Art. 76. Varianti progettuali in sede di offerta
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Quando il criterio di aggiudicazione é quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti.
2. Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate.
3. Le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d'oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.
4. Esse prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti.
5. Nelle procedure di affidamento di contratti relativi a servizi o forniture, le stazioni appaltanti che abbiano autorizzato varianti non possono respingere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi.
Giurisprudenza e Prassi
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - SOLUZIONI TECNICHE
Lo sviluppo dinamico delle fasi in cui s’articola la progettazione corrisponde allo schema dell’art. 76 (Varianti progettuali in sede di offerta), comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, che intende siano presentate da parte delle imprese partecipanti alla gara varianti progettuali strutturali e funzionali, ossia soluzioni tecniche costituenti coerente sviluppo nel dettaglio delle linee fondamentali tracciate nella progettazione preliminare posta a base di gara dalla stazione appaltante (cfr., ex multis, Cons.Stato, V, 17 settembre 2012 n. 4916; IV, 23 gennaio 2012 n. 285).
VALENZA DEI CHIARIMENTI - INTERPRETAZIONE AUTENTICA A FRONTE DI CLAUSOLE AMBIGUE
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi; la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosita' della stessa in funzione dell’interesse proprio; nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perche' ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti; in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.
La giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta:
I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Nelle gare d’appalto o di affidamento di servizi pubblici, in una situazione di obbiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’amministrazione ad una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e percio' illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volonta' provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.
VARIANTI MIGLIORATIVE - AMMISSIBILITA' - LIMITI
Sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell'oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).
VARIAZIONI MIGLIORATIVE E VARIANTI - DIFFERENZE
Nelle gare pubbliche caratterizzate dal criterio di selezione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le variazioni migliorative si differenziano dalle varianti perche' possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla scorta di un progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilita' delle caratteristiche progettuali essenziali gia' stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, per la cui ammissibilita' è necessaria un’apposita manifestazione di volonta' della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti oltre i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce altra cosa rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr. articolo 76 del Dlgs n. 163/2006). La possibilita' per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili o semplicemente utili sotto l’aspetto tecnico, incontra quindi il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi o funzionali dell’opera, come definiti nel progetto posto a base di gara. In altre parole, nelle gare pubbliche governate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell’oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla progettazione preliminare), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi;la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si basa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti.
In ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.
La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta: I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
VARIANTI PROGETTUALI
Il bando di gara (nella specie denominato “Disciplinare”) non consentiva espressamente le varianti progettuali, per cui, ai sensi dell’art. 76, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006, le varianti medesime non possono ritenersi ammissibili, eccetto quelle migliorative descritte nei criteri di valutazione delle offerte e coerenti con il criterio di aggiudicazione prescelto nella specie (offerta economicamente piu' vantaggiosa). (..) Nè rileva, nel senso patrocinato da parte ricorrente, la differenza concettuale che l’art. 93 Codice dei contratti pubblici scolpisce fra progetto preliminare e progetto definitivo. Questo per due ragioni:
- in primo luogo, perche' ai sensi dell’art. 93, comma 3, il progetto preliminare deve contenere, fra gli altri, anche gli schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare (per cui gia' nel preliminare la stazione appaltante puo' indicare determinate caratteristiche dell’opera che non sono suscettibili di variante progettuale vera e propria);
- in secondo luogo, perche' l’art. 76, comma 2, si applica a tutte le tipologie di contratto e qualunque sia il livello di progettazione da cui si parte. Non è vero, cioè, che nel caso di specie le varianti progettuali erano ammesse senza limiti perche' l’art. 6 del capitolato d’appalto prevedeva che il progetto definitivo doveva essere redatto “a partire” dal preliminare, dovendosi la norma del capitolato interpretare sempre alla luce delle disposizioni generali di riferimento del D.Lgs. n. 163/2006 (ossia gli artt. 53, comma 2, let. c), e 76, comma 2, del Codice dei contratti pubblici).
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA
Come è noto, la possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta è oggi generalizzata ai sensi dell’art. 76 del Codice dei contratti pubblici, per qualsivoglia tipologia di appalto. E’ l’amministrazione che deve indicare nella lex specialis di gara se le varianti siano ammesse e, in caso affermativo, deve identificarne i requisiti minimi ed i limiti oggettivi. Si è cosi' affermato che, indipendentemente dalla espressa previsione di varianti progettuali nel bando, è insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia gia' dettagliato, le imprese concorrenti possano proporre variazioni migliorative, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis di gara, onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2011 n. 1925; Id., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743).
La stessa giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri di ammissibilita' delle varianti in sede di offerta:
a) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' “non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’amministrazione”;
b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze dell’amministrazione sottese alla prescrizione variata;
c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito tipico di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
VARIANTI MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA
Osserva il Collegio che la possibilita' di proporre varianti progettuali migliorative in sede di offerta è contemplata dall'art. 76 del codice dei contratti pubblici: detta norma demanda all'Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali sono i "requisiti minimi" ai quali attenersi; la possibilita' di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante puo' subire modifiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali (i cd. "requisiti minimi") delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" onde non ledere la "par condicio" (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4916/2012). In particolare, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell'opera o del servizio sono ammesse, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto. Secondo la prevalente giurisprudenza, la proposizione di un'offerta avente un oggetto sostanzialmente differente da quello posto a base di gara o con differenze estranee all'ambito delle varianti ammesse si traduce in un'offerta aliud pro alio che va necessariamente esclusa, in quanto in il confronto competitivo deve svolgersi tra offerte tra loro comparabili secondo i criteri di gara (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6205/2008).
VARIANTI PROGETTUALI
Il Collegio ribadisce "l'orientamento di questa Sezione per il quale costituiscono varianti ex art. 76 d.lgs. n. 163 del 2006 le modifiche progettuali e non gia' le soluzioni tecniche consentite proprio sulla base del progetto predisposto dalla stazione appaltante e che non comportino uno stravolgimento dell'ideazione sottesa a quest'ultimo (sentenze 24 ottobre 2014, n. 819, 24 ottobre 2013, n. 5160, 17 settembre 2012, n. 4916). Come infatti osservato nelle piu' recenti pronunce qui richiamate, queste ultime "sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa", come tipicamente sono gli appalti integrati, nel quale la finalita' perseguita è quella di giovarsi degli apporti tecnici dei privati al fine di meglio conseguire gli obiettivi prestazionali prefigurati dall'amministrazione con il progetto posto a gara"
OFFERTE TECNICHE E SOLUZIONI MIGLIORATIVE
Il fatto che nell’offerta tecnica siano proposte soluzioni migliorative – e non gia' varianti – è insito nell'adozione del criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, attraverso quest'ultimo metodo di selezione del contraente si persegue proprio lo scopo di ricercare nel mercato soluzioni tecniche migliorative all'idea progettuale elaborata dall'amministrazione, e sulle quali il confronto competitivo è destinato a svolgersi, purche' le soluzioni offerte restino nell'ambito delle caratteristiche fondamentali del progetto posto a base di gara (C.d.S, Sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; 11 luglio 2008, n. 3481; 12 febbraio 2010, n. 743; 13 gennaio 2011, n. 171).
La conseguenza di quanto ora affermato è che "l'offerta economica è formulata sulla base della lista di lavorazioni relativa al progetto a base di gara, al netto cioè delle proposte migliorative, con la conseguenza implicita che gli eventuali oneri economici ricollegabili ad esse trovano compensazione all'interno dell'offerta economica presentata".
La relativa sostenibilita' - occorre aggiungere - puo' eventualmente costituire oggetto di verifica di anomalia, la quale va invece condotta, per le voci relative all'offerta economica, in base alla lista delle categorie ed ai prezzi unitari in essa previsti dalla concorrente aggiudicataria.
LIMITI ALLE VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - AMMISSIBILITA'
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta è oggi generalizzata dall'art. 76 del codice degli appalti per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18; detta norma demanda all'Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali sono i "requisiti minimi" ai quali attenersi; la possibilita' di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante puo' subire modifiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali (i cd. "requisiti minimi") delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" per non ledere la "par condicio".
In particolare, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell'opera o del servizio sono ammesse, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto.
VARIANTI MIGLIORATIVE DAL PUNTO DI VISTA TECNICO-QUALITATIVO E NON QUANTITATIVO
Il bando ammette la presentazione di proposte migliorative, a condizione che queste non costituiscano varianti al progetto posto a base della gara precisando inoltre che le proposte devono consistere in accorgimenti tecnici di dettaglio, i cui eventuali costi aggiuntivi devono essere ritenuti inclusi nell’offerta economica presentata.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI APPALTO INTEGRATO - LIMITI
Come è noto, l’appalto integrato, ai sensi dell’art. 54,1° co. lett. b del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 140 del abrogato d.p.r. n. 554/99 (oggi vedi art. 169 del d.p.r. n. 207/2010), è caratterizzato dal fatto che non viene posto un progetto esecutivo a base d'asta, su cui fare la sola offerta economica, ma è un articolato procedimento di gara, nel quale il progetto definitivo costituisce la proposta “minima” e l’offerta tecnica concerne di norma i tempi, singoli elementi della prestazione, qualita' dei materiali.
Quando il bando reca poi la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi dell'art. 76, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), è evidente che le varianti progettuali migliorative normalmente incidono, sul piano strutturale, prestazionale (scelte progettuali, modalita' esecutive, materiali, impianti), e funzionale su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualita' dell’opera.
Onde non ledere la par condicio e l’interesse stesso della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalita' perseguite, le varianti progettuali in gara non devono alterare l’essenza strutturale e prestazionale, cosi' come sono fissate dal progetto definitivo medesimo.
E’ proprio lo sviluppo dell’articolata e complessa struttura del procedimento di gara in questione, che implica la necessita' di aggiustamenti successivi rispetto al progetto definitivo cosi' come era stato elaborato dall'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481), la quale è interessata proprio a migliorare il risultato finale attraverso la collaborazione delle imprese in possesso di peculiari conoscenze tecnologiche.
In tale ipotesi l’offerta tecnica, recante i contenuti, gli elementi rilevanti ed i criteri redazionali del progetto esecutivo che sara' compilato, è una mera proposta di come sara' redatto il progetto esecutivo e di come saranno realizzati i lavori. In ogni caso, il progetto esecutivo non è quindi l’oggetto immediato del confronto concorrenziale, perche' in tal caso l’offerta coinciderebbe con la prestazione.
Il primo comma dell’art. 140 del DPR 21/12/1999 n. 554 prevede, infatti, che la redazione del progetto esecutivo segua la stipula del contratto d'appalto.
Nel caso poi il disciplinare di gara (pag. 6) -- esattamente ricordato dal TAR -- disponeva che “In caso di aggiudicazione, le varianti migliorative proposte dovranno essere interamente e senza alcuna ulteriore modificazione trasfuse ed adeguatamente dettagliate, da parte dell’appaltatore, nel progetto esecutivo, fermo restando che gli eventuali perfezionamenti non avranno in alcun caso effetto sull’offerta economica che rimarra' fissa ed invariata”.
In ogni caso, la relazione sismica posta a base del progetto definitivo non poneva preclusioni per un suo futuro approfondimento.
Quanto all’ammissibilita' o meno della possibilita' stessa di offrire un piu' elevato standard di conoscenza, si rileva che la possibilita' di varianti migliorative trovava qui i soli limiti conseguenti al fatto che l’intervento concerneva un immobile gia' esistente, per cui non si potevano certamente alterare le geometrie fondamentali delle strutture, i carichi ed i sovraccarichi degli elementi da preservare, l’utilizzazione e la destinazione degli spazi, ecc. ecc. . Tuttavia, proprio in considerazione dei vincoli oggettivi connessi con la natura stessa dell’intervento, la maggiore discrezionalita' dei contraenti ben poteva concernere non solo migliori tecniche realizzative, incrementi prestazionali e miglioramenti costruttivi, ma anche approfondimenti strutturali.
ECLUSIONE PER MANCATA INDICAZIONE ONERI DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA
Gli oneri relativi alla sicurezza non possono ritenersi conglobati all’interno della diversa voce relativa alle spese generali, imponendo la legge un’indicazione chiara e specifica che sia idonea, come tale, a consentire alla stazione appaltante di valutarne la concreta attendibilita', a presidio dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto.
Pertanto, la mancata specificazione degli oneri relativi alla sicurezza nell’offerta economica prodotta in gara dalla concorrente aggiudicataria integra violazione degli artt. 86, comma 3 bis e 76, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 e avrebbe dovuto comportare l’automatica esclusione dalla gara di detta concorrente.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - CRITERI GUIDA
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, appalto concorso basato sulla semplice progettazione preliminare), a suo tempo contemplata dalla l. n. 109 del 1994 è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.
La ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti.
In ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743 cit.):
a) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
VALUTAZIONE VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti in sede di offerta è oggi generalizzata dall'art. 76 del d.lgs. n. 163/06, per qualsivoglia appalto. La P.A. deve indicare, in sede di redazione del bando, se le varianti siano ammesse, ed in caso affermativo, identificarne i requisiti minimi, poiche', quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio economicamente piu' vantaggioso, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita', e sceglie il contraente valutando la complessita' dell'offerta proposta, onde nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dalla p.a.; invero, nell'ipotesi di offerta selezionata con il criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell'offerta, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti. In ogni caso, è insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo, sia consentito ai concorrenti proporre le variazioni migliorative, a patto che non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal bando, per non ledere la par condicio.
In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte, secondo quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'art. 83, c. 4, del d.lgs. n. 163/06, lascia ampia discrezionalita', alla commissione, nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l'offerta tecnica: tale discrezionalita' tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di particolari incongruenze. Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone necessariamente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte, al punto tale da predeterminare in maniera rigida il giudizio sulle singole voci; invece, l'art. 83, d.lgs. n. 163/06, impone alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all'oggetto dell'appalto sotto il profilo quantitativo e sotto il profilo qualitativo. In sede di valutazione dell'aspetto qualitativo, la stazione appaltante, al fine di identificare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, potrebbe considerare ogni singolo elemento del modello di servizio offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualita', tra cui i servizi offerti in un altro appalto, connesso, con diretta incidenza rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell'aspetto qualitativo dell'offerta e dovendosi scegliere quella concretamente piu' vantaggiosa per la P.A.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - LIMITI E RATIO
Secondo i criteri-guida elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in materia (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309):
- sono ammesse varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
- è essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
- la commissione giudicatrice ha ampio margine di discrezionalita', trattandosi di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
D’altro canto, la Sezione ha gia' affermato che la ratio della scelta normativa comunitaria, tradottasi nel cit. art. 76 del d.lgs. n. 163 del 2006, di consentire in via generale – se, come qui previsto, autorizzate dalla stazione appaltante e nei limiti dell’autorizzato – nelle gare col criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa la presentazione di varianti riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato su detto criterio, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. V, 11 luglio 2008 n. 3481).
VARIANTI MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA - REQUISITI MINIMI DI AMMISSIBILITA'
In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (come nel caso di specie), sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481 cit.):
- si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.
- risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
- viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Comunque, la facolta' di proporre varianti non significa che queste debbano necessariamente essere accettate se giudicate non conformi agli interessi dell’Amministrazione.
VARIANTI E PROPOSTE MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA
Si è gia' detto che nell’appalto di che trattasi, in cui il bando ammetteva espressamente (sia pur nei suindicati limiti) il ricorso a varianti da parte degli offerenti, l’argomento relativo al discrimen tra variante (ammessa solo se previsto dalla lex specialis di gara) e proposta migliorativa (ammessa sempre e comunque, e nella specie addirittura valorizzata con una quota di punteggio ad essa riferibile) non deve avere eccessivo spazio nella logica decisoria, atteso che non è sulla differenza nominalistica tra le due opzioni (entrambe astrattamente ammesse) che va individuata la soluzione del caso concreto.
Nondimeno, a voler applicare alla fattispecie tale ordine argomentativo, è a dirsi che, anche alla luce dei criteri-guida richiamati nella giurisprudenza citata dai primi giudici (in particolare, Cons. St., V, 16 maggio 2008, n. 3481) ed utili ad operare il suddetto discrimen tra la variante alternativa al progetto posto a base di gara e la proposta migliorativa nessuna delle due proposte progettuali riferibili alle suindicate imprese concorrenti potrebbero qualificarsi alla stregua di inammissibili varianti, nelle parti in cui prospettano le riferite modifiche tecniche al progetto definitivo posto a base di gara.
VARIANTI NELL'APPALTO-CONCORSO
Nel caso di specie, la complessita' del progetto aveva imposto la previsione nella lex specialis e, piu' in particolare, nelle “specifiche tecniche” dell’elaborazione da parte dell’Amministrazione di un progetto preliminare al quale si sarebbero dovute attenere le ditte offerenti nello sviluppare un progetto esecutivo.
Tale impostazione aveva reso necessario bandire una gara d’appalto-concorso e indicare “l’offerta economicamente piu' vantaggiosa”quale criterio d’aggiudicazione. In tale procedura alla Commissione di gara è attribuita una maggiore discrezionalita', non rinvenibile nel caso in cui il sistema di selezione delle offerte riposi su “criteri matematici” e sia riconducibile al criterio “del prezzo piu' basso”, utilizzabile qualora tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non è ammessa la possibilita' di presentare varianti al progetto “base” predisposto dalla stazione appaltante.
L’art. 24 del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995 (attuativo della disciplina di cui alla direttiva 92/50/Cee) permette di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, facolta' che l’art. 76 del codice dei contratti pubblici ha esteso a tutti gli appalti, demandando all’Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali i “requisiti minimi” ai quali attenersi. La possibilita' di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante puo' subire modifiche, purchè non si alterino i caratteri essenziali (i c.d. “ requisiti minimi”) delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez.V, 11 luglio 2008 n. 3481; id. sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149). In conformita' all’art. 24 del d.lgs n. 157 del 1995 (trasfuso nell’art. 76 del d.lgv n. 163 del 2006), ad essere inderogabili sono i contenuti d’insieme del progetto preliminare e non i singoli requisiti tecnici. Diversamente, l’imposizione della assoluta identita' tra gli elementi tecnici delle offerte e le specifiche tecniche del capitolato speciale sarebbe del tutto irragionevole rispetto alla procedura adottata, ridotta ad una gara nella quale sarebbe utilizzato il criterio del prezzo piu' basso e non d’appalto-concorso.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - LIMITI
Sulla differenza tra variante dell’offerta e proposta migliorativa si è pronunciato il Consiglio di Stato con una recentissima sentenza relativa a varianti progettuali in sede di appalto di servizi: Consiglio di Stato, sezione V, 11 luglio 2008, n. 3481. In particolare l’Alto Consesso, dopo avere rilevato che la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta oggi è generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 18, specifica che la scelta normativa del legislatore comunitario riposa sulla circostanza che, "allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa , la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessita' dell’offerta proposta, sicchè nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti del progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti. In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purchè non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 1999, n. 149)", (in C. Stato, cit.). Nel prosieguo il Consiglio di Stato riprende i criteri guida relativi alle varianti progettuali elaborati dalla giurisprudenza e che sono in particolare:"- si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;- risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;- viene lasciato ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa".
VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - REQUISITI MINIMI
In un appalto integrato, la progettazione esecutiva demandata al partecipante non puo' spingersi sino all’inclusione di varianti su aspetti strutturali o attinenti alle funzioni essenziali cui i manufatti erano destinati nel progetto definitivo.
Secondo l’art. 76 del D.Lgs. 163/2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti, che devono essere autorizzate ed esplicitate nei documenti di gara e comunque rispondenti ai requisiti minimi indicanti dalla stazione appaltante.
La Corte stessa, ha sottolineato come proprio quest’ultimo aspetto non pone alternative al dover prendere in considerazione solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti nei documenti di gara.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETA' - MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CARTA D'IDENTITA'
Nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identita' non costituisce una mera irregolarita' sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, V, n. 5761/2007; V, n. 5677/2003; IV, n. 435/2005; VI, n. 2745/2005).
Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilita' cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false.
Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell'art. 76 d.p.r. n. 445/2000, tal che nessuna responsabilita' penale potra' mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del testo unico, tra le quali rientra essenzialmente l'adempimento consistente nell'onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identita' (Cons. Stato, V, n. 7140/2004).
VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - PROPOSTE MIGLIORATIVE
In linea generale la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, è contemplata dall’art. 24, d.lgs. n. 157 del 1995 (applicabile ratione temporis), in parte qua riproduttivo della disciplina recata dalla direttiva 92/50/Ce (ed oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.
La ratio della scelta normativa comunitaria riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti.
In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA RICHIAMO ALLE SANZIONI PENALI DI CUI ALL'ART. 76 DPR 445/00
Non è corretto assumere che il richiamo delle sanzioni penali previste dall'art. 76 del DPR 445/2000 per le falsità in atti e le dichiarazioni mendaci costituisca un elemento essenziale ed indefettibile della dichiarazione sostitutiva resa dal privato (in assenza, va aggiunto, di un modulo appositamente predisposto dall’amministrazione), con la conseguenza che la mancata indicazione di siffatta “clausola di legge” nella dichiarazione sostitutiva costituisca motivo di esclusione dalla gara.
Ne consegue che non doveva essere estromessa dalla gara l’ATI per aver omesso l’ndicazione del richiamo delle sanzioni penali nella dichiarazione prodotta.
OFFERTA E VARIANTI AUTORIZZATE DAL BANDO
Le offerte siano chiare e non condizionate proprio allo scopo di evitare dubbi sia al momento dell’aggiudicazione sia nella successiva fase dell’esecuzione. Sotto altro aspetto, la possibilità di presentare varianti deve essere indicata dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e, in mancanza di tale indicazione, le varianti non sono autorizzate.
