COMPETENZA DELLA "SEZIONE IMPRESE" E INDEROGABILITÀ NEGLI APPALTI SOPRA SOGLIA (28)

Il Tribunale, Sezione Specializzata in materia di Imprese, è competente, ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. f), del d.lgs. n. 168 del 2003, a conoscere delle controversie aventi ad oggetto i contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria e, quindi, i contratti sottoposti al codice degli appalti (d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile “ratione temporis”) restando, pertanto, esclusi i contratti ad esso antecedenti (cfr. Cassazione civile sez. VI, 10/03/2017, n.6327).

Trattandosi di una questione di competenza per materia in senso tecnico, la stessa non può essere derogata per volontà delle parti, con conseguente inapplicabilità della citata clausola contrattuale del contratto di appalto devolutiva di ogni controversia alla cognizione del Tribunale -nel caso di specie- di Foggia.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO OLTRE IL TERMINE DI DODICI MESI (21-NONIES.1)

È illegittimo per violazione del termine decadenziale di dodici mesi l'annullamento d'ufficio disposto dall'amministrazione in merito a incarichi di progettazione conferiti anni prima e le cui prestazioni siano state già interamente eseguite, non potendo il mero ripristino della legalità formale giustificare un esercizio del potere di autotutela tardivo e privo di comunicazione di avvio del procedimento.

SUDDIVISIONE IN LOTTI FUNZIONALI - CONVENIENZA OGGETTO

Ne' l'art. 57 del codice dei contratti pubblici ne' i principi comunitari consolidati in materia contrattuale impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorche' la facolta' di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).

In particolare, il comma 7 del citato art. 57 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, comminando la nullita' di quelli rinnovati tacitamente.

Inoltre, un argomento positivo a favore dell'ammissibilita' del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla legge di gara, si trae dall'art. 29 del codice dei contratti che, a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti, prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.

E" evidente, peraltro, che il divieto di proroga dei contratti scaduti, introdotto dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62, è ispirato alla finalita' di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, eventualita' che non puo' verificarsi nel caso in cui, essendo contemplata l'opzione di rinnovo espressamente dalla legge di gara, ogni concorrente è in grado di formulare la propria offerta in considerazione della durata eventuale del contratto, come si verificherebbe qualora l'amministrazione avesse previsto fin dall'inizio una durata pari a quella risultante dall'eventuale rinnovo (nella specie, quattro anni piu' quattro).

RICORSO ALL'ESCLUSIONE AUTOMATICA - INCIDE IL NUMERO DELLE DITTE AMMESSE

Il predetto art. 28 fissa le soglie minime di valore dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria relativi ai settori ordinari.

Per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici tali importi sono pari o inferiori alla soglia comunitaria di € 5.278.000.

Va aggiunto che il ricorso all’esclusione automatica appare nella specie giustificato dall’elevato numero delle Ditte partecipanti alla gara. Infatti, hanno presentato domanda n. 112 imprese ed hanno partecipato alla gara stessa ben 95 imprese di cui 20 hanno presentato offerte anomale.

SERVIZIO IDRICO INTEGRATO - DISCIPLINA APPLICABILE

Il legislatore statale, in coerenza con la normativa comunitaria e sull’incontestabile presupposto che il servizio idrico integrato si inserisce in uno specifico e peculiare mercato (come riconosciuto da questa Corte con la sentenza n. 246 del 2009), ha correttamente qualificato tale servizio come di rilevanza economica, conseguentemente escludendo ogni potere degli enti infrastatuali di pervenire ad una diversa qualificazione» (sentenza n. 325 del 2010).

APPALTO MISTO - DISCIPLINA APPLICABILE

Per quanto attiene alla nozione di “appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art.1, lett.a), della direttiva 93/37 e dell’art.1, n.2, lett.b), della direttiva 2004/18, si deve rilevare che essa riguarda i contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra, da un lato, uno o più operatori economici e, dall’altro, una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto o l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II della direttiva 93/37 ed all’allegato I della direttiva 2004/18 o di un’opera ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva 93/37 e dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, ovvero l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Peraltro, dal sedicesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50 e del decimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, in combinato disposto, rispettivamente, con l’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 e con l’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, emerge che un contratto può essere considerato quale «appalto pubblico di lavori» solamente qualora il suo oggetto risponda alla definizione esposta al punto precedente e qualora lavori accessori che non costituiscono oggetto del contratto non possano giustificare la sua classificazione come appalto pubblico di lavori. Emerge inoltre dalla giurisprudenza della Corte che, qualora un contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di lavori sia elementi riguardanti un altro tipo di appalto pubblico, è l’oggetto principale del contratto che determina quale direttiva comunitaria degli appalti pubblici debba, in linea di principio, essere applicata (v., in tal senso, sentenza Auroux e a., cit. supra, punto 37). Tale determinazione deve avvenire tenendo conto degli obblighi essenziali che prevalgono e che, in quanto tali, caratterizzano tale appalto in opposizione a quelli che rivestono solo carattere accessorio o complementare e sono imposti dall’oggetto stesso del contratto (sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412/04, Commissione/Italia, Racc. pag. I 619, punto 49).

AUTORITA' D'AMBITO TERRITORIALE - DISCIPLINA APPLICABILE

Con la sentenza n. 246 del 2009, questa Corte ha affermato che la disciplina delle Autorità d’àmbito territoriale ottimale rientra nelle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente, di competenza legislativa esclusiva statale. Tale disciplina attiene alla tutela della concorrenza, perché l’individuazione di un’unica Autorità d’àmbito consente la razionalizzazione del mercato.

SERVIZIO PUBBLICO LOCALE - SMALTIMENTO FANGHI

Ha natura di servizio pubblico locale (e non appalto di servizi) l’attività destinata a rendere un’utilità direttamente percepibile, e quindi diretta e non mediata, ai singoli o all’utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all’interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore. Non è quindi qualificabile come servizio pubblico locale, ma come appalto di servizi, l’attività di smaltimento dei fanghi derivanti dalla depurazione delle acque in quanto attività strumentale volta a favore della società appaltante senza coinvolgere in alcun modo la collettività con remunerazione interamente a carico dell’amministrazione e con rischio di gestione gravante sulla stazione appaltante. Ne discende che l’affidamento dl servizio di smaltimento dei fanghi provenienti dagli impianti di depurazione non è assoggettato al regime dettato dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 e alle preclusioni ivi previste. L’art. 13 del d.l. n. 223/2006 ha carattere eccezionale e deve quindi essere interpretato in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in esso previsti. In particolare il divieto in esso contemplato di fornire prestazioni a enti terzi: a) colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica; b) non si riferisce alle società destinate a gestire servizi pubblici locali che esercitano attività d’impresa di enti pubblici; c) ha lo scopo di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto che svolge attività amministrativa in forma privatisitica eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali possa godere in quanto pubblica amministrazione.

REGOLE MINIME DELLE PROCEDURE NEGOZIATE

La finalità dell’art. 23-bis del D.L. 25/6/2008 n. 112 conv. in L. 6/8/2008 n. 133 è quella di limitare il vantaggio competitivo delle società ivi indicate che godono dell’accesso privilegiato al mercato della pubblica amministrazione: esse – fruendo dei vantaggi inerenti alla stretta contiguità con gli Enti pubblici che affidano i servizi – parteciperebbero alle gare sfruttando posizioni acquisite senza un preventivo confronto concorrenziale. La previsione di cui all’art. 23-bis preclude l’acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell’evidenza pubblica, che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 16/2/2010 n. 850, che ha equiparato l’affidamento senza una procedura competitiva ad un regime di proroga che non trovi fondamento nel diritto comunitario). La partecipazione alle “prime gare” trae fondamento da una statuizione derogatoria la quale soggiace ad interpretazione letterale e restrittiva. Ciò significa che non può applicarsi oltre al caso da essa contemplato, per cui deve trattarsi della “prima” selezione pubblica e di una “gara” in senso proprio, connotata da un confronto comparativo nell’ambito di un procedimento governato da prescrizioni minuziose e tassative. La procedura negoziata esula senz’altro dalla definizione legislativa che tipicizza la deroga. Le regole peculiari della trattativa privata, se allontanano quest’ultima dallo schema tipico della gara pubblica, l’avvicinano comunque al modello dell’affidamento diretto, in ogni caso precluso dalla norma. In altri termini, al di là dell’ipotesi eccezionale già esaminata (la prima gara), ogni altro tipo di conferimento è vietato e dunque anche quello che scaturisce all’esito di una procedura negoziata.

LR LOMBARDIA - CONTRASTO DISCIPLINA NAZIONALE

La l. R. Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7 (Interventi normativi per l'attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2010), con il censurato art. 8, comma 1, lettera r), ha previsto, come gia' sottolineato, che «per gli appalti di importo inferiore alle soglie» comunitarie, «per le forniture di beni prodotti in serie e di servizi a carattere periodico, nonche' per i servizi di natura intellettuale, il collaudo e la verifica di conformita' possano essere sostituiti da un attestato di regolare esecuzione rilasciato dal RUP ovvero dal dirigente della struttura destinataria della fornitura o del servizio». Tale normativa regionale è costituzionalmente illegittima per invasione dell’ambito materiale dell’ordinamento civile riservato esclusivamente allo Stato, in quanto essa disciplina un settore, quello del collaudo e della verifica di regolarita' dell’esecuzione dei contratti di lavori, forniture e servizi, che rientra specificamente nella suddetta competenza legislativa. E cio' indipendentemente dalla conformita' o meno della normativa regionale alla sopravvenuta disciplina regolamentare adottata dallo Stato con il citato d.P.R. n. 207 del 2010.

La Corte, pertanto, dichiara l’illegittimita' costituzionale dell’art. 8, comma 1, lettera r), della legge della Regione Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2010), nella parte in cui ha sostituito l’art. 20, comma 3, della precedente legge regionale 19 maggio 1997, n. 14 (Disciplina dell’attivita' contrattuale della Regione e degli enti del sistema regionale elencati all’allegato A della legge regionale 27 dicembre 2006, n. 30 «Disposizioni legislative per l’attuazione del documento di programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’articolo 9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34, recante “Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilita' della Regione” - Collegato 2007», in materia di acquisizione di forniture e servizi).

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI PUBBLICI - LIMITI

E’ legittima l’esclusione da una gara per l'affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani, di un concorrente già affidatario diretto del servizio, disposta in applicazione dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008, conv. in legge 133/2008, che vieta l’acquisizione di ulteriori servizi pubblici, anche mediante la partecipazione a gare d’appalto, alle società cui sia già stata direttamente affidata la gestione di un servizio pubblico locale a rilevanza economica; il divieto opera per tutta la durata della gestione affidata senza gara.

GESTIONE DIRETTA ED AFFIDAMENTO ALL'ESTERNO - DIVERSITA'

Come ha sottolineato il Consiglio di Stato, nessuna norma obbliga gli enti locali a preferire la modalità dell’affidamento all’esterno rispetto a quella della gestione diretta, sempre che il servizio pubblico sia privo di rilevanza economica. In un comune di non eccessiva grandezza, il servizio di illuminazione votiva cimiteriale richiede, di regola, l’impegno periodico di una persona (o al massimo due) e una spesa annua non rilevante. In un tale contesto il procedimento di indizione di una gara pubblica finirebbe per comportare un costo, in termini di impiego di risorse umane e strumentali, ben maggiore rispetto a quello conseguente alla gestione diretta del servizio.

DISTINZIONE TRA AFFIDAMENTO DIRETTO E GESTIONE DIRETTA

Si deve fare distinzione tra gestione diretta (sempre praticabile dall’ente locale, soprattutto quando si tratti di attivita' di modesto impegno finanziario, come nella specie: poche migliaia di euro all’anno) ed affidamento diretto, postulante la scelta di attribuire la gestione di un servizio all’esterno del comune interessato, il che non puo' accadere se non mediante gara ad evidenza pubblica.

Infatti, nessuna norma obbliga i comuni ad affidare all’esterno determinati servizi (illuminazione pubblica, centri assistenziali, case di accoglienza, case di riposo, case famiglia, assistenza domiciliare per anziani ed handicappati, asili nido, mense scolastiche, scuola-bus, biblioteche, impianti sportivi: tutti servizi che, notoriamente, gran parte dei comuni italiani gestiscono direttamente, senza appaltarli a privati), ove preferiscano amministrarli in via diretta e magari in economia, mentre, nel caso di una differente scelta, il discusso conferimento a terzi deve avvenire tramite gara rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza.

Ne' si vede per quali motivi un ente locale debba rintracciare un’esplicita norma positiva per poter fornire direttamente ai propri cittadini un servizio tipicamente appartenente al novero di quelli per cui esso viene istituito; nella specie, la disciplina legislativa sopra richiamata non contiene alcun divieto esplicito ne' implicito in tal senso.

Appartiene, in realta', alla dimensione dell’inverosimile immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell’illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l’impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l’esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalita' necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica: il che basta ad avanza per togliere fondamento all’impugnata pronuncia semplificata (come pure alle dedotte questioni di costituzionalita', pertinenti proprio al buon andamento della p.a., alla gestione dei pubblici servizi locali ed all’autonomia organizzativa dei comuni: esigenze pienamente soddisfatte dall’interpretazione qui favorita ed armonicamente inquadrabile pure in una prospettiva comunitaria), che va dunque riformata.

CLAUSOLA SOCIALE - DIRITTO AL LAVORO

L'art. 1, n. 1, lett. a) e b), della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, deve essere interpretato nel senso che tale direttiva non si applica ad una situazione in cui un comune, che affidava la pulizia dei propri locali a un'impresa privata, decida di porre termine al contratto che lo vincolava a quest'ultima e di espletare esso stesso l'attività di pulizia di detti locali, assumendo a tal fine nuovo personale.

INDIVIDUAZIONE SOCIO PRIVATO NEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI

Il disposto dell’art. 23 bis, comma 9, penultimo periodo, del D.L. n. 112/2008 (conv. nella L. n. 133/2008) non si applica alle societa' che sono controllate da una societa' quotata.

In primo luogo occorre riportarsi al dettato normativo evidenziando come il legislatore, nel comma in argomento, a differenza di quanto fatto nel periodo precedente dello stesso art. 23 bis, abbia limitato la deroga alle sole societa' quotate, senza nulla aggiungere in merito all’eventuale estensione di tale deroga anche ad altre societa', controllate o comunque collegate alle prime.

Il legislatore, con tale formulazione, ha scelto di allineare la nuova norma alla disciplina previgente rafforzando cosi' i principi di tutela della concorrenza e di parita' di accesso al mercato.

Tale scelta ha il preciso scopo di inibire l’accesso al mercato a quelle imprese per le quali la quota di mercato detenuta non è stata il frutto di una competizione paritaria con altri operatori economici ma è avvenuta in maniera anomala, senza il previo esperimento di una gara pubblica.

Appare chiaro, una volta definita in questi termini la prospettiva disegnata dal legislatore, che la deroga al principio sopra enunciato soggiace ad un’interpretazione letterale e restrittiva della norma.

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI CULTURALI E TEMPO LIBERO - LIMITI

Il d.lgs. 267/2000, come modificato dalla legge 28 dicembre 2001 n. 448 sancisce che gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate, il che è avvenuto nel caso in questione, essendo la Fondazione “G” interamente partecipata dall’Ente locale di riferimento.

Non era necessaria alcuna specifica motivazione circa la scelta del soggetto affidatario, poiche' il soggetto prescelto è stato, all’evidenza, istituito con lo scopo precipuo di gestire il Teatro comunale e altre prestigiose istituzioni consimili ed è, infatti, altamente qualificato nel settore operistico e musicale, come, del resto, si legge nelle premesse della deliberazione contestata.

COSTO DEL LAVORO - GIUSTIFICAZIONI

La giurisprudenza amministrativa ha piu' volte escluso l’inderogabilita' del costo orario medio della manodopera fissato nelle tabelle FISE, attribuendo natura meramente ricognitiva al decreto ministeriale che le approva ed affermando che, viceversa, deve consentirsi all’impresa offerente di rendere giustificazioni in ordine al costo del lavoro inferiore ai minimi retributivi tabellari, cosi' rimettendo al giudizio della commissione la stima della congruita' di tali giustificazioni (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2002 n. 5497; Id., sez. V, 23 agosto 2006 n. 4949; TAR Lazio, sez. I-bis, 22 dicembre 2006 n. 15610).

Se cio' è vero, deve coerentemente negarsi che la rispondenza dell’offerta economica ai valori desumibili dalle tabelle ministeriali sia di per se' sufficiente ad escluderne l’anomalia, specialmente nell’ipotesi in cui il D.M. richiamato dal bando di gara sia di fatto superato e non piu' attuale, per effetto degli aumenti retributivi previsti dal nuovo C.C.N.L., divenuti applicabili gia' prima della pubblicazione del bando di gara (ed a fortiori conoscibili ed applicabili prima della formulazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti).

In altri termini, se la verifica di anomalia deve tendere ad accertare in concreto la serieta' ed affidabilita' del prezzo offerto, la stazione appaltante puo' e deve esigere giustificazioni sul costo del personale da impiegare, sulla base del contratto collettivo di lavoro che l’impresa appaltatrice dovra' effettivamente applicare a partire dal primo giorno di svolgimento del servizio, quand’anche il contratto collettivo non sia stato ancora trasfuso nelle tabelle redatte dal Ministero del Lavoro.

AFFIDAMENTO SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LIMITI ALLE SOCIETA' MISTE

La qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attivita' caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della societa' civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all'ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all'assetto organizzativo dell'ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Nel caso di specie il comune ( …) ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico ... Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.”

Sulla base dell’art. 113, comma 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, quindi, se la societa', come accade nel caso di specie, non è stata affidataria diretta del servizio e, nel momento della presentazione delle offerte, risulta (ancora) affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti, deve essere esclusa per effetto della norma piu' volte citata.

APPALTI DI SERVIZI - DETERMINAZIONE IMPORTO A BASE DI GARA

La stazione appaltante "nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta, è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l’attivita' che costituisce oggetto dell’appalto", in quanto "l’obbligo di assicurare parita' di condizioni a tutti i partecipanti, impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un CCNL di propria scelta" (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 6 novembre 2006, n. 2102). L’amministrazione dunque, in sede di fissazione del corrispettivo da porre a base della gara, deve tenere in considerazione il rispetto del costo del lavoro derivante dalla contrattazione collettiva di categoria riferito alla generalita' delle imprese che ordinariamente esercitano l’attivita' costituente l’oggetto dell’appalto, conseguendone che vanno presi in considerazione i costi della manodopera risultanti dai contratti collettivi applicabili a tutte le imprese che, in quanto ordinariamente esercitanti l’attivita' dedotta in gara, sono potenzialmente partecipanti alla medesima, vale a dire a tutti i soggetti ammessi a partecipare alla gara de qua.

Ne deriva che l’Amministrazione doveva tenere nel debito conto il costo del lavoro stabilito dalla contrattazione collettiva applicabile alle cooperative, non potendo consentire al singolo partecipante, di scegliersi il contratto collettivo, per poi parametrare il costo minimo e quindi il prezzo a base di gara, sul costo della manodopera stabilito dal contratto collettivo prescelto dal singolo concorrente, come nella specie vorrebbe il Comune.

ARROTONDAMENTI OFFERTA PER ECCESSO O PER DIFETTO

Nei procedimenti di gara in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, o comunque in quelli in cui le modalita' di formulazione dell'offerta economica seguano i principi generali, è evidente che l'indicazione del valore dell'offerta dovra' essere ab initio espresso al massimo con due cifre decimali, operando, in difetto, il criterio dell'arrotondamento previsto dalle regole generali. Diversa è la situazione in cui, invece, sia proprio il bando di gara ad imporre il riferimento a valori espressi in euro ma con frazioni dell'unita' maggiori di quelle centesimali (TAR Piemonte, II, 26.7.2003, n. 1142).

In altri termini, nelle gare al prezzo piu' basso le offerte debbono essere espresse, per le frazioni inferiori all’euro, al massimo con due decimali e qualora invece il concorrente esponga frazioni dell’unita' maggiori di quelle centesimali, deve essere effettuato l’arrotondamento al centesimo superiore o inferiore (a seconda che si debba arrotondare per eccesso o per difetto) salvo che sia la legge speciale di gara a prescrivere l’indicazione di frazioni dell’unita' maggiori di quelle decimali.

TARIFFE DI LEGALITA' - CONSORZI STABILI

Secondo l’orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816 e 5 ottobre 2007, n.4644; Sez. V, 17 ottobre 2002, n.5674), nell’ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non essendo tali le disposizioni contenute negli articoli 9 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, tanto piu' che le (piu' recenti) circolari del Ministero dell’Interno (che hanno introdotto e configurato il nuovo sistema delle tariffe di legalita') si sono preoccupate di chiarire che l’atto di approvazione delle tariffe, mentre impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi piu' alti di quelli ivi stabiliti, non osta a richiedere prezzi inferiori a quelli minimi; pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo – prescrittiva dell’atto di approvazione delle tariffe di legalita', con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruita' dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serieta' e affidabilita' dell’impresa. A cio' deve aggiungersi che la fissazione dei prezzi dei servizi di vigilanza privata mediante autorizzazione del Prefetto nell’ambito di un determinato margine di oscillazione di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni è stata oggetto della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica Italiana per tale disciplina sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE.

Nel caso di specie, il giudice di prime cure, aveva accolto solo in parte il ricorso presentato dalla stessa ricorrente in appello, rilevando che alcune determinazioni comunali erano state adottate in violazione delle c.d. tariffe di legalita', ma anche che l’osservanza di queste tariffe non costituiva una condizione di ammissibilita' dell’offerta, inerendo cio' piuttosto alla fase esecutiva del contratto. Secondo la societa' ricorrente il TAR aveva errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio controinteressato, in quanto la capacita' finanziaria andava riferita al Consorzio mentre gli altri requisiti andavano riferiti ai singoli consorziati ed al Consorzio stesso.

Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di una pronuncia favorevole alla summenzionata tesi della ricorrente (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3765 del 27 giugno 2007), osservava che nella specie il TAR aveva desunto la normativa da osservare per i consorzi dal disciplinare di gara (aspetto non contestato in appello), precisando che “il disciplinare di gara, per quanto riguarda i consorzi stabili, che si atteggiano a soggetti giuridici autonomi e distinti rispetto ai soggetti consorziati, prevedeva che l’intera documentazione di gara, compresa l’offerta economica, doveva essere riferita al consorzio e doveva riportare la sottoscrizione del legale rappresentante di quest’ultimo; in questa ottica, i requisiti del possesso della licenza di Istituto di vigilanza e quello relativo alla certificazione UNI ISO 9001/2000 dovevano essere posseduti o dal consorzio stabile o da almeno una delle imprese consorziate.”

Allo stesso modo, secondo il Consiglio di Stato, sez. V, il giudice di prime cure aveva ritenuto correttamente che il consorzio controinteressato avesse adempiuto agli obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative, essendo la dichiarazione di avvenuto adempimento degli obblighi tributari stata fatta dall’unico soggetto a cio' autorizzato, nonche' essendo la posizione fiscale dello stesso consorzio stata provata con la presentazione in primo grado della relativa documentazione.

CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE

Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.

L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.

DIVISIONE IN LOTTI - DISCIPLINA APPLICABILE

Al fine di determinare la soglia degli appalti oggetto della disciplina comunitaria, se le opere unitarie vengono suddivise in più lotti, l’importo dei singoli lotti va sommato, e se la somma supera la soglia, trova applicazione la disciplina comunitaria. Infatti lo scopo evidente delle norme comunitarie è di impedire che, mediante il frazionamento artificioso di un’opera unitaria in più lotti, si eluda l’applicazione della direttiva comunitaria.

Così se per singoli lotti di un’opera unitaria vengono banditi distinti appalti, ove la somma dell’importo dei singoli lotti supera la soglia comunitaria, si deve applicare agli appalti la disciplina comunitaria, e non quella interna, delle offerte anomale; e, dunque, la esclusione non automatica, ma previa verifica in contraddittorio, delle offerte medesime.

LEGGE 109/94 - PORTATA E LIMITI

La Corte di Giustizia Europea statuisce che la Repubblica Italiana avendo adottato:

- l’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, come modificata dalla legge 1º agosto 2002, n. 166, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE;

- l’art. 2, comma 5, di detta legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37, come modificata, e

- gli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, della stessa legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 92/50, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.

CONSULENZA PER ASPETTI GEOLOGICI

Il conferimento di un incarico professionale di consulenza per gli aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale (urbanistico) e di un regolamento edilizio non rientra né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici (trattandosi invero di un’attività professionale – qualificata locatio operis – riferibile ad una scelta eminentemente fiduciaria del professionista), né in quella degli appalti di servizi (non rinvenendosi i caratteri propri dell’appalto di servizio ex art. 1655 C.C. e art. 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, giacché l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa, C.d.S., sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4573).

D’altra parte, anche se non è espressamente disciplinato il conferimento di tali incarichi fiduciari, in base ai principi di trasparenza e di buon andamento, l’amministrazione può stabilire le regole per l’individuazione in concreto del soggetto più idoneo ed adeguato (per professionalità, esperienze, conoscenze tecniche) cui conferire il predetto incarico fiduciario, regole alle quali essa stessa è poi ineluttabilmente vincolata, proprio in ossequio ai principi fondamentali di legalità, imparzialità e buon andamento fissati dall’articolo 97 della Costituzione.

In tal caso, le prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera d'invito costituiscono la lex specialis della gara e vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONDANNE PENALI

Per accertare se l’attività oggetto dell’appalto sia configurabile come servizio pubblico o, invece, lavoro, il criterio quantitativo, cui si rifà la sentenza impugnata – sulla base dell’art. 2, comma 1, secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 – è erroneamente assunto senza tenere conto del terzo periodo dello stesso comma (modificato dall’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005 n. 62 - legge comunitaria del 2004) in forza del quale, il precetto di cui al secondo periodo “non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”.

La norma indica dunque quale debba essere il percorso interpretativo e lo individua nella volontà negoziale dell’Amministrazione, quale enunciata negli appositi atti.

Sono quindi gli strumenti di gara e gli atti presupposti la sede nella quale ricercare l’«oggetto principale», al fine di stabilire se sussista o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi, nelle procedure miste in cui l’affidamento comprenda gli uni e gli altri.

TIPOLOGIA DI APPALTO - SOMMINISTRAZIONE DI COSE

Rientra nell’ambito degli appalti di forniture il contratto avente ad oggetto la somministrazione periodica di cose quali pasti preconfezionati, accessori quali tovaglioli, bicchieri, tovaglie, senza l’approntamento delle mense o del servizio a tavola.

La giurisprudenza prevalente ha avuto modo di evidenziare che costituisce contratto di somministrazione ex art. 1559 c.c. (e, quindi, appalto di forniture) e non appalto di servizi, la richiesta, da parte di un comune ad un'impresa di fornire un determinato numero di pasti (con prezzo a base d'asta ragguagliato al costo unitario per pasto) preparati quotidianamente presso le cucine dell'appaltatore e consegnati ai diversi plessi scolastici per sopperire alle esigenze della refezione scolastica.

Non si rilevano motivi di illogicità ed incongruenza nell’azione amministrativa nel richiedere l’attestazione della capacità tecnica, senza la prefissazione di parametri di riferimento, nonché nella determinazione delle modalità di aggiudicazione, in quanto la capacità tecnica richiesta, questa risulta configurarsi quale requisito di partecipazione e non già elemento di valutazione dell’offerta incidente sulle modalità di aggiudicazione, con la conseguenza che nessun criterio di valutazione della stessa doveva essere previamente stabilito dalla stazione appaltante, in quanto aggiudicandosi l’offerta al prezzo più basso, nessun valore discretivo viene affidato dal bando alla c.d.”capacità tecnica” la quale, assurge a mero requisito di partecipazione.

APPALTO E CONCESSIONE DI PUBBLICI SERVIZI

La distinzione fra appalto e concessione di pubblici servizi consiste nel fatto che mentre nel primo si prevede un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; nella concessione la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall'autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del servizio, con la conseguenza che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione. Nel caso di specie, relativo ad una gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana e ambientale, l'attività dell'affidatario pur riverberandosi sulla intera collettività, è in ogni caso remunerata direttamente e totalmente dall'Ente pubblico, per cui oggetto della gara è un appalto di servizi e non una concessione di pubblico servizio, come tale rientrante nel divieto sancito dall' art. 13 d.l. n. 223 del 2006, convertito nella l. 4 agosto 2006, n. 248.

ISO E AUTOCERTIFICAZIONE

L’art.19 del dpr 445/00 prevede modalità di attestazione della conformità all’originale del documento alternative rispetto a quelle di autenticazione legale previste dal precedente art.18, ma non esclude l’efficacia probatoria di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio per dare contezza della conformità all’originale del documento in questione. Nell’art.47, comma 3, nessuna disposizione esclude espressamente tra i fatti e le qualità suscettibili di essere dichiarati, la conformità all’originale di una certificazione di qualità posseduta dal dichiarante, da cui il grave errore del seggio di gara nel dichiarare come “meramente fotostatiche” copie che, pur non autenticate secondo l’art.18, erano comunque assistite da un’attitudine legalmente qualificata ad attestarne la conformità all’originale. In specie, va chiarito che, ai fini dell’applicabilità dell’art.19 del DPR 445\2000, il certificato ISO 9001:2000 deve intendersi incluso nell’ambito delle previsioni dello stesso, ciò in quanto deve reputarsi, alla stregua di una considerazione adeguata della natura giuridica dell’attività di certificazione e della veste che, nel suo esercizio, è riferibile al soggetto che la espleta, che tale certificato possieda la qualificazione di “atto (certificatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione”, secondo la lettera del citato art.19.