa' ricorrente mediante assegno bancario dell’importo richiesto, è ictu oculi irregolare, contraria alle disposizioni della lex specialis e dell’art. 75 cod. contratti, ed alla ratio che sorregge l’istituto.

Vero è che il richiamato art. 75 propone una ampia gamma di modalita' di prestazione della cauzione provvisoria a garanzia della serieta' dell’offerta presentata, includendo, tra queste, la possibilita' di costituire la cauzione in contanti, ma è pur vero che l’assegno bancario non è equipollente ai contanti, posto che con la sua emissione e prima del suo incasso, la parte che lo ha emesso non perde la disponibilita' della provvista presso la Banca su cui l’assegno è tratto. L’assegno di conto corrente non è equivalente neanche all’assegno circolare (ammesso dall’art. 75 cod. contratti quale forma di garanzia), per la elementare considerazione che l’emissione dell’assegno circolare consegue al deposito della relativa provvista per cui lo stesso è da ritenersi equivalente al numerario. L’assegno di c.c. invece non garantisce il soddisfacimento del credito dell’Amministrazione, ove se ne presentino i presupposti, in quanto il semplice fatto della sua emissione non da certezza circa la sua onorabilita' al momento della presentazione per l’incasso.

DIMEZZAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - ISO RELATIVA ALLA CATEGORIA PREVALENTE

La giurisprudenza amministrativa ha osservato in proposito che, "…poiche' la riduzione dell'importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell'impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto, ma che tale collegamento significa che, nel caso l’appalto ricomprenda una pluralita' di lavori o servizi, debba esservi corrispondenza solo tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita'" (v. T.A.R. Puglia -BA- sez. I, 3/6/2009 n. 1379; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

Nella specie, infatti, avendo la gara quale oggetto specifico una pluralita' di lavori e risultando CONTROINTERESSATA 3 s. coop in possesso della certificazione di qualita' relativamente alla categoria di lavori prevalente nella gara stessa (dato, questo, non contestato dal ricorrente principale), RTI aggiudicatario era in possesso di tutti i requisiti richiesti per il dimezzamento della prestazione di cauzione, non essendo tra questi incluso, come è stato accertato, anche il possesso, in capo a ciascuna componente del R.T.I., della certificazione di qualita' per le categorie residuali dei lavori svolti dall’impresa.

PROCEDURA DI GARA - TEMPI - PROROGA CAUZIONE PROVVISORIA

Quanto alla violazione del principio di continuita' della gara, che dall’appellante si assume violato perche' la gara si sarebbe svolta in un lungo periodo di tempo ed attraverso piu' sedute della commissione di gara, essa, come rilevato in sentenza, è priva di pregio perche' il piu' lungo tempo fu determinato dalla necessita' di approfondire l’istruttoria con l’acquisizione di un parere legale, essendovi un contenzioso in corso.

Non puo' considerarsi, infatti, violato il principio di concentrazione delle operazioni di gara, ove sia determinato da contestazioni delle imprese partecipanti.

La circostanza che le polizze fideiussorie delle concorrenti rimaste in gara fossero nel frattempo scadute, non è provata e non è verosimile, atteso che le polizze fideiussorie prevedono normalmente la proroga, per l’ipotesi che la procedura selettiva si protragga oltre il periodo per il quale è stata inizialmente prestata.

La censura è, inoltre, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ove proposta, come nel caso, da concorrente che sia stata esclusa dalla gara e che, pertanto, non potrebbe trarre alcun vantaggio dall’annullamento di atti della procedura di gara alla quale è divenuta estranea.

INTESTAZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA A TUTTI I PARTECIPANTI DELL'ATI

Cio' che rileva quale condizione di validita' della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell'offerta, sanzionabile - in mancanza - con l'esclusione, è solo l'intestazione della stessa a tutti i partecipanti all'ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi. Invero, il contratto di fideiussione interviene tra il garante (cioè l'istituto di credito o assicurativo) ed il beneficiario (la stazione appaltante); esso si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (v. art. 1333 c.c.) ed è efficace anche se il garantito (nella specie l'ATI costituenda) non ne è a conoscenza, in quanto egli non è parte necessaria dell'accordo (v. art. 1936, c. 2, c.c.). Il fatto dunque che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell'ATI costituenda (questo soltanto è stato il rilievo della stazione appaltante) non assume di per se' alcun rilievo ai fini della validita' della polizza stessa.

CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGO DI ALLEGAZIONE NON SOGGETTA ALLA REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

La cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non puo' ragionevolmente essere oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio della par condicio dei concorrenti.

Ne consegue, come gia' rilevato dalla Sezione in sede cautelare con l’ordinanza n. 2283/09, che la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera d’invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione ... e che pertanto, in ogni caso, non poteva applicarsi l’art 46 d. lgs. n. 163/2006 alla polizza fideiussoria non legalizzata”.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - EFFETTI

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti va intesa nel senso che l'Amministrazione non puo' disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

IMPEGNO A PRESTARE CAUZIONE DEFINITIVA

Ad un'attenta disamina della normativa regolamentare contenuta nel D.M. n.123 del 12/3/2004, si puo' agevolmente rilevare che sono ivi contemplate due distinte schede tecniche: a) la prima, denominata scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipico 1.1., corrispondente espressamente alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria ex art. 30 comma 1 della legge n.109/94; b) la seconda, denominata scheda tecnica 1.2, relativa allo schema tipico 1.2, corrispondente alla garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, ex art.30 comma 2 della legge n.109/94.

Appare evidente che, quanto al documento prodotto dalle imprese in questione, la scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipo 1.1, si riferisce solo alla cauzione provvisoria e non puo' supplire alla produzione della dichiarazione dell'impegno a depositare una polizza fideiussoria per la cauzione definitiva, giacche', a questi ultimi fini, lo stesso regolamento di cui al citato D.M. prevede un'altra apposita scheda, la 1.2.

Se cosi' è, la prescrizione relativa all'impegno alla produzione della polizza fideiussoria per la cauzione definitiva risulta sostanzialmente e formalmente elusa; e cio' non puo' non ridondare negativamente sul procedimento concorsuale, nel senso che avrebbe dovuto comportare l'espulsione delle imprese che sono contravvenute a tale obbligo, cio' che non è avvenuto, (ferma restando la rilevanza, ai fini dell'effettivita' della tutela giurisdizionale azionata dall'appellata Impresa B., di un siffatto comportamento omissivo della stazione appaltante; ma, si badi, una tale circostanza, quanto al thema decidendum, non risulta essere stata messa minimamente in discussione).

Ne' si puo' dubitare della legittimita' della prescrizione posta dal bando, dal momento che la stessa, oltre a non essere contra legem, non impone l'esecuzione di un adempimento illogico o gravoso, che di per se' la renderebbe, appunto, illegittima ( cfr. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 9/12/2008 n.958).

L'appellante S.A. inoltre invoca il principio giurisprudenziale del favor partecipationis, che, pero', nella specie, non puo' dirsi applicabile: il criterio della massima partecipazione nelle gare d'appalto puo' ritenersi violato in presenza di condizioni o clausole di dubbia interpretazione o applicazione (in tal senso, Cons. Stato Sez. V 26/1/2009 n.378) e una siffatta evenienza nel caso de quo non è affatto riscontrabile.

CAUZIONE PROVVISORIA: ESCLUSIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE O PER OMESSO RINNOVO

La cauzione provvisoria, ai sensi dell'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, costituisce elemento coessenziale di garanzia a corredo dell'offerta, con la conseguenza che la sua mancata presentazione o il suo omesso rinnovo determinano l'inesistenza dell'offerta stessa.

Quanto alla richiesta di rinnovo della "validita'" dell'offerta, va precisato che con tale locuzione l'Amministrazione ha inteso riferirsi alla conferma del "vincolo" per l'offerente. Invero, ai sensi dell'art. 11, comma 6, Codice Appalti, "l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante puo' chiedere agli offerenti il differimento di tale termine."

Pertanto, l'offerente, decorso il termine predetto, puo' ritenersi sciolto dall'offerta presentata (cfr. CdS, VI, n. 4019 del 4.6.2010). Cio' non significa che l'offerta decada ex lege decorso il termine, ma certamente l'offerente puo' svincolarsi dall'offerta stessa, alla sua scadenza.

TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE - INTESTAZIONE POLIZZA PROVVISORIA - ATI

Considerato che secondo orientamento giurisprudenziale uniforme nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perche' diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato Ad. Plen. 8/2005; Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2011 n. 5841; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 14 settembre 2007, n. 1418 e 5 ottobre 2006, n. 1618).

Rilevato che nel caso di specie, invece, la fideiussione è stata rilasciata solo in favore della RICORRENTE di Ricorrente P., della Ricorrente 2 s.r.l., della Ricorrente 4, non anche dell’altra impresa Ricorrente 3,a nulla valendo la successiva documentazione integrativa presentata solo successivamente alla presentazione dell’offerta, poiche' nel caso di specie non si tratterebbe di sanare mere irregolarita' formali ma di aggiungere all’intestazione della polizza allegata all’offerta anche la quarta associata e l’accettazione di tale documento ove presentato rappresenterebbe una chiara violazione della par condicio (cfr da ultimo T.A.R. Lombardia Garante, sez. I, 11 febbraio 2011 , n. 449)

MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI - AUTOMATICA ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

La puntuale previsione della lex specialis, che non si limitava a richiedere una generica dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (solo in presenza della quale avrebbe potuto invocarsi la natura meramente formale della omessa indicazione dei precedenti penali, giustificandosi la valutazione di gravita'/non gravita' dei reati compiuta direttamente dal concorrente), imponeva la puntuale dichiarazione di tutte le condanne penali, riservando alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine della esclusione.

La riscontrata omissione giustifica pertanto il provvedimento impugnato, giacche' la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cosi' C.d.S., sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324)

Occorre inoltre aggiungere che le valutazioni in ordine alla gravita' delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralita' professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non gia' al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun « filtro », omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009), dovendo al riguardo precisarsi che, nel caso di specie, come si è auto modo di evidenziare, l’amministrazione, sia pur in modo estremamente sintetico, ha sicuramente considerato le condanne di cui era stata omessa l’indicazione, inerenti all’attivita' oggetto dell’appalto e quindi incidenti sulla moralita' professionale (irrilevante al riguardo essendo la dedotta circostanza che in altra procedura di gara indetta da altra amministrazione gli stessi precedenti penali non siano stati ritenuti ostativi all’aggiudicazione di un appalto).

La verifica negativa del possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, solo autodichiarati in sede di partecipazione alla gara, ha comportato, quale necessario effetto dell’esclusione dalla gara, anche il venire meno dell’aggiudicazione provvisoria in capo all’A.T.I. Elsa Costruzioni Generali s.r.l. – Impresa Eredi Antonio Ricorrente s.r.l. e l’impossibilita' di stipulare il contratto per fatto imputabile esclusivamente alla predetta A.T.I.

A cio' consegue la legittimita' della richiesta di escussione della cauzione provvisoria, la cui funzione è proprio quella di garantire la mancata sottoscrizione del contratto e l’inadempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (C.d.S., sez. V, 20 luglio 2009, n. 4548; 25 luglio 2006, n. 4655), costituendo essa non gia' una sanzione amministrativa (C.d.S., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963), quanto piuttosto una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione dalla gara (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; 6 aprile 2009, n. 2140).

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - IPOTESI E LIMITI

L’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella Regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”.

Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validita' della garanzia”.

Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria puo' essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.

POLIZZA TELEMATICA CON FIRMA DIGITALE- MANCATA SOTTOSCRIZIONE COPIA CARTACEA DA PARTE DEL GARANTE - IRRILEVANTE

Il Collegio ritiene, in primis, che la situazione di fatto che risulta essersi concretamente verificata ( e cioè la stipulazione del contratto di fideiussione per via telematica con conseguente firma digitale del fideiussore e trasmissione in allegato all’offerta della copia cartacea dello stesso senza che la firma del garante – apposta per via telematica e quindi senza sottoscrizione del cartaceo – risultasse autenticata da pubblico ufficiale) non si possa assimilare ad un’ipotesi di inesistenza del contratto di fideiussione. Infatti il contratto esiste dal momento del perfezionamento dell’accordo con l’apposizione della firma in via digitale e nemmeno dagli artt. 23-25 del d.lgs 82/2005 si può in qualche modo inferire l’inesistenza del contratto firmato in via digitale ma riprodotto su carta senza l’autentica della firma digitale.

Ritiene quindi di partire anzitutto dalla riscontrata esattezza di quanto asserito dalla giuria di gara nel corso della seduta del 20.6.2011, nel senso di ritenere che la polizza fideiussoria non fosse mancante e ciò, non perché sia stato possibile tener buona la copia digitale inviata via Pec in data successiva all’intervenuta esclusione, ma perché la mancata autenticazione della firma digitale del garante non ne ha mai determinato l’inesistenza.

Quindi la polizza c’era da prima ed era stata prodotta, ma non in copia dotata di efficacia probatoria e, in buona sostanza, tale modalità di presentazione rientrava appieno nella più volta citata clausola di esclusione contenuta nel bando al punto 11.1.4. del bando per il mancato rispetto dei requisiti di autentica della firma della polizza fideiussoria.

Il Collegio peraltro ritiene che, come esattamente ritenuto dalla stazione appaltante, tale clausola sia nulla, per contrasto con la nuova formulazione dell’art. 46 del d.lgs 163/2006 relativa alla tassatività e tipicità delle cause di esclusione, già in vigore al momento della pubblicazione del bando della gara in discussione, dato che, nel caso di specie, la sanzione di esclusione poteva essere comminata esclusivamente in forza della clausola suddetta non potendosi desumere da alcuna norma primaria.

L’art. 75 del d.lgs 163/2006, infatti, disciplina le garanzie a corredo dell'offerta, ma non contempla - in alcun modo - quale specifica causa di esclusione la presentazione della cauzione provvisoria in difformità da particolari prescrizioni di tipo formale e prevede, come unica causa di esclusione, la mancata presentazione dell'impegno - di indubbia natura sostanziale- a presentare la cauzione definitiva. Nel caso di specie, come si è già chiarito, la fideiussione esisteva e la scorrettezza formale relativa alle modalità di presentazione della stessa – non essendo passibile di comportarne l’esclusione – legittimava l’amministrazione ad esercitare il c.d. dovere di soccorso chiedendone la regolarizzazione entro termini perentori o comunque accettando – come avvenuto nel caso di specie – la spontanea produzione nel frattempo intervenuta.

Le medesime argomentazioni valgono per le norme del D. Lgs. n. 82/2005, che, disciplinano esclusivamente l'efficacia probatoria delle copie analogiche di documenti informatici nonché dei duplicati e le copie informatiche dei medesimi documenti e non contengono alcuna previsione di esclusione.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

In base all’art.40, 7° comma, del d.lg. n.163/2006 (come modificato dall’art.2 del d.lg. n.113/2007), la riduzione del 50% la garanzia fideiussoria spetta – di diritto – alle imprese per il semplice fatto che queste posseggano la certificazione di qualita'.

Nel caso di specie, la p.a. ha dato, della norma di cui all’art.75, comma 7, del cennato d.lg., un’interpretazione inaccettabilmente formalistica (e non coerente con l’intero impianto della normativa che disciplina la materia degli appalti pubblici: che, tra l’altro, non consente agli Enti appaltatori di esigere prove gia' presenti nella documentazione valida disponibile). Inoltre (in ogni caso), qualora la documentazione prodotta dai partecipanti ad una gara pubblica contenga (come nell’occasione) degli elementi in base ai quali si possa desumere la sussistenza (in capo alla ditta interessata) di requisiti significativi, la stazione appaltante deve disporne (a meno che questa non alteri – e, nel caso di specie, una simile circostanza non è certo riscontrabile – la “par condicio” tra i concorrenti) la regolarizzazione

EFFICACIA DELLA DURATA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

La cauzione, diversamente da quanto ritenuto dalla Commissione di gara, contempla una validita' di almeno 180 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta e non come affermato nel citato verbale, dal 26.1.2011, originario termine ultimo per presentare le offerte. Infatti, l’indicazione delle date 26.1.2011 - 31.7.2011 riveste il solo scopo di determinazione del premio della cauzione (come ivi espressamente indicato), dovendosi, invece, rintracciare la decorrenza della validita' dalle clausole espressamente aggiunte ai modelli prestampati delle condizioni generali di contratto, clausole che determinano la decorrenza dell’efficacia della garanzia dalla data di presentazione dell’offerta per almeno 180 giorni. Dallo stesso verbale di seduta pubblica emerge, altresi', che l’offerta dell’ATI ricorrente è stata ricevuta in data 14.2.2011, con la conseguenza che è questa la data – e non il 26.1.2011 come indicato dalla Commissione di gara – di decorrenza della validita' della cauzione in esame.

VERIFICA POSSESSO DEI REQUISITI - SANZIONE DELL’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

Alla stregua del combinato disposto degli artt. 75, comma 6, e 48, comma 1, del codice dei contratti pubblici, è legittima l'escussione della cauzione provvisoria nel caso in cui il concorrente sia stato escluso dalla gara in quanto la locuzione normativa "fatto dell'affidatario" comprende qualunque ostacolo alla stipulazione che sia riconducibile all'affidatario medesimo, e quindi non solo il rifiuto di stipulare ma anche il difetto dei requisiti di cui all'art. 48 del codice dei contratti pubblici (..).

CAUZIONE PROVVISORIA - FORMA E CONTENUTO

La durata della polizza fideiussoria presentata dalla BETA per la partecipazione alla gara in questione deve essere infatti individuata “mediante la lettura coordinata di tutte le sue clausole e non solamente nella data indicata dal frontespizio di polizza”.

Deve aggiungersi che, come giustamente affermato dal T.A.R., non avendo la garante Compagnia garante Assicurazioni ricevuto indietro dall’Ente ospedaliero l’originale della scheda tecnica, come era previsto in caso di cessazione della garanzia, è evidente che la stazione appaltante aveva ritenuto vigente la garanzia prodotta in sede di presentazione delle offerte e che il mancato riscontro, da parte della BETA, della comunicazione dell’Ente Ospedaliero circa la proroga della garanzia era stato considerato ininfluente.

Se è vero quindi che sia nella polizza fideiussoria del 2 ottobre 2009, sia nella successiva variazione del 9 ottobre 2009, era prevista la cessazione della garanzia alla data del 30 maggio 2010, si deve tuttavia considerare che l’art. 1, comma 2, lett. b) delle condizioni che regolano il contratto in questione espressamente prevede che il garante si impegna (e quindi si è impegnato) a rinnovare la garanzia “nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”.

Risulta allora evidente la volonta' dei contraenti di sottoscrivere una polizza destinata a durare per tutto il periodo di svolgimento delle operazioni di gara.

Considerato che le operazioni di gara dovevano svolgersi in un tempo prevedibilmente molto piu' breve, la polizza indicava nel frontespizio una data di prevedibile cessazione degli effetti, connessa al premio versato dal soggetto assicurato.

E peraltro evidente, come si è detto, che il protrarsi della gara ha determinato anche la prosecuzione, a semplice richiesta della stazione appaltante, della copertura assicurativa (e quindi della garanzie prestate sulla serieta' dell’offerta), con il conseguente obbligo del contraente al pagamento di un premio aggiuntivo.

L’indicazione nel frontespizio del termine di durata della polizza aveva quindi, come affermato dal T.A.R. “una funzione regolatrice dei soli rapporti interni fra compagnia ed assicurato che, nel caso di durata oltre il termine indicato” sarebbe stato “tenuto al pagamento di una ulteriore somma per la proroga delle operazioni e quindi della durata del periodo di copertura garantita”.

AGENTE DI ASSICURAZIONE - POTERI DI FIRMA SULLE CAUZIONI

La cauzione provvisoria, prodotta tramite una fideiussione della Compagnia garante Assicurazioni, non sarebbe valida; cio' perche' l’agente che l’ha sottoscritta e' fornito di mandato di firma singola solo per i contratti non superiori a € 130.000.

Il ragionamento sviluppato dall'istante è cosi' articolato: considerato che la fideiussione provvisoria (di valore pari a circa € 75.000) contiene la promessa di quella definitiva che è ben superiore, cio' travalicherebbe i poteri dell’agente.

Gli argomenti in sintesi riferiti non possono essere condivisi per motivi sia di ordine letterale sia logico. L’agente ha infatti concluso un contratto di fideiussione (provvisoria) perfettamente rientrante nei suoi poteri quanto a valore; le fideiussioni di tal fatta, rilasciate per garantire all'amministrazione la conclusione del contratto di appalto, non possono che comprendere la promessa di futura fideiussione (definitiva), perche' altrimenti risulterebbero inutilizzabili e comporterebbero cosi' l'esclusione del soggetto garantito, ai sensi dell’articolo 75, ottavo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; di conseguenza, tale clausola promissoria è elemento imprescindibile della fideiussione provvisoria e percio' deve ritenersi rientrante nell'ambito della procura interpretata secondo gli ordinari canoni, di cui all'articolo 1362 e seguenti del codice civile. In concreto, la rilasciata procura appunto abilita espressamente e specificamente l’agente a sottoscrivere a nome dell’assicurazione “polizze fidejussorie a favore di Enti pubblici per partecipazione a gare d’appalto”.

CAUZIONE MANCANTE DELLE PREVISIONI DI CUI ALL'ART. 75 - DIVIETO DI INTEGRAZIONE POSTUMA

L’art. 75, quarto comma, d.lgs. n. 163/2006 dispone che la fideiussione contempli espressamente (e non “per relationem”) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione; b) ai sensi dell’art. 46, primo comma-bis, d.lgs. n. 163, la stazione appaltante deve escludere i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice degli appalti (inclusa, ovviamente, la previsione di cui al citato art. 75, quarto comma), di talche' nella specie l’Amministrazione non avrebbe potuto sollecitare alcuna integrazione, venendo in rilievo un requisito sostanziale della fideiussione (e non una semplice irregolarita' formale); […].

CONDIZIONI POLIZZA PROVVISORIA CONTENENTI L'IMPEGNO AD EMETTERE LA CAUZIONE DEFINITIVA

L’ATI ricorrente, pur avendo prodotto la cauzione provvisoria, non ha attestato l’impegno del fideiussore alla stipulazione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, in violazione dell’art. 30 della L. n. 109/94 e del bando di gara, essendosi limitata a produrre una fideiussione bancaria a cui ha allegato una mera scheda tecnica conforme allo schema tipo di cui al D.M. n. 123/04, senza alcuna sottoscrizione e che recava la generica accettazione di tutte le clausole previste dallo schema tipo stesso.

In realta', l’impegno fideiussorio in questione è stato redatto in conformita' allo schema Tipo 1.1 approvato col D.M. 123/2004, cioè in ossequio alla disposizione che ha approvato lo schema generale da utilizzare per la prestazione della “cauzione provvisoria”, il cui art. 1 prevede appunto l’impegno del fideiussore nei confronti della stazione appaltante alla stipulazione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.

In sostanza, lo schema in questione, allegato alla polizza vera e propria, regolarmente firmata, specifica e riporta le condizioni della polizza, che infatti non si rinvengono in quest’ultima, contenendo tutte le prescrizioni specifiche previste dai richiamati commi 2 bis e 2 ter dell’art. 30.

LIMITAZIONE DELL’IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA

L'obbligo assunto dell'istituto bancario, allegato all'offerta presentata dalla aggiudicataria non contrasta in alcun modo ne' con le prescrizioni del bando ne' con la lex specialis di gara. Infatti, si prevede, con assoluta chiarezza, "l'impegno dl fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell'appalto, una polizza relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante pari al 10% dell'importo di aggiudicazione al netto di Iva". Allo stesso tempo, pero', si chiarisce che l'obbligo è assunto "ai sensi del D.lgs. 163/2006".

7. Non vi è dubbio, quindi, che, in forza di una interpretazione complessiva dell'atto, questo deve essere inteso nel senso che l'impegno alla prestazione della cauzione, limitato al 10% dell'importo dell'appalto vale solo nel caso in cui il prezzo dell'appalto corrisponda effettivamente ad un ribasso compreso (come in concreto è poi avvenuto) nel limite del 10% dell'importo posto a base di asta (nella specie: 4,89%).

L'impegno assunto dalla banca nell'interesse del concorrente risultato poi aggiudicatario è pienamente conforme al dettato legislativo. Anzi, l'obbligo risulta addirittura "sovrabbondante", in considerazione del beneficio del dimezzamento della cauzione, derivante dalla circostanza che l'aggiudicataria è in possesso di adeguata certificazione di qualita'.

8. Sotto altro profilo, l'appellante sostiene che, in tal modo, tuttavia, sarebbe stato violato il principio di segretezza dell'offerta economica, perche' sarebbe stato agevole desumere che la concorrente aveva offerto un ribasso inferiore al 10%.

Neanche tale argomento merita condivisione. Come si è detto, l'impegno assunto dalla banca non comporta affatto questa univoca limitazione. Inoltre, tenendo conto del beneficio del dimezzamento della cauzione, il limite del 10% dell'importo del prezzo di appalto è astrattamente idoneo a comprendere ribassi che variano dallo 0 al 20%: un arco troppo ampio per potere seriamente influenzare il giudizio della commissione.

Da ultimo, si deve osservare che, alla luce delle disposizioni previste dalla lex specialis di gara, l'eventuale incompletezza o limitazione dell'impegno alla costituzione della garanzia fideiussoria, non risulta tale da determinare l'esclusione dell'offerta della concorrente, poiche', a tale fine, occorre l'assenza radicale del previsto impegno.

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE: AUTENTICAZIONE E DURATA CAUZIONE

Quanto alla autenticazione della cauzione provvisoria, giova rammentare l’indirizzo gia' espresso dalla Sezione (T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 14/01/2011 n. 139 e 2/04/2007 n. 3041) e da questo Tribunale (Sez. II, 26/02/2002 n. 1087) secondo cui la succitata disposizione di gara è conforme alla previsione contenuta nell’art. 57 R.D. 23/05/1924 n. 827 (“Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilita' generale dello Stato”), secondo cui “la validita' delle cauzioni personali e del fideiussore deve essere riconosciuta e dichiarata dal pubblico ufficiale che l'accetta per conto dell'amministrazione” che impone un adempimento, da un lato, di natura essenziale, per diretta derivazione dalla legge a tutela dell'interesse specifico della stazione appaltante, per altro verso, obbligato per garantire la correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione, sotto forma del rispetto della par condicio delle partecipanti: si è inoltre osservato che non possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 D.Lgs. 163/2006 (che, in tema di cauzione provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione) ne' dal principio del favor partecipationis o dal divieto di aggravamento del procedimento, considerato che la clausola di cui si discute risulta legittimamente finalizzata alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e non puo' ritenersi un mero aggravamento procedimentale, rispondendo comunque a logiche ordinamentali, trasfuse anche in norme di legge (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30/12/2006 n. 8265);

Non merita condivisione l’argomentazione difensiva sviluppata dall’amministrazione che assume in sintesi la illegittimita' in parte qua della lettera di invito, siccome statuente ipotesi di esclusione non contemplata dall’ordinamento giuridico vigente ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis D.Lgs. 163/2006 (introdotto dall’art. 4, D.L. 13/05/2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 12/07/2011 n. 106, secondo cui “…i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”): in senso contrario, è agevole rilevare che la norma da ultimo citata non si applica al caso in esame, trattandosi di procedura indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 10/06/2010 e sulla G.U.R.I. il 14/06/2010 quindi, governata dalla disciplina antecedente alla novella del 2011 ed ispirata al principio della tassativita' ed inderogabilita' delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell'appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 19/02/2008 n. 567; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9/03/2010 , n. 1331).

POLIZZA PROVVISORIA - CLAUSOLE INDISPENSABILI A PENA DI ESCLUSIONE

La dedotta inammissibilita' dei ricorsi avverso gli impugnati atti di esclusione dalle gare, invero, discende dalla mancata impugnazione della clausola di bando che prevedeva – appunto, a pena di esclusione - l’onere per i concorrenti di depositare una polizza fidejussoria recante l’espressa rinuncia ad avvalersi delle decadenze di cui all’art. 1957 c.c.; il bando dei gara, invero, reca espressamente la precisa avvertenza ""attenzione, riportare esattamente questa dicitura sulla fideiussione o polizza"".

Pertanto, la mancata impugnazione del bando, in entrambi i riuniti ricorsi, rende inutile – per mancanza di un interesse concreto e attuale - il giudizio sui provvedimenti impugnati, che sono atti di mera esecuzione della prescrizione di bando non impugnata, poiche' la concreta lesivita' dipende, nel caso di specie, dall’effettiva applicazione dell’indicata clausola della ""lex specialis"" (cfr.: T.A.R. Veneto Venezia I, 23.11.2006 n. 3890).

Infatti, è da valutare improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria, qualora non sia stata impugnata l'aggiudicazione definitiva, con il conseguente consolidarsi degli effetti di quest'ultima, atteso che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova e autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, implicando la necessita' di un’impugnativa autonoma della stessa, a pena di improcedibilita' del ricorso proposto contro l'aggiudicazione provvisoria (cfr.: Cons. Stato V, 20.6.2011 n. 3671).

CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE

Il quinto motivo aggiunto riguarda la pretesa inidoneita' della polizza presentata dal raggruppamento aggiudicatario a soddisfare la previsione del disciplinare di gara che, in caso di offerta sottoscritta da piu' imprese, prescriveva che la cauzione doveva essere intestata a tutte le imprese del costituendo raggruppamento o consorzio.

Sul punto è pertinente il richiamo alla sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 ottobre 2005 n. 8, in cui si legge: che "la determinazione o la determinabilita' del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio…, ma l'oggetto della stessa in quanto consente di individuare l'obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive"; che "in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande…"; che per "assicurare in modo pieno l'operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria)… il fidejussore deve … richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara"; sulla base di tali argomentazioni l'Adunanza Plenaria, in quel caso, ha ritenuto non regolare la fideiussione prestata in quanto non faceva riferimento all'essenziale circostanza che la societa' garantita partecipava alla gara in qualita' di mandataria di una costituenda ATI, ne' veniva esplicitamente menzionata la mandante.

Quanto alla vicenda in esame, si osserva:

- il soggetto garantito è esattamente individuato quale societa' capogruppo di un costituendo raggruppamento di cui è puntualmente individuata e menzionata la societa' mandante; la portata soggettiva della garanzia risulta dunque estesa a tutti i partecipanti del raggruppamento in questione;

- la mancata sottoscrizione della mandante è una circostanza non decisiva tenuto conto che, come osservato dalla citata sentenza A.P. n. 8/2005, "Il contratto interviene tra il garante … ed il beneficiario …e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (cfr.art. 1333 cod.civ.).

Il garantito (nella specie l'A.T.I. costituenda) non è parte necessaria.

Il fatto che nella polizza fideiussoria … non compaia la sottoscrizione del garantito (ne' della capogruppo ne' della associata della ATI costituenda) non assume quindi di per se' alcun rilievo…";

- l’art.1 ("oggetto della garanzia") delle "condizioni che regolano il rapporto tra il garante e la stazione appaltante" stabilisce: "Il garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della garanzia, al pagamento delle somme dovute dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla Scheda Tecnica 1.1. "; tutti gli obblighi ed oneri derivanti da tale partecipazione sono dunque ricompresi nella garanzia e cio' consente di ritenere soddisfatta l'esigenza di "copertura totale" a cui fa riferimento la citata sentenza dell'Adunanza Plenaria.

Da quanto sopra consegue l'infondatezza della censura esaminata

INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA A TUTTE LE ASSOCIATE IN CASO DI COSTITUENDO RTI

Stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volonta' di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare l' obbligazione principale garantita , il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale, e tanto in omaggio al principio generale, desumibile dagli artt. 1346 e 1348 c.c., secondo cui l' oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullita'; (..) in presenza di un' ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata in quanto la garanzia riguarda tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulera' il contratto con l'Amministrazione; (..)in applicazione di tali principi deve ritenersi nella specie inidonea la costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza intestata alla sola mandataria e non corredata da altra idonea indicazione volta ad identificare l'altra impresa costituente il raggruppamento di imprese e ad estendere il perimetro dell'obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante.

CAUZIONE PROVVISORIA INTESTATA A TUTTE LE ASSOCIATE DELL'ATI NON COSTITUITA

A norma dell'art. 75 d.lgs. 163 del 2006, "come interpretata dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria n. 8 del 4 ottobre 2005) la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria. In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perche' individualmente responsabili delle dichiarazioni rese. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2400 del 2009)".

CAUZIONE: ASSEGNO CIRCOLARE AMMESSO INTESTATO A MANDANTE ATI

In sede di gara d'appalto, la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non, invece, un elemento di corredo della stessa, ed ha lo scopo di garantire la serieta' della partecipazione alla gara, nonchè l'adempimento dell'impegno a contrattare, in caso di aggiudicazione. Tale funzione è ugualmente assicurata, oltre che dalla quietanza rilasciata da una Tesoreria Provinciale dello Stato ovvero da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, anche dalla presentazione di un assegno circolare che, a differenza di quello bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, equivalente al versamento in contanti delle somme dovute. D'altra parte, secondo un orientamento della Suprema Corte di Cassazione, la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione qualora il rifiuto del creditore appaia contrario alle regole di correttezza, che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione, a norma dell'art. 1175 c.c.; la stessa natura dell'assegno circolare assicura, al legittimo portatore, la sicurezza di conseguire l'importo di danaro in esso indicata, cosi' che, salvo dubbi sulla sua regolarita' od autenticita', ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, l'assegno circolare estingue l'obbligazione. Con parere 29 marzo 2007 anche l’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici ha ritenuto che Ai fini della cauzione provvisoria, la presentazione dell’assegno circolare è stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez.IV 28/4/2006 n. 2399; C.G.A. Regione Siciliana sez. giurisd. 21/12/2005 n. 946; TAR Sicilia, sez. II, Catania, 26.5.2004 n. 1478): "atteso che l'assegno circolare, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato”.

Ritiene il Collegio che la garanzia offerta nella specie soddisfi alla disciplina di gara, in conformita' con quanto previsto dal codice dei contratti pubblici; la cauzione puo' essere, infatti, a scelta dell’offerente, costituita, tra l’altro, in contanti o in titoli del debito pubblico a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice; nel caso in esame la stessa è stata costituita con assegno circolare, nel rispetto, per quanto sopra rilevato, della disciplina di settore; solo che, nell’allegare detti assegni all’offerta, non è stato fatto esplicito riferimento all’ATI costituenda, ne' alla mandante. È non di meno da ritenere che, essendovi sostanziale coincidenza tra la garanzia in numerario e l’assegno circolare (che è coperto dalla banca emittente, che ne garantisce la copertura per l’intero importo pari al prescritto 2% dell’importo posto a base di gara), l’assegno stesso costituisca una sorta di garanzia reale, in virtu' della quale l’eventuale inadempimento da parte dell’ATI, indipendentemente dall’impresa associanda alla quale è dovuto, viene garantito dalla possibilita' stessa, per la stazione appaltante, di riscuotere l’assegno stesso presso la banca emittente, senza che questa possa eccepire alcunche' o opporre ostacoli alla corresponsione del dovuto, mentre eventuali divergenze interpretative per cio' che attiene all’impresa oggettivamente responsabile dell’inadempimento dovranno essere risolte tra le imprese associande, senza che nelle eventuali controversie tra di esse possa essere coinvolta la stazione appaltante. Come ritenuto dalla stazione appaltante, quindi, si è trattato della presentazione di una garanzia immediata, potendo essa stessa escutere direttamente la cauzione presentando in banca il titolo in suo possesso, senza correre il rischio connesso ad eventuali eccezioni del terzo in ordine all’estensione soggettiva della garanzia (laddove, invece, nell’ipotesi di garanzia offerta mediante polizza fideiussoria da un soggetto terzo in base ad un rapporto di natura obbligatoria, le imprese debbono essere intestatarie tutte della cauzione stessa, onde garantire la stazione appaltante da eventuali eccezioni del fideiussore in ordine ad inadempimenti imputabili ai soggetti che non risultano intestatari della polizza medesima).

Donde, in definitiva, la piena tutela assicurata da detto strumento finanziario alla stazione appaltante; strumento che, in quanto allegato dall’ATI concorrente all’offerta quale garanzia della stessa e per il prescritto importo percentuale, non poteva che essere riferita a quest’ultima ed agli eventuali inadempimenti di entrambe le associande.

POLIZZA FIDEIUSSORIA A RAFFORZAMENTO GARANZIA DEL PAGAMENTO DEL CANONE DI CONCESSIONE

Nel caso di specie la clausola del bando di gara per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento che, con indicazioni specifiche, espressamente dispone a pena di esclusione, che la polizza fideiussoria “dovra' contenere l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto….., una fideiussione bancaria pari al 10% dell’importo di aggiudicazione, oltre IVA se ed in quanto dovuta, da svincolarsi dopo due mesi dalla fine del contratto con la espressa previsione che, se non ottemperando al pagamento (del canone), il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto” è pienamente legittima.

Cio' in quanto essa corrisponde all’interesse essenziale e di natura sostanziale del Comune, di voler rafforzare la garanzia del pagamento da parte del concessionario del canone offerto per ogni stallo e di evitare eventuali contestazioni in sede di esecuzione del contratto,poichè, nonostante le cauzioni provvisorie e definitive ex artt. 75 e 113 D.Lg.vo n. 163/2006 siano garanzie autonome e/o a prima richiesta, cioè prive di accessorieta' con il debito dell’obbligato principale, non puo' escludersi a priori che il soggetto aggiudicatario (debitore principale) possa agire in via di regresso e/o rivalsa nei confronti del Comune garantito.

Oltre che legittima, poi, la clausola non è ambigua o poco chiara risultando, al contrario, di piana ed inequivoca comprensione.

La cauzione rilasciata che sia del tutto carente della indicazione formale ed espressa di ultrattivita' della polizza fideiussoria per i due mesi successivi alla fine del contratto, nonche' della previsione per cui in caso di inottemperanza al pagamento del canone “il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto”, risulta in contrasto rispetto a quanto prescritto dalla richiamata clausola concorsuale, legittimando l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente.

VIETATA ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA PER PARTECIPAZIONE CONSORZIO E CONSORZIATE

L’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”. Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validita' della garanzia”.

Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria puo' essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.

Il Collegio ritiene che il ricorso debba trovare accoglimento, in considerazione del fatto che, in effetti, la normativa di settore – sia l’art. 12, comma 5, della L. n. 109/94, e sia l’art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 163/06 – non prevede l’incameramento della cauzione provvisoria nelle ipotesi di contemporanea partecipazione del consorzio e del consorziato alla medesima procedura di gara, e poichè le norme sanzionatorie che prevedono l’incameramento della cauzione provvisoria hanno carattere tassativo, non possono essere estese ad altre ipotesi.

RTI: SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

La cauzione provvisoria, sebbene controfirmata dalla sola societa' mandataria, è comunque conforme al disciplinare di gara essendo la garanzia espressamente intestata all’ATI costituenda.

Nulla è previsto, invero, nel disciplinare di gara ne' nell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 circa la necessita' che la garanzia di che trattasi sia sottoscritta da tutti i componenti del raggruppamento temporaneo. Del resto, anche dal punto civilistico, la garanzia risulta costituita validamente e non è in contrasto con le prescrizioni di legge e con la documentazione di gara.

AVVALIMENTO: LA CAUZIONE PROVVISORIA VA INTESTATA ANCHE ALL'AUSILIARIA

Il Collegio opina doversi concludere nel senso (ben compreso ed esattamente valorizzato da TAR Lombardia cit. supra) per cui, svolgendo la cauzione provvisoria una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serieta' e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto, sia per la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito, debba risultare evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), essa debba essere intestata a tutte le imprese che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, diversamente venendosi a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, le quante volte l'inadempimento non dipenda dal soggetto che l’ha prestata, ma dagli altri: con il che, quale corretta regula agendi, il fideiussore deve richiamare le modalita' della partecipazione alla gara di piu' imprese – nella specie, in avvalimento -, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

ATI COSTITUENDA: INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

In materia di gare d'appalto, i principi regolanti la polizza fideiussoria, impongono di considerare soggetti obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti coloro che intendano eseguire l'opera e/o la progettazione, senza esclusione alcuna, in quanto individualmente responsabili delle dichiarazioni rese ai fini della la partecipazione alla gara. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, bensi' dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante. Tanto trova ragione nella "causa" e nella "funzione della cauzione provvisoria. Pertanto, nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, venendosi, diversamente, a configurare una carenza di garanzia per la stazione appaltante qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.

ATI: AMMESSA CAUZIONE PROVVISORIA IN CONTANTI

La ragione della necessita' della cosiddetta cointestazione della garanzia in capo a tutti i partecipanti all'associazione temporanea di imprese discende infatti dalla stessa funzione della fideiussione, in cui un soggetto garantisce nei confronti del creditore (in questo caso, la stazione appaltante) un'obbligazione di una parte estranea al rapporto contrattuale; sicche' il riferimento espresso a tutti i partecipanti al raggruppamento è indispensabile per definire l'ampiezza dell'obbligo del garante.

Nel caso del versamento in contanti il rapporto rimane circoscritto al concorrente (eventualmente costituito in A.T.I.) e all'amministrazione appaltante.

È in questa prospettiva che deve essere letta la decisione, nella parte in cui afferma: "I diritti reali di garanzia, fra cui il pegno, si caratterizzano per il rapporto di accessorieta' che li lega all’obbligazione garantita, cosicche' la garanzia opera solo ed esclusivamente in relazione alla specifica obbligazione alla quale accede.

La circostanza che il pegno si costituisca mettendo la res a disposizione del creditore non gli consente tuttavia di soddisfarsi sul bene se non in relazione all’inadempimento dell’obbligazione garantita, mentre l’adempimento della detta obbligazione comporta l’automatica estinzione del diritto di garanzia”.

In realta', l'obbligo principale è nell'ipotesi concreta (di cauzione in contanti) gia' compiutamente definito dagli atti d’indizione della gara ed assunto sia dalla mandataria sia dalla mandante, attraverso la domanda di partecipazione che ambedue hanno sottoscritto.

In concreto, poi, da un lato, il bonifico attraverso il quale veniva versata la somma reca quale causale la "costituzione di cauzione provvisoria cosi' come richiesto dal bando di gara per l'affidamento in concessione della gestione piscina comunale", dall’altro, il bando stesso (pagina 7) espressamente ribadiva: "k) L’offerta vincola il concorrente per 180 giorni". Non potevano percio' sussistere dubbi ne' sui soggetti obbligati ne' sul contenuto dell'obbligo, anche in assenza di un'espressa menzione di tutti i soggetti dell'associazione e pare quindi ingiustificata da tale punto di vista la conclusione cui è pervenuto il T.A.R., per il quale "il deposito cauzionale è stata effettuato dalla sola Banca…, per cui non poteva che garantire” [esclusivamente] “l’adempimento di quest’ultima.

Ne consegue che giammai la Stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione per l’inadempimento di una delle altre imprese del costituendo raggruppamento".

VALIDITA' TEMPORALE CAUZIONE PROVVISORIA FINO ALLA SCADENZA DELLA GARA

La cauzione provvisoria della ricorrente soddisfa i requisiti richiesti dalla stazione appaltante, in quanto cessa non con lo scadere dei 180 gg. dalla sua emissione, ma soltanto con la mancata aggiudicazione della gara alla ricorrente.

Sul punto è decisivo l’art 2 punto b) della polizza che precisa che essa ha validita' di “almeno” 180 gg., espressione che - letta in combinato con i punti c) e d) della stessa, secondo cui essa cessa con l’aggiudicazione o con la stipula del contratto – garantisce la stazione appaltante fino alla conclusione della procedura di gara.

SOTTOSCRIZIONE - CAUZIONE PROVVISORIA - SUFFICIENTE SIGLA

Si lamenta la violazione dell’art. 75 del Dlgs. 163/2006, in quanto la polizza fideiussoria della ricorrente principale non sarebbe valida a causa della firma illeggibile e della mancanza di altre indicazioni sull’autore della sottoscrizione. La censura non è tuttavia condivisibile. L’utilizzo delle dichiarazioni di terzi prodotte in sede di gara non è condizionato a particolari requisiti di forma: la provenienza del documento puo' essere data per certa (salvo prova contraria o disconoscimento ex art. 2702 c.c.) quando risulti chiaro dall’intestazione o da altri elementi testuali quale sia il soggetto giuridico a cui il contenuto deve essere imputato. Non è necessario che vi sia una firma leggibile, ne' che siano esplicitati i poteri del sottoscrittore. Nel caso di impiego di moduli prestampati anche una semplice sigla svolge in modo adeguato il compito di riferire il documento a un preciso soggetto giuridico (v. CS Sez. V 15 dicembre 2010 n. 8933).

TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - MANCATA COMPROVA POSSESSO ISO PER RIDUZIONE POLIZZA

L’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, prevede la tassativita' delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..

La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volonta' del legislatore di restringere l’area della discrezionalita' delle stazioni appaltanti, allorche' redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilita' di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi. Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non puo' essere prevista, a pena di nullita' della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .

Risulta pertanto illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto, per aver presentato una cauzione provvisoria di importo insufficiente rispetto a quello previsto dal bando, la legge di gara prevedeva che per “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualita' conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta. In tal caso la ditta interessata non puo' essere automaticamente estromessa dalla gara, atteso che l’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, 2° comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, ha introdotto il principio di tassativita' delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non sembra rientrare la prestazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente.

INCAMERAMENTO CAUZIONE - RINUNCIA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e incameramento della cauzione è stato adottato a seguito della rinuncia da parte dello Studio ricorrente dell’aggiudicazione del servizio e, quindi, per un fatto attribuibile all’aggiudicatario che denota l’inadempimento dello stesso all’obbligo di procedere alla stipulazione del contratto.

Sulla base di tali premesse e tenendo conto del comportamento del ricorrente, appaiono infondati il secondo e terzo motivo e il provvedimento impugnato risulta, quindi, legittimo, posto che la cauzione rappresenta una garanzia legata alla serieta' e affidabilita' dell’offerta e l’incameramento della stessa assume una funzione indennitaria, sanzionando il comportamento dell’impresa per la mancata sottoscrizione del contratto, o sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedurali del ricorrente, cosi' come è inquadrabile nella specie, non contrastante, tra l’altro, con i principi di ragionevolezza e di proporzionalita' dell’azione amministrativa.

VIOLAZIONE DEL PATTO DI INTEGRITA' - INCAMERAMENTO CAUZIONE

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il patto d'integrita' configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. Con la sottoscrizione del patto d'integrita', al momento della presentazione della domanda, l'impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione della gara. L'incameramento della cauzione non ha, quindi, carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d'integrita' accettato dal concorrente con la sottoscrizione. Pertanto, nel caso di specie è legittimo l'incameramento della polizza fideiussoria prestata dal concorrente, sul rilievo della sussistenza di un collegamento sostanziale tra quest'ultimo ed altra impresa partecipante alla gara, e quindi della violazione del patto di integrita' debitamente accettato e sottoscritto. Infatti, il collegamento sostanziale rientra nel novero degli accordi finalizzati a limitare la concorrenza, che l'impresa aveva dichiarato insussistenti all'atto di partecipare alla gara.