Art. 239. Transazione
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Anche al di fuori dei casi in cui é previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell'articolo 240, le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile.
2. Per le amministrazioni aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori, se l'importo di ciò che detti soggetti concedono o rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, é necessario il parere dell'avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso.
3. Il dirigente competente, sentito il responsabile del procedimento, esamina la proposta di transazione formulata dal soggetto aggiudicatario, ovvero può formulare una proposta di transazione al soggetto aggiudicatario, previa audizione del medesimo.
4. La transazione ha forma scritta a pena di nullità.
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
LA RINUNCIA DELLA P.A. AD AZIONARE PRETESE RISARCITORIE DERIVANTI DALL'ESECUZIONE DI UN APPALTO PUBBLICO POSTULA UNA MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ ESPRESSA
In tema di appalto pubblico di servizi, gli obblighi di manutenzione ordinaria gravanti sull'appaltatore comprendono la sostituzione di componenti e attrezzature necessaria a garantire la funzionalità dei locali concessi in uso. La rinuncia della Stazione Appaltante a far valere l'inadempimento manutentivo non può derivare dall'accettazione parziale di condizioni poste dall'appaltatore per la proroga del servizio, in quanto la volontà abdicativa della PA deve essere rivestita dalla forma scritta "ad substantiam" e risultare da un atto formale dell'ente.
"Nel suddetto provvedimento non è ravvisabile alcuna rinuncia da parte dell’amministrazione comunale a far valere gli obblighi manutentivi derivanti dal contratto di appalto, rinuncia che postula una manifestazione di volontà chiara, univoca ed inequivocabile da parte della PA, nella fattispecie tuttavia insussistente" (cfr. motivazione punto 4.1)."
INOPPONIBILITÀ AI TERZI DELL'ACCORDO BONARIO E MANCATA PROVA DEL NESSO DI CAUSALITÀ (239.1)
L'accordo bonario, essendo istituzionalmente volto a prevenire potenziali liti e ridurre danni, non può essere utilizzato per dimostrare la sussistenza di una fattispecie di danno nei confronti di un terzo estraneo al rapporto negoziale. Gli accertamenti svolti in sede di accordo bonario non sono opponibili a chi non vi ha partecipato, in virtù del principio di relatività del contratto ex art. 1372 c.c., né possono sopperire alla mancanza di prova sulla derivazione causale immediata e diretta del danno dalla condotta dell'amministrazione.
PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA
La domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce cosi' che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.
Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilita' per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilita' per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimita' dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilita' aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non puo' sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformita' a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perche' il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).
La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.
Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale puo' essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e "conseguenzialmente" in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimita'; nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimita' costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007). Peraltro, in quei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell’esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si è posto il problema della costituzionalita' della preclusione anche dell’azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza.
AVVALIMENTO E ONERI PROBATORI
Per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento - che consente ad un’impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara – occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (V. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1856 del 22 aprile 2008). Cio' del resto appare conforme alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporra' delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.
Nel caso di specie, l’impresa non aveva prodotto il prescritto contratto di avvalimento, tantomeno aveva fornito dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’art. 1321 c.c.
La dichiarazione con la quale un’impresa si impegna a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalita') i propri requisiti, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non puo' ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno specifico. Nè tale univocita' puo' essere desunta dal semplice fatto (come nel caso di specie) che una dichiarazione del genere è stata inserita nella busta contenente la documentazione da produrre.
Il principio in base al quale il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto, non è assoluto. Esso deve essere adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicche' è stata ravvisata la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura. Cio' in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario (cfr., Sez. V, 4 giugno 2008 n. 2629, 25 luglio 2006 n. 4657, 29 marzo 2006 n. 1589 e 10 novembre 2005 n. 6285; Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 952; Sez. VI 5 febbraio 2007 n. 463).
Pareri tratti da fonti ufficiali
Buongiorno, Trattasi di un appalto sotto l'egida del D.Lgs 163/2016 in cui l'impresa appaltante ha iscritto riserve. Non raggiungendo le riserve fondate il limite del 10 % dell'importo contrattuale, il RUP ha proceduto con una proposta di transazione ex art. 239 (Parte V contenzioso) che l' impresa ha accettato. L'importo è superiore a 100.000 Non vi è lite giudiziaria. Si chiede se la transazione debba essere sottoposta al parere del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso ovvero se lo stesso debba essere acquisite solo in caso di lite giudiziaria e quindi dal soggetto che difende l'amministrazione. In definitiva si chiede di chiarire se il parere previsto dall'art. 239 debba essere acquisito esclusivamente in caso di transazione che dirima una lite giudiziaria. Inoltre si chiede di capire che tipo di parere debba essere espresso.
Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31bis della l. 109/94".
