Art. 238. Appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Salvo quanto previsto dal dai commi da 2 a 6 del presente articolo, gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici applicano le disposizioni della presente parte III per l'affidamento di appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, che rientrano nell'ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213.
2. L'avviso di preinformazione di cui all'articolo 223, sotto le soglie ivi indicate é facoltativo, e va pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.
3. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, di cui all'articolo 225, é pubblicato sul profilo di committente e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.
4. Gli avvisi con cui si indice una gara e gli inviti non contengono le indicazioni che attengono ad obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale.
5. I termini di cui all'articolo 227 sono ridotti della metà e la pubblicità degli avvisi con cui si indice una gara va effettuata, per i lavori, nel rispetto dell'articolo 122, comma 5, e per i servizi e le forniture nel rispetto dell'articolo 124, comma 5.
6. I lavori, servizi e forniture in economia sono ammessi nei casi e fino agli importi previsti dall'articolo 125.
7. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 208 a 213, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza
Giurisprudenza e Prassi
PROCEDURA TELEMATICA - PRINCIPIO DI PUBBLICITA' VERIFICA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA
Il principio di pubblicita' delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche non è applicabile fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.
Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell'ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l'utilizzo di strumenti cartacei; dall'altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.
I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.
SERVIZI SETTORI SPECIALI - GIURISDIZIONE - DISCIPLINA APPLICABILE
Conformemente a giurisprudenza pretoria (cfr. da ultimo TAR Puglia, Bari, sezione prima, 9 maggio 2008, n. 1480) l’applicazione della disciplina relativa ai settori speciali (parte terza del Codice dei contratti pubblici) richiede la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo (ente che opera nel settore speciale) e di quello oggettivo (riferibilita' dell’oggetto dell’appalto al settore speciale di attivita'). E’ chiaro in tal senso il disposto dell’art. 238 del Codice dei contratti che circoscrive l’applicazione della Parte terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria “che rientrano nell’ambito delle attivita' previste dagli articoli da 208 a 213”.
Nel caso, mentre è indubbia la qualita' soggettiva essendo la ricorrente organismo di diritto pubblico concessionaria del servizio pubblico di distribuzione del gas istituita ai sensi dell’art. 113 del Testo Unico sugli Enti Locali, l’oggetto dell’appalto relativo al servizio di sicurezza e vigilanza armata è estraneo al settore speciale.
La questione va, quindi, esaminata con riferimento alla parte seconda del codice degli appalti che disciplina gli appalti di servizi sotto soglia. In base a tale disciplina, sia per effetto del rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia per la puntuale regolamentazione contenuta negli artt. 122 e segg., deve concludersi nel senso che la giurisdizione per tali appalti spetta al giudice amministrativo. Dubbi erano sorti, invero, allorche' per il settore dei servizi, l’unico riferimento certo di diritto positivo per gli appalti di servizi sotto soglia era rappresentato dalla normativa generale di contabilita' di Stato si' da convincere l’interprete che le controversie – salva l’ipotesi in cui i soggetti fossero tenuti nella scelta del contraente al rispetto della procedura di evidenza pubblica o all’applicazione della normativa comunitaria – sfuggissero alla giurisdizione del giudice amministrativo per essere attratte da quella del giudice ordinario.
In sintesi, stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, compreso l’art. 244 che, a sua volta (riproducendo nella sostanza l’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205) stabilisce che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Deve ritenersi, in conclusione, che con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia eliminato ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto. Tale intervento del legislatore è, peraltro, in linea con la crescente permeabilita' del diritto amministrativo interno rispetto all’ordinamento comunitario che con riguardo al settore degli appalti e dei servizi pubblici sempre piu' spesso affidati a soggetti formalmente privatistici ai quali viene ad essere attribuita la gestione di risorse e compiti di interesse pubblico privilegia una nozione “sostanziale” di ente pubblico nella quale rientra pacificamente la societa' di capitali, con i consequenziali obblighi di rispetto dei principi comunitari di parita' di trattamento, non discriminazione, proporzionalita' e trasparenza, posti a fondamento della normativa nazionale e comunitaria degli appalti pubblici (sul punto, cfr. TAR Puglia, prima sezione, 9 maggio 2008, n. 1480).
La giurisdizione è, quindi, di questo tribunale e la eccezione sollevata dalle parti resistenti va respinta.
SETTORI SPECIALI - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE
L’appalto, seppure messo a gara da una societa' a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non rientra nell’ambito di applicazione della Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina per i settori speciali (artt. 206-ss.), se non direttamente afferente all’attivita' tipica descritta all’art. 208 del Codice stesso. E’ infatti da ritenersi che l’applicabilita' della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richieda la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilita' della concreta attivita', oggetto dell’appalto, al settore speciale di attivita' (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 315). E’ chiaro, in tal senso, il disposto dell’art. 238 del Codice, che circoscrive l’applicazione della Parte Terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria "che rientrano nell’ambito delle attivita' previste dagli articoli da 208 a 213", ma tanto non puo' dirsi per il servizio di espletamento delle prove preselettive per i concorsi pubblici, come tale estraneo al settore speciale del gas e dell’energia termica.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene una serie di disposizioni, racchiuse nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.), dedicate alla disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si è cosi' finalmente colmata la lacuna normativa che sussisteva in special modo per il settore dei servizi, ove l’unico riferimento certo di diritto positivo, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, era rappresentato dalla normativa generale di contabilita' di Stato. L’art. 121, 1° comma, nel disporre che "ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo", opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l’applicabilita' a questi ultimi di gran parte delle norme del Codice. Le procedure semplificate, derogatorie rispetto a quelle di derivazione comunitaria, trovano collocazione per i servizi e le forniture negli artt. 124 e 125 del Codice (che pur demandano la disciplina di taluni istituti all’emanando regolamento governativo). Orbene, se il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni specifiche di rango legislativo, dirette a regolare le procedure di affidamento degli appalti sotto soglia (sia mediante il rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia con la puntuale disciplina degli artt. 122-ss.), non vi è piu' ragione per affermare che le relative controversie esulino dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pur accedendo all’interpretazione piu' rigorosa adottata dalla giurisprudenza in relazione all’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (nel senso della necessita' che l’obbligo di esperire la gara scaturisca da fonte normativa specifica). Ma vi è di piu'. Stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, ivi compreso l’art. 244, che a sua volta (riproducendo nella sostanza il tenore dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205) stabilisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Puo' pertanto ritenersi che, con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia inteso far chiarezza sia sul piano del diritto sostanziale applicabile agli affidamenti sotto soglia comunitaria, sia sul riparto di giurisdizione, eliminando ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto posto in gara. In conclusione, il Collegio ritiene di interpretare l’art. 244, 1° comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nel senso che siano attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, tenuti all’indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive nonche' in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici.
Pareri tratti da fonti ufficiali
B5. Quali sono le corrette modalità di compilazione delle sezioni “Dati procedurali dell’appalto”e “Pubblicità dell’appalto” della scheda “Fase di aggiudicazione” nel caso di appalti nei settori speciali, laddove è previsto che la gara possa essere indetta a mezzo di avviso periodico indicativo, avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione o bando di gara, ex art. 224, c. 1 del Codice?
