LA MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA GARA RINNOVATA PRECLUDE IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER PERDITA DI CHANCE

In materia di affidamento di contratti pubblici, non è risarcibile il danno per perdita di chance qualora l'operatore economico, a seguito dell'annullamento degli atti di gara e della successiva riedizione del potere da parte della stazione appaltante, non partecipi alla nuova procedura selettiva, venendo così a mancare la prova della spettanza del bene della vita o della lesione definitiva della probabilità di successo.

LEGITTIMA L'ORDINANZA DI CHIUSURA DELLA FARMACIA CHE PROSEGUE L'ATTIVITÀ DOPO LA SCADENZA DELLA CONCESSIONE (50.5)

L'apertura abusiva di una farmacia, o la prosecuzione dell'attività oltre la scadenza del titolo concessorio e dopo il subentro del nuovo aggiudicatario, integra un presupposto idoneo per l'esercizio del potere di ordinanza contingibile e urgente ex artt. 50 e 54 del D.Lgs. n. 267/2000, attesa l'obiettiva situazione di pericolo per la salute pubblica derivante dall'illegittima erogazione di farmaci da parte di soggetti privi della necessaria autorizzazione.

INAMMISSIBILE LA REVOCAZIONE SE L'OMESSA PRONUNCIA NON DERIVA DA ERRORE PERCETTIVO MATERIALE

Ai fini dell'ammissibilità del ricorso per revocazione ex art. 106 c.p.a., l'errore di fatto per omessa pronuncia deve consistere in una pura svista materiale che abbia impedito al giudice di rilevare l'esistenza stessa della domanda negli atti di causa. Se dalla motivazione della sentenza emerge che il giudice era pienamente consapevole della proposizione della domanda, l'eventuale difetto di esame o la mancata applicazione delle conseguenze processuali ad essa connesse configurano un errore di giudizio, non emendabile con la revocazione.

INESISTENZA DI UN DIRITTO SOGGETTIVO AL RIEQUILIBRIO DELLA CONCESSIONE (30.2)

Il rischio operativo nelle concessioni di servizi, che comprende il rischio di domanda e il rischio di mancato recupero degli investimenti, grava interamente sul concessionario. Di conseguenza, i principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto non possono essere invocati per fondare un obbligo di eterointegrazione del regolamento contrattuale che imponga all'amministrazione la rinegoziazione delle condizioni economiche a fronte di sopravvenienze di mercato, spettando all'operatore economico, in caso di mancato accordo con l'amministrazione concedente, la sola facoltà di recedere dal rapporto.

LEGITTIMO L’INTERPELLO PER GARANTIRE LA CONTINUITÀ NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI POST-RISOLUZIONE

È legittima la procedura di interpello del secondo classificato anche nel settore delle concessioni di servizi qualora si renda necessario garantire la continuità delle prestazioni a seguito di risoluzione contrattuale, atteso che lo scorrimento della graduatoria di una gara regolarmente espletata non lede i principi di concorrenza e parità di trattamento, trovando fondamento nella necessità di urgenza e nella discrezionalità amministrativa.

ESCLUSA RESPONSABILITA PA SE OPERATORE FIRMA IL CONTRATTO CONOSCENDO I VIZI DEL BENE

In tema di concessione di servizi, deve escludersi la responsabilità dell'Amministrazione quando il privato contraente, essendo edotto delle criticità autorizzative e dei vizi della struttura prima della stipula, decida di perfezionare il contratto senza formulare eccezioni o subordinare l'avvio dell'attività alla risoluzione delle stesse, violando l'obbligo di ordinaria diligenza di cui all'art. 1227, comma 2, c.c. e rendendo l'affidamento non incolpevole ai sensi dell'art. 1338 c.c.

GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO SUL DINIEGO DI PROROGA DELLA CONCESSIONE PER RIEQUILIBRIO ECONOMICO (143.8)

Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario in ordine alle controversie attinenti al diniego di proroga di una concessione di servizi richiesto a fini di riequilibrio del piano economico-finanziario nella fase esecutiva del rapporto. Tali questioni, riguardando l'adempimento di obblighi contrattuali e il bilanciamento di interessi privati e pubblici in assenza di poteri autoritativi, esulano dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, configurandosi come diritti soggettivi in un rapporto paritetico.

INAMMISSIBILITÀ DELL'OFFERTA PER OCCUPAZIONE DI AREE DESTINATE ALLA LIBERA FRUIZIONE (30.1)

È legittimo l'annullamento dell'aggiudicazione e dell'ammissione alla gara qualora l'offerta tecnica preveda l'installazione di arredi e strutture su tratti di arenile che il bando impone di mantenere liberi da ogni occupazione. La proposta di strutture non conformi al requisito di pronta amovibilità o il loro posizionamento preordinato comprime l'interesse della collettività all'uso senza vincoli del demanio, violando le prescrizioni fondamentali della procedura.

NON SUSSISTE INADEMPIMENTO DELLA PA SE IL DEGRADO DEI LOCALI ERA NOTO AL CONCESSIONARIO

In materia di concessione di servizi pubblici, la richiesta di risoluzione per inadempimento avanzata dal concessionario per vizi strutturali della cosa consegnata deve essere respinta qualora la situazione di degrado degli immobili fosse già nota al momento della partecipazione alla gara e l'operatore economico avesse assunto, con la sottoscrizione dell'accordo e la presentazione dell'offerta tecnica, l'obbligo di provvedere a propria cura e spese agli interventi di ripristino e manutenzione necessari alla messa in esercizio.

CONCESSIONI: FUNZIONI E DISCIPLINA APPLICABILE

Si precisa che, indipendentemente dalla procedura svolta per scegliere il contraente, è la natura del contratto a determinare il regime delle cause estintive del rapporto una volta stipulato il contratto.

E nel caso in esame il rapporto che si è instaurato fra Comune di Rimini e -OMISSIS-, anche se è stato preceduto da una procedura a evidenza pubblica, è un rapporto concessorio di diritto pubblico, nel quale si confrontano una posizione di autorità e una (connessa) situazione di interesse legittimo.

Sicché resta consentita, anche in costanza di rapporto esecutivo, la revoca in quanto espressione del potere autoritativo.

Mentre infatti nel caso in cui la stipula del contratto dia luogo a un rapporto giuridico paritetico fra parte pubblica e parte privata, titolari quindi di (reciproche) situazioni giuridiche di diritti soggettivi e di obblighi giuridici, successive sopravvenienze debbono essere gestite (fatte salve le specifiche previsioni di legge, che comunque non sono idonee a mutare un rapporto che rimane privatistico) attraverso l’esercizio del potere di recesso, previsto in generale dall’art. 21 sexies della legge n. 241 del 1990, e in termini più specifici dal codice dei contratti pubblici, non avviene così nel caso in cui la stipulazione del contratto non modifica la qualificazione del rapporto, che continua, anche dopo il perfezionamento del negozio, la qualificazione di rapporto di diritto pubblico.

La concessione, dal punto di vista dell’ordinamento italiano, non esaurisce la sua funzione pubblica nel momento in cui, attraverso il provvedimento amministrativo, a seguito di una procedura, viene individuato il concessionario e affidato al medesimo il servizio. Essa, piuttosto, affondando le proprie radici in una riserva di amministrazione (quindi in un settore di interesse pubblico), è tesa alla regolamentazione e al controllo dell’esercizio della prerogativa concessa. La sua missione pubblicistica è proprio quella di garantire l’implementazione di quella prerogativa e, nel caso di concessione di bene pubblico, lo sfruttamento del bene nel senso delineato dalla concessione.

In tale contesto trova ragion d’essere l’impostazione che ammette la revoca della concessione e della convenzione accessiva in costanza di rapporto esecutivo, “restando consentita la revoca di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi” (Cons. St., ad. plen., 20 giugno 2014 n. 14).

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO STRAORDINARIO PER L'AFFIDAMENTO DI CONCESSIONI DI SERVIZI PUBBLICI (120.1)

L'affidamento delle funzioni di Istituto Vendite Giudiziarie integra una concessione di servizi pubblici, soggetta al rito abbreviato ex artt. 119 e 120 c.p.a., in quanto l'attività è remunerata dai privati e non dalla stazione appaltante; ne consegue l'inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, essendo il ricorso al TAR l'unico rimedio giurisdizionale ammesso in materia di pubblici affidamenti.

OBBLIGO DI EVIDENZA PUBBLICA PER IL RILASCIO DI CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME

In materia di concessioni demaniali marittime, il diniego di rinnovo di un titolo temporaneo è legittimo qualora sia finalizzato a garantire l'espletamento di una procedura di evidenza pubblica. Le disposizioni nazionali di proroga automatica devono essere disapplicate per contrasto con l'articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE, rendendo obbligatorio il ricorso a procedure comparative che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento tra gli operatori economici.

GESTIONE IMPIANTI SPORTIVI - E' SERVIZIO PUBBLICO LOCALE

Il Collegio reputa che, in considerazione della centralità del momento della «gestione», che prefigura come meramente strumentale l’affidamento del bene di proprietà pubblica, la gestione dell’impianto sportivo per cui è causa assume i caratteri tipici di un servizio pubblico [su cui cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 28-01-2021, n. 858; id., 18-08-2021, n. 5915, per cui: «Nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.). Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., quando siano o vengano, come nella specie, destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi»; nonché, TAR Lazio, Roma, II S, 27-03-2023, n. 5246; TAR Lombardia, Milano, I, 24-02-2023, n. 485].

Difatti, giova ribadire che, stando alla giurisprudenza condivisa dal Collegio, gli impianti sportivi comunali «appartengono al patrimonio indisponibile del Comune, ai sensi dell’art. 826, ult. comma, c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, sicché, qualora tali beni siano dati in concessione a privati, restano devolute al giudice amministrativo le controversie sul rapporto concessorio, inclusa quella sull’inadempimento degli obblighi concessori e la decadenza del concessionario» (così, Consiglio di Stato, sez. II, 20 maggio 2022, n. 4007).

Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene che si sia in presenza di una concessione di servizi, riconducibile, ex art. 133, comma 1, lettera c) del c.p.a., anche nella fase successiva alla stipula del contratto, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr., in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, V, 12-02-2020, n. 1064).

Né, d’altra parte, si ravvisano nella specie gli elementi dell’appalto di servizi, come adombrato da parte resistente, atteso che, da un lato, non v’è prova che si tratti di impianto privo di rilevanza economica e che il canone corrisposto dal Comune sia idoneo ad azzerare il cd. rischio operativo a carico del concessionario; e, dall’altro, il fatto che, su impulso del diritto euro-unitario, la differenza tra appalto e concessione si sia andata riducendo per effetto della loro comune riconduzione al genus del “contratto a titolo oneroso”, comunque non legittima una completa assimilazione tra i due istituti, specie in relazione alla fase esecutiva del rapporto.

A tal proposito, giova rimarcare che, soltanto nella concessione la pubblica amministrazione concedente, esplicando le sue funzioni di “vigilanza e controllo nei confronti del gestore” (sulle quali l’art. 133 estende la giurisdizione esclusiva), “svolge la sua attività autoritativa in funzione di regolazione del rapporto concessorio per tutta la sua durata, al fine di verificare costantemente la rispondenza dell’attività svolta dal concessionario ai canoni del servizio pubblico“; ed è “sempre in questa fase che si coglie, poi, quella commistione indissolubile tra posizioni giuridiche – di diritto soggettivo in capo al concessionario esecutore della prestazione ed esercizio di potere autoritativo in funzione di regolazione da parte dell’Amministrazione concedente – che rappresenta la ragione stessa della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle questioni che sorgono in tale ambito” (così, Cons. Stato, III, 15-12-2022, n. 11000).

D’altra parte, la precisazione espressa dal legislatore – per cui sono da intendersi escluse dalla giurisdizione esclusiva in tema di concessioni (di beni o servizi) le (sole) dispute in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi -, vale a circoscrivere l’ipotesi ai soli casi che non interferiscano minimamente con la funzione regolatoria attribuita all’Amministrazione: funzione che, come chiarito dalla giurisprudenza, coinvolge direttamente l’interesse pubblico sotteso al rilascio della concessione, ovvero, costituisce il presupposto della continuità dell’erogazione del servizio e della qualità con la quale il medesimo viene espletato (cfr. Cons. Stato, V, 21-04-2023, n. 4086).

Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sin qui delineato, quindi, l’eccezione è infondata e deve essere respinta appartenendo la controversia alla giurisdizione amministrativa.

PEF – DURATA DIVERSA DA QUELLA RICHIESTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il Piano economico finanziario (PEF) è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l'intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l'intero periodo: il che consente all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione stessa. È un documento che giustifica la sostenibilità dell'offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l'impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività. Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall'offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all'amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l'affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell'offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF - come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito - si riflette fatalmente sulla qualità dell'offerta medesima e la inficia. Pertanto, nel caso di specie, un PEF che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara, non configura una mera irregolarità formale o un errore materiale e dunque non è sanabile mediante il soccorso istruttorio. In realtà, invece, il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF – come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito - si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia.

CONCESSIONE DI SERVIZI - VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA - DISCREZIONALITA'

Questo Consiglio afferma costantemente che le valutazioni in questione costituiscono tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, ordinariamente sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, se non inficiata da evidente irragionevolezza o travisamento dei fatti emersi nell’istruttoria (da ultimo: Sez. III, 1 settembre 2014, n. 4.449; in termini non dissimili si è espressa anche questa Sezione, nella sentenza 20 agosto 2013, n. 4.193).

Quindi, se ciò vale per le procedure di affidamento di appalti pubblici a fortiori la regola in questione è applicabile agli affidamenti di concessioni di servizi, in cui, come già detto, l’applicazione delle norme della parte II del codice relative ai contratti d’appalto nei settori ordinari è limitata dall’art. 30 a quelle espressive dei principi generali in essa richiamati e, in particolare, ai principi generali in materia di contratti pubblici enunciati dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici.

Ciò precisato, l’art. 2 del codice recita: “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Da quest’ultima disposizione si ricava, per quanto d’interesse nel presente caso, che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla corretta esecuzione del contratto posto a gara e costituisce una cautela preventiva della stazione appaltante, attraverso la quale essa anticipa nella fase dell’evidenza pubblica antecedente alla conclusione del contratto un approfondimento delle caratteristiche dell’offerta, al fine di saggiarne la sostenibilità economica, in tal modo prevenendo possibili inadempimenti dell’impresa aggiudicataria in fase esecutiva, fonti di gravi ripercussioni per l’interesse pubblico sotteso alla regolare esecuzione dei contratti stipulati dall’amministrazione.

Emerge dunque anche da questa angolazione la natura ampiamente discrezionale delle valutazioni che sottostanno alla decisione di sottoporre a verifica di anomalia le offerte presentate in sede di gara.

Deve ancora soggiungersi, infine, che secondo un pacifico orientamento di questo Consiglio l’applicabilità alle concessioni di servizi delle disposizioni del codice dei contratti può semmai avvenire in conseguenza di un richiamo ad esse da parte della normativa di gara, e dunque in virtù di un autovincolo espresso dell’amministrazione aggiudicatrice (tra le altre, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2.552 e 2 maggio 2013, n. 2.385).

CONCESSIONE DI SERVIZI - SCELTA DEL CONTRAENTE E CONGRUITA' TERMINI DI PARTECIPAZIONE

E’ noto che l’art. 30 del decreto legislativo n.163 del 2006, ratione temporis applicabile: da un lato prevede che le disposizioni del codice dei contratti non si applicano alle concessioni di servizi (comma 1); dall’altro lato stabilisce che la scelta del concessionario avviene comunque nel rispetto del principi generali, di matrice comunitaria ed interna, in tema di contratti pubblici e, in particolare, dei canoni di trasparenza, proporzionalità, non discriminazione e parità di trattamento (comma 3).

L’art. 70 del suddetto decreto legislativo, oltre a contemplare una serie di termini tuttavia non direttamente applicabili alle concessioni di servizi, prevede in ogni caso la congruità del termine di partecipazione alle gare; termine che deve essere proporzionalmente legato alla complessità del contratto e agli adempimenti a tal fine da porre in essere. Questo dunque il principio fondamentale (congruità e proporzionalità) da tenere in debita considerazione nella individuazione del termine di partecipazione, non potendosi diversamente ipotizzare di estendere per analogia quelli previsti per procedure specifiche (es. concessione lavori pubblici o procedure ristrette in generale), stante il principio per cui ogni deroga alla regola generale (qui rappresentata dalla inapplicabilità delle disposizioni del codice sui contratti pubblici al sistema delle concessioni di servizi) deve essere espressamente ed inequivocabilmente stabilita dal legislatore.

La stessa Commissione UE, nella comunicazione interpretativa n. 179 del 2002, ha affermato che occorre garantire, alle imprese partecipanti a procedure competitive per la concessione di servizi pubblici, di poter svolgere una “valutazione pertinente” ai fini della elaborazione della relativa offerta.

A ciò si aggiunga che l’attuale art. 173 del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale recepisce tra l’altro la direttiva 2014/23/CE proprio in materia di concessioni di servizi, stabilisce il termine minimo di 30 giorni per la formulazione delle relative domande/offerte. Il tutto in rapporto alla complessità della concessione. Ora, pur se ratione temporis non applicabile alla fattispecie esaminata tale disposizione – se non altro in chiave di termine di paragone – senz’altro è idonea a costituire indice di ragionevolezza e di proporzionalità del termine previsto a tal fine dal bando oggetto della presente impugnativa.

CONCESSIONE SERVIZI - OBBLIGO INDICAZIONE VALORE STIMATO CONTRATTO

L'art. 30 d.lgs. n. 163 del 2016 sottrae le concessioni di servizi alle disposizioni del codice, ma dispone che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei principi stessi.

La questione principale sollevata dalla parte ricorrente inerisce alla prospettata impossibilità di formulare un’offerta consapevole in assenza dell’indicazione circa il valore del fatturato generato dalla concessione.

L’ANAC, anche relativamente alla tipologia dei contratti di cui si verte ha più volte sottolineato la necessità di calcolare il fatturato presunto derivante dalla gestione del servizio (cfr. il parere di precontenzioso n. 104 del 17 giugno 2015, che richiama la delibera n. 40 del 19 dicembre 2013 e la deliberazione n. 75 del 1° agosto 2012).

Secondo l’Autorità “qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest'ultimo a costituire parte integrante dell'importo totale pagabile di cui è fatta menzione nella norma sopra citata; il canone a carico del concessionario potrà altresì essere computato, ove previsto, ma certamente, proprio in quanto solo eventuale, non può considerarsi l'unica voce indicativa del valore della concessione (Cfr. Deliberazione n. 9 del 25 febbraio 2010). La mancata indicazione del valore stimato dell'affidamento può rendere più difficoltosa per le imprese interessate alla partecipazione, la formulazione di un offerta economica consapevole. Inoltre, l'erronea indicazione del valore del contratto può determinare la mancata assicurazione di un adeguato livello di pubblicità, che - in base a quanto da tempo chiarito dalla Commissione Europea nella Comunicazione interpretativa sulle concessioni del 2000 sulla scorta di orientamenti costanti della Corte di Giustizia - per le concessioni di servizi di importo superiore alle soglie comunitarie, consiste nella pubblicazione del relativo avviso sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea (cfr. Deliberazione n. 73 del 20 luglio 2011 e Deliberazione n. 13 del 12 marzo 2010). Ulteriore conseguenza della non corretta valutazione dell'importo dell'affidamento, può essere anche l'erronea commisurazione del contributo dovuto all’Autorità e delle cauzioni previste dal codice dei contratti pubblici, in quanto i relativi importi sono fissati proprio sulla base del predetto valore [...]”.

Tali condivisibili considerazioni, tuttavia, devono essere poste a raffronto con le evenienze dei casi concreti, in cui, ad esempio, l’amministrazione può non disporre del dato relativo al fatturato generato dalla concessione eventualmente già in essere.

Nell’ipotesi in cui non sia possibile calcolare il fatturato presunto, va comunque ribadito che l’amministrazione è tenuta quantomeno a fornire indicazioni analitiche circa il potenziale bacino di utenza del servizio da affidare.

PROCEDURE NEGOZIATE SEMPLIFICATE - DISCREZIONALITA’ NELLA FASE DI INDIVIDUAZIONE DELLE DITTE DA CONSULTARE

Risulta noto che, in relazione a procedure di affidamento di servizi, definite “semplificate”, l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del pieno riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto o, comunque, di una valida pretesa in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato o, comunque, ammesso alla procedura, con le uniche limitazioni giuridiche costituite dalla selezione di almeno cinque soggetti e dal rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4810; TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 15 aprile 2015).

CONCESSIONE DI SERVIZI - NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE - DOPO TERMINE DI PRESENTAZIONE OFFERTE

La giurisprudenza della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. II, 21 novembre 2013 n. 1629) e dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen. 7 maggio 2013 n. 13) (..) hanno concluso per l’applicabilità alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (per la necessità di riportare le gare relative a distributori automatici di bevande e snack alla previsione in discorso, si veda la precedente giurisprudenza della Sezione: T.A.R. Toscana, sez. II, 30 maggio 2014 n. 929) anche della previsione dell’art. 84, 10° comma del codice dei contratti, relativa all’obbligo di procedere alla nomina della Commissione di gara dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte: <<sulla base di quanto prevede il primo comma del menzionato articolo 30 – “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi” – l’interprete deve porsi il problema della differenza tra principi e disposizioni (principi desumibili, come si è accennato, dal Trattato ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici), certamente applicabili anche alle concessioni di servizi e disposizioni del codice, viceversa espressamente escluse dal campo di applicazione. Per effettuare in modo compiuto tale distinzione tra principi generali e disposizioni, non può trascurarsi di rilevare che i principi non sono soltanto quelli che il codice definisce, di massima nelle sue parti iniziali (v. in specie l’art. 2), come principi generali di una data materia, nel senso di superprincipi o valori o finalità teleologiche del sistema. Come è infatti noto, l’aspetto rilevante di un codice, anche nel senso ristretto della nuova codificazione moderna secondo codici di settore, è la sua aspirazione ad essere un “sistema”; il sistema consente di spostare l’attenzione anche su principi, che rendono possibile la comprensione delle singole parti connettendole al tutto e che, finalmente, rendono intellegibile il disegno armonico, organico ed unitario sotteso rispetto alla frammentarietà delle parti.

CONCESSIONI DI SERVIZI - RICORSO A COMMISSARI ESTERNI - APPLICABILE

Come ha chiarito l’Adunanza Plenaria (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13) qualora sia indetta una gara per l'affidamento di concessioni di servizi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche in assenza di un espresso richiamo nel bando, sono applicabili le disposizioni di cui all'art 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e comma 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del Codice dei contratti pubblici, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.

La stessa regola di principio deve intendersi valere anche per la disposizione di cui all’art. 84, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, atteso che tale scelta del legislatore di ricorrere in via prioritaria nell’ambito della stessa Amministrazione e soltanto ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, di nominare commissari esterni, è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni.

Tali finalità è evidentemente comune sia agli appalti di servizi sia alle concessioni di servizi, rendendo pertanto indifferente l’appartenenza della presente procedura di affidamento all’una o all’altra categoria.

CONCESSIONI - ASSIMILAZIONE DELLE CONCESSIONI AGLI APPALTI

L’art. 30,comma 3, del Codice dei contratti pubblici, laddove stabilisce: «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi disponibili al trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi».

Tale previsione, oltre quanto prima richiamato circa gli artt. 142 e seguenti, è posta a garantire il rispetto dei nominati principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità e soprattutto parità di trattamento, i quali impongono all’amministrazione procedente scelte procedimentali rispondente a regole di aperta e piana logica concorrenziale e ad inverare in concreto il criterio di imparzialità e buon andamento dei pubblici uffici: anche senza giungere all’applicazione dettagliata delle regole di cui al Titolo I della Parte II d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Infatti la normativa di principio di derivazione comunitaria va applicata non solo agli appalti di lavori, servizi e forniture, perché ha una valenza quasi generalizzata nel settore dei contratti pubblici; perciò l’art. 30 risponde a una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti al fine, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell’evidenza pubblica comunitaria, tra cui i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, dove si impone l’esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalità stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale (cfr. ad es. Cons. Stato, C. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13.; V, 2 ottobre 2014, n. 4913; VI, 18 luglio 2014, n. 3864; 11 marzo 2015, n. 1250; 4 giugno 2015, n. 2755).

RISOLUZIONE CONTRATTUALE - GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

Come già rilevato da questo Tribunale (v. Sez. I, 11 aprile 2016 n. 1772), va sempre ricondotta alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della lite riguardante la risoluzione di un rapporto contrattuale con la pubblica Amministrazione, anche quando non si sia ancora provveduto alla sua formalizzazione attraverso la stipula del relativo contratto; (..) neppure è invocabile nella circostanza la fattispecie di cui all’art. 133, comma 1, lett. c), cod.proc.amm. (“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (…) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio …”), giacché – come si evince dall’art. 3, comma 12, e dall’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora dall’art. 3, comma 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50 del 2016 – si ha servizio pubblico svolto in regime di concessione quando la prestazione è resa dal gestore privato nei confronti dell’utenza dalla quale il primo riceve il pagamento del servizio erogato, sì che la remunerazione dell’attività del concessionario non avviene facendo gravare il relativo compenso in denaro sull’Amministrazione ma si realizza unicamente attraverso lo sfruttamento economico del servizio medesimo (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, ord. 12 maggio 2016 n. 1927), e nel caso di specie il corrispettivo delle prestazioni incombe invece interamente sull’Amministrazione comunale, come in un ordinario appalto, il che depone per l’estraneità della fattispecie all’àmbito normativo in esame, anche per difettare le altre ipotesi ivi previste, tutte invero riferite a situazioni di esercizio di un potere pubblico.

CONCESSIONE DI SERVIZIO PUBBLICO LOCALE – VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA

Se è vero che vertesi in tema di concessione di servizi ( precisamente di servizio pubblico locale nella qualificazione enunciata dal Cons. St., VI, 13 dicembre 2006, n. 7369 ) esentata ratione temporis dal diritto comunitario ( Cons. St., Ad. Pl., n. 16/2011 ) e dall’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici nei limiti disegnati dal relativo art. 30, comma 3 ( “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi” ), ne deriva che il parametro normativo recato dal medesimo Codice ( art. 86 ) in materia di verifica dell’anomalia delle offerte è sicuramente inconferente quanto al procedimento di che trattasi, si' che legittimamente l’Amministrazione, nell’esercizio dell’ampia discrezionalita' riconosciutale quanto all’apposizione di ogni possibile autovincolo nello svolgimento del procedimento di aggiudicazione, non ha previsto alcuna procedura di verifica dell’anomalia in sede di bando di gara.

Cio' non toglie, tuttavia, che la verifica dell’anomalia o della congruita' dell’offerta debba considerarsi espressione di un principio comunitario e, ancor prima, degli stessi principii generali relativi ai contratti pubblici, in quanto la verifica dell’offerta anomala nei pubblici appalti attiene al riscontro di serieta', credibilita' e sostenibilita' sotto il profilo economico-finanziario dell’offerta formulata dall’impresa concorrente e dunque ai principii di “qualita' delle prestazioni … economicita', efficacia … e correttezza” enunciati all’art. 2, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, cui pertanto pure le concessioni di servizi devono adeguarsi, ai sensi del comma 3 del citato art. 30, nelle fasi dell’affidamento e della esecuzione; con la conseguenza che anche laddove, come nel caso di specie, la stazione appaltante non si sia legittimamente auto vincolata ad assoggettarsi al sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ( per di piu' nel caso all’esame senza nemmeno limitare l’a'mbito delle offerte in aumento accettabili ), la valutazione dell’anomalia dell’offerta deve comunque essere effettuata, con un procedimento libero nei tempi e nei modi, allorche' la possibile insostenibilita' dell’offerta dell’aggiudicataria comunque emerga in modo macroscopico sulla base di calcoli ed elementi certi ed obiettivi risultanti dagli atti di gara.

Occorre invero, in tal caso, fare applicazione della regola di giudizio, secondo cui la conformita' della procedura di concessione ai principii di trasparenza, parita' di trattamento e proporzionalita', nonche' di garanzia della qualita' nell’esecuzione del contratto, va verificata in concreto, in relazione allo specifico modus operandi dell'Amministrazione, non essendo sufficiente la mera potenzialita' lesiva della condotta sospetta ( cfr., Cons. Stato, III, 15 luglio 2011, n. 4332 e 12 luglio 2011, n. 4168; sez., V, 24 marzo 2011, n. 24 e 28 febbraio 2011, n. 1255 ).

Nella fattispecie in esame, l'affidamento della concessione è avvenuto in favore di un’offerta, la cui presunta inattendibilita' complessiva emerge non tanto dal dato dell’offerta economica, quanto piuttosto dal “progetto di gestione della farmacia e piano economico” allegato dall’aggiudicatario all’offerta tecnica, dal quale risulta si' un utile (variabile dagli Euro 21.000 del primo anno agli Euro 36.000 del quarto anno), ma senza che in esso il canone di concessione dovuto al Comune (ne' nella misura di Euro 60.000 posta a base d’asta, ne' nella misura di Euro 117.000 poi in concreto offerta dal concorrente stesso) trovi specifica indicazione, se non nel coacervo dei “costi per servizi ed oneri di gestione”, comunque nella sua misura complessivamente “prima facie” insufficiente a garantire la redditivita' della gestione.

Ed invero, il fatto che il piano economico-finanziario non fosse stato previsto dalla lex specialis come elemento essenziale e costitutivo dell’offerta non autorizza certo l’Amministrazione a non tener conto delle relative risultanze, laddove queste depongano, come s’è visto, per l’incoerenza ed insostenibilita' dell’offerta, dovendosi comunque evitare l’assurdo risultato sulla base di un assunto meramente formalistico, il dato evidente di una quantomeno possibile carenza dell’imprescindibile garanzia della qualita' dell’offerta, che deve invece indurre in ogni caso ad una istruttoria adeguata dell’intera offerta presentata, anche con riguardo ad elementi della stessa a monte dall’Amministrazione ritenuti non essenziali, ma che il concorrente ha comunque portato all’attenzione della stessa per meglio illustrare e sostenere la validita' dell’offerta stessa.

Nel caso di specie, pertanto, l’omissione della dovuta istruttoria nei sensi di cui sopra determina l’illegittimita' della disposta aggiudicazione.

ANTIECONOMICITA' DELLA CONCESSIONE DI SERVIZI

L’antieconomicità del servizio oggetto di gara non si risolve in un vizio invalidante ab initio la procedura selettiva (cioè l’attivazione della stessa) potendo la valutazione di non remuneratività essere collegata al rischio finanziario (c.d. rischio d’impresa) che caratterizza il contratto di concessione (a differenza del contratto di appalto).

In altri termini il carattere aleatorio della concessione può condurre anche ad una gestione antieconomica, ma trattasi di rischio operativo rimesso alla valutazione di ogni singolo soggetto economico al momento che prende contezza delle regole fissate dal bando senza che ciò possa negativamente riflettersi sulla logicità dei parametri fissati dall’Amministrazione in ordine al valore della concessione che la stazione appaltante intende affidare e agli altri elementi di carattere economico e logistico che caratterizzano l’affidamento in parola.

CONCESSIONE DI SERVIZI - MANCATA PREVISIONE REQUISITI DI CAPACITA' TECNICA

Non è illegittimo il bando che non preveda l’allegazione del requisito della capacita' tecnica, ai fini della partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 42 del Codice dei contratti, stante l’inapplicabilita' di questa disposizione alle concessioni di servizi.

GIURISDIZIONE CONTROVERSIE CONTRATTI DI CONCESSIONE

Con riferimento ad un ricorso relativo ad una procedura di affidamento di servizi in concessione ex art. 30 del Codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 - la Sezione ritiene che la cognizione dello stesso sia riservata al Tribunale amministrativo regionale territorialmente competente ai sensi dell’art. 120, comma 1 del cod. proc. amm.vo, che dispone che “gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al Tribunale amministrativo regionale competente”.

AVVALIMENTO - CONCESSIONE DI SERVZI

L’avvalimento serve a garantire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, consentendo ai concorrenti, che siano privi di quelli richiesti dal bando, di parteciparvi ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cosi' agevolando l'ingresso sul mercato di nuovi operatori e, quindi, la concorrenza fra le imprese (cfr. cosi' Cons. St., III, 13 ottobre 2014 n. 5057). Si tratta di una precisazione assai rilevante, agli occhi del Collegio, se si considera che dal 2013 (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13), questo Giudice interpreta l’esclusione, posta dall’art. 30, c. 3 del Dlg 163/2006, delle concessioni di servizi dall’ambito delle regole sugli appalti.

L'affidamento di queste ultime, conformemente alla giurisprudenza europea e nazionale, deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei principi generali sui contratti ad evidenza pubblica, all’uopo distinguendo tra principi e disposizioni. Si devono allora intendere riconducibili ai primi (e quindi estensibili anche alle concessioni di servizi) tutte quelle norme che, pur configurandosi a guisa di disposizioni legislative specifiche, rappresentino la declinazione dei principi generali della materia e trovino la propria ratio immediata nei medesimi principi: siffatte norme sono, dunque, esse stesse come principi generali della materia. In particolare, l'art. 30 sottrae si' dette concessioni alle disposizioni sugli appalti, ma le assoggetta comunque, in coerenza con il precedente art. 27 (principi relativi ai contratti esclusi), al rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita' (arg. ex Cons. St., VI, 16 luglio 2015 n. 3571). In aggiunta, l’art. 2, c. 1 del Dlg 163/2006 impone alle procedure inerenti alle concessioni de quibus di rispettare i principi, tra l’altro, di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalita' e pubblicita', con le modalita' indicate nello stesso decreto n. 163. Sicche' il ripetuto art. 30 s’inserisce nell'ottica della progressiva assimilazione delle concessioni stesse agli appalti (arg. ex Cons. St., VI, 4 giugno 2015 n. 2755), nel senso di renderne omogenee le regole di scelta del contraente.

Se (..) l’avvalimento è predicato quale strumento anche per aumentare la libera concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche (ossia, della messa a disposizione delle utilita' collettive nei confronti delle imprese del settore) poiche' consente all'impresa ausiliata d’utilizzare tutti i requisiti di capacita' economica e tecnica dell'impresa ausiliaria (compresa la certificazione di qualita': cfr. in questi termini Cons. St., IV, 3 ottobre 2014 n. 4958), allora è anch’esso modo con cui in concreto si attua un principio indefettibile tra le regole di detto mercato.

AVVALIMENTO NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

L’avvalimento serve a garantire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, consentendo ai concorrenti, che siano privi di quelli richiesti dal bando, di parteciparvi ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cosi' agevolando l'ingresso sul mercato di nuovi operatori e, quindi, la concorrenza fra le imprese (cfr. cosi' Cons. St., III, 13 ottobre 2014 n. 5057). Si tratta di una precisazione assai rilevante, agli occhi del Collegio, se si considera che dal 2013 (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13), questo Giudice interpreta l’esclusione, posta dall’art. 30, c. 3 del Dlg 163/2006, delle concessioni di servizi dall’ambito delle regole sugli appalti.

L'affidamento di queste ultime, conformemente alla giurisprudenza europea e nazionale, deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei principi generali sui contratti ad evidenza pubblica, all’uopo distinguendo tra principi e disposizioni. Si devono allora intendere riconducibili ai primi (e quindi estensibili anche alle concessioni di servizi) tutte quelle norme che, pur configurandosi a guisa di disposizioni legislative specifiche, rappresentino la declinazione dei principi generali della materia e trovino la propria ratio immediata nei medesimi principi: siffatte norme sono, dunque, esse stesse come principi generali della materia. In particolare, l'art. 30 sottrae si' dette concessioni alle disposizioni sugli appalti, ma le assoggetta comunque, in coerenza con il precedente art. 27 (principi relativi ai contratti esclusi), al rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita' (arg. ex Cons. St., VI, 16 luglio 2015 n. 3571). In aggiunta, l’art. 2, c. 1 del Dlg 163/2006impone alle procedure inerenti alle concessioni de quibus di rispettare i principi, tra l’altro, di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalita' e pubblicita', con le modalita' indicate nello stesso decreto n. 163. Sicche' il ripetuto art. 30 s’inserisce nell'ottica della progressiva assimilazione delle concessioni stesse agli appalti (arg. ex Cons. St., VI, 4 giugno 2015 n. 2755), nel senso di renderne omogenee le regole di scelta del contraente.

Se (..) l’avvalimento è predicato quale strumento anche per aumentare la libera concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche (ossia, della messa a disposizione delle utilita' collettive nei confronti delle imprese del settore) poiche' consente all'impresa ausiliata d’utilizzare tutti i requisiti di capacita' economica e tecnica dell'impresa ausiliaria (compresa la certificazione di qualita': cfr. in questi termini Cons. St., IV, 3 ottobre 2014 n. 4958), allora è anch’esso modo con cui in concreto si attua un principio indefettibile tra le regole di detto mercato.

Circa l’uso del confronto a coppie, è tanto jus receptum, quello si' —tanto da esimere il Collegio da ogni pignolesca citazione—, il concetto per cui, una volta accertata la correttezza dell'applicazione del predetto metodo, o quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato di questo Giudice nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte.

CONCESSIONE SERVIZI - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI ED ELEMENTI ECONOMICI - APPLICABILITA'

A sostegno della contrarieta' di tale modus operandi alla norma e ai principi piu' sopra esposti, è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e, solo successivamente, le offerte economiche. L'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce, infatti, una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell'offerta economica porta inevitabilmente a modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti. Tale possibilita' di conoscenza, dunque, ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere, inficia la regolarita' della procedura (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V^, 7 gennaio 2013, n. 10; id. 21 marzo 2011, n. 1734; id. 8 settembre 2010, n. 6509; id. 25 maggio 2009, n. 3217), imponendone la rinnovazione.

Ne consegue, in altri termini, che le offerte economiche - sempre nei casi di gara secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, fra cui si colloca la fattispecie in esame - devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che un’eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (qual è, appunto, il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Ad. Pl., 26 luglio 2012, n. 30; nonche', Cons. Stato, sent. n. 10/2013, gia' cit., per cui: “costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte – principi, questi, di matrice comunitaria che si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attivita' suscettibile di apprezzamento in termini economici e che, quindi, valgono anche per le concessioni di beni pubblici (cfr., da ultimo, CdS, IV, 21.5.2009 n. 3145) - l'inserimento, da parte dell'impresa concorrente, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, e cio' senza necessita' di espressa menzione da parte della lex specialis di gara”; analogamente, cfr. Cons. Stato, V^, 11 maggio 2012, n. 2734, id. 1° marzo 2012, n. 1196; T.A.R. Lombardia, Milano, IV^, 18 marzo 2014 n. 688; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 25.10.2004 n. 7451).

SERVIZIO PUBBLICO DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI - GIURISDIZIONE GA

Come questa Sezione ha recentemente osservato (sentenza 24 marzo 2014, n. 1435) “Non vi è dubbio, infatti, che i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrino nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attivita' rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita' locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalita' del servizio di raccolta e di trasporto.

Sia, quindi, sul piano soggettivo, quale riconduzione diretta alla competenza del Comune, sia sul piano oggettivo, in relazione all'assoggettamento dell'attivita' sussumibile come servizio pubblico alla disciplina settoriale che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali per l'idoneita' a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti di cui si controverte deve essere ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico (cfr. da ultimo sugli elementi tipizzanti il servizio pubblico ed il suo affidamento, Cons. St., Ad.plen. n. 7 del 2014; sul servizio pubblico locale di igiene urbana, Sez. V, n. 2012 del 2011).”

Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, pero', che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

E’ appena il caso di ricordare, infatti, che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi", anziche' "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi (...)".

Questa impostazione è stata pertanto recepita dal Codice del processo amministrativo, il quale all'art. 133, comma 1, lett. c), dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi ...".

Per quanto precede, ai fini della configurabilita' della tipologia di giurisdizione esclusiva affermata dalla ricorrente il servizio pubblico deve avere formato oggetto di concessione amministrativa.

Nel caso concreto risulta tuttavia per tabulas che il servizio non ha formato materia, nel rapporto tra le parti, di una concessione, bensi' di un contratto di appalto.

Il primo Giudice ha rilevato, in particolare, che l’espletamento del servizio è remunerato, nella fattispecie, esclusivamente dall’Ente che lo ha affidato, rammentando per contro che l’art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” (diritto cui puo' aggiungersi anche un prezzo a carico dell’Amministrazione solo nella ricorrenza delle specifiche giustificazioni previste dallo stesso articolo, le quali pero' non risultano qui rilevanti).

Versandosi in presenza di un contratto di appalto, nella specie vale allora l’uniforme orientamento, recentemente richiamato dalla decisione della Sezione 31 dicembre 2014 n. 6455, per cui “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell'attivita' negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell'autorita' giudiziaria ordinaria”.

CONCESSIONI DI SERVIZI - SERVIZI ALL.IIB CODICE - RTI

Per la procedura che ha ad oggetto la concessione del servizio di ristorazione scolastica rientrante nell’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006 ai sensi dell’art. 30 di tale decreto non si applicano le disposizioni del Codice e, quindi, l’art. 37, comma 2.

INDIVIDUAZIONE CONCESSIONARIO - ADEGUATA PUBBLICITA' DELLA PROCEDURA

Ritenere che a fronte dell’espressa esclusione dell’integrale applicazione delle norme del “codice degli appalti” alle fattispecie relative alle mere “concessioni” discenda, comunque, una sostanziale omogeneita' della disciplina afferente la pubblicita' di tutte le fasi in cui si articola la “procedura” selettiva appare al Collegio non debitamente supportato sul piano normativo laddove il legislatore ha previsto, per le concessioni, la garanzia di una mera “adeguata pubblicita'” della procedura informale per l’individuazione del concessionario.

Diversamente opinando non sussisterebbe, sul piano del procedimento, alcuna differenziazione tra appalti e concessioni e non troverebbe giustificazione l’espressa esclusione (ex comma 1 art. 30 D.Lgs. 163/06) dell’applicabilita' delle norme del codice (fatto salvo quanto previsto dal comma 3 dello stesso art. 30 cit.) alla materia delle concessioni.

A differenti esiti non induce il richiamo alla giurisprudenza amministrativa invocata dall’impresa ricorrente.

Il Collegio, pur condividendo l’orientamento espresso anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11/20013, non lo ritiene estensibile, per le ragioni sopra illustrate, alla fattispecie in esame atteso che i principi espressi dal massimo consesso amministrativo riguardavano la materia degli appalti pubblici e non anche quella delle concessioni.

Anche il richiamo al precedente del Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. Giurisdizionale, sent. n. 77/2014, non appare persuasivo siccome evidentemente la questione involgeva una riscontrata non adeguatezza del principio di pubblicita' della procedura, essendo insorta in quella controversia una impresa che contestava la propria esclusione dalla gara mancata allegazione di un documento previsto nella lex specialis. Nel caso in esame, invece, avendo riguardo al tipo di gara informale svolta, al criterio di aggiudicazione e alla mancanza di contestazioni sulle offerte pervenute, deve ritenersi che sia stato rispettato il principio di adeguata pubblicita' della procedura (previsto dal comma 3 art. 30 d.Lgs. 163/2006) anche in assenza della partecipazione delle imprese offerenti alla fase si mera apertura delle buste.

CONCESSIONI DI SERVIZI - NON MODIFICABILITÀ IN CORSO DI GARA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE PREDETERMINATI DALLA LEX SPECIALIS

Come gia' chiarito da questo Consiglio (Ad. plen., sentenza n. 13 del 2013) che, pur non potendosi ritenere applicabili alle concessioni di servizi tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, non di meno l’art. 2, comma 1, del Codice prevede che “l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualita' delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, tempestivita' e correttezza; l'affidamento deve altresi' rispettare i principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, proporzionalita', nonche' quello di pubblicita' con le modalita' indicate nello stesso codice.”, essendosi altresi' affermato nella giurisprudenza comunitaria che “la normativa di principio di derivazione comunitaria trova applicazione non limitatamente agli appalti di lavori, servizi e forniture ma presenta una valenza pressoche' generalizzata nel settore dei contratti pubblici.”, per cui l’art. 30 del Codice “si inserisce nell'ottica di una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti, con l'obiettivo, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell'evidenza pubblica comunitaria, tra i quali i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, nella quale si impone l'esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalita' stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale.”

Da tanto deriva che la regola della non modificabilita' in corso di gara dei criteri di valutazione predeterminati dalla lex specialis è valida in via generale anche per le procedure di affidamento delle concessioni di servizi, tanto piu' quando siano gia' state aperte le buste delle offerte, in quanto applicazione diretta dei fondamentali principi di parita' di trattamento dei concorrenti e di effettivita' del loro confronto competitivo, che sono osservati se il confronto è eseguito per tutti i concorrenti secondo i parametri certi e comuni sulla cui base ciascuno di essi ha definito l’offerta.

CONTRATTI ATIPICI - VANTAGGIOSITA' PER L'INTERESSE PUBBLICO

Non vi sono ragioni per negare alle amministrazioni pubbliche la possibilita' di stipulare contratti atipici, purche' siano vantaggiosi per l’interesse pubblico, e tale possibilita' è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S. IV, 4 dicembre 2001 n. 6073; 29 novembre 2002 n. 6536).

Quello relativo ai distributori automatici di bevande costituisce un contratto atipico nel quale trovano spazio sia gli elementi della concessione di un servizio al pubblico, che quelli della concessione di spazi pubblici, con prevalenza del primo elemento poiche' la causa della concessione e' assorbita da quella del servizio al pubblico consistente nella distribuzione di alimenti e bevande. La concessione di spazi è il mezzo attraverso il quale viene raggiunto quest’ultimo obiettivo. Il contratto di cui si tratta è infatti, ormai unanimemente, qualificato dalla giurisprudenza nei termini della concessione di servizio (C.d.S. VI, 4 settembre 2012 n. 4682; T.A.R. Toscana II, 5 agosto 2014 n. 1329.

Ai fini che qui interessa, peraltro, rileva la circostanza che entrambi gli istituti, la concessione di servizi e quella di beni, fuoriescono dall’ambito di applicazione del d.lgs. 163/2006 il quale, all’art. 30, dichiara applicabili alla (sola) concessione di servizi i propri principi fondamentali e quelli dell’ordinamento comunitario, ed impone una minima forma concorrenziale costituita da una gara informale cui devono essere invitati almeno cinque concorrenti con predeterminazione dei criteri selettivi. Gli stessi principi di trasparenza, pubblicita' e concorrenzialita' sono stati dichiarati applicabili dalla giurisprudenza anche alla concessione di spazi pubblici (C.d.S. VI, 25 settembre 2009 n. 5765 e 30 settembre 2010 n. 7239).

OMESSA APERTURA PLICO GENERALE ESTERNO IN SEDUTA PUBBLICA

Laddove la Commissione ha provveduto all’apertura dei plichi generali esterni contenenti la busta B (offerta economica) e la Busta A (documentazione di gara) in seduta non pubblica, non avendo di fatto consentito ai partecipanti di presenziare alle operazioni, tale modus procedendi ha palesemente violato il fondamentale principio di pubblicita' delle sedute di gara, oggi codificato dall’art. 12 del D.L.7 maggio 2012 n. 5 convertito in L. 6 luglio 2012, n. 84, strettamente correlato all’esigenza di garantire che la documentazione inserita nei plichi delle offerte trovi regolare ingresso nella procedura di evidenza pubblica, in ossequio alla par condicio tra concorrenti, ai quali deve essere sempre permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere la sicurezza che non siano intervenute indebite alterazioni, e rispetto dell’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ex multis Consiglio di Stato, Ad. Pl. 28 luglio 2001, n. 13; id. sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; id. 10 novembre 2010, n. 8006; id. 4 marzo 2008, n. 901; id. sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; id. sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943;id. sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; id. sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427; T.A.R. Lazio sez. III, 3 giugno 2014 n. 5874; T.A.R. Umbria 11 luglio 2012, n. 274).

Il principio di pubblicita' delle sedute di gara, quale espressione del principio di trasparenza, trova sicura applicazione anche nei settori esclusi (Consiglio di Stato sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454) ovvero nelle concessioni di servizi pubblici – (ex multis T.A.R. Lazio Latina 7 marzo 2012, n. 195) – dovendo la scelta del concessionario avvenire, tra l’altro, nel rispetto dei principi di trasparenza e adeguata pubblicita' (art. 30 c. 3, Codice contratti pubblici).

CONCESSIONI - OBBLIGO DICHIARATIVO ONERI SICUREZZA AZIENDALI - NON CONFIGURA PRINCIPIO GENERALE

L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

Per stabilire se, fra tali principi, rientri anche l’obbligo, previsto a pena di esclusione per gli appalti di servizi e di forniture, di indicare nell’offerta i costi di sicurezza aziendali, vanno applicati i criteri di indagine elaborati di recente dall’Adunanza plenaria al fine di individuare quali disposizioni del codice dei contratti pubblici siano espressive di principi generali (di derivazione europea ovvero solo nazionale), e dunque capaci di integrare la disciplina delle gare per la selezione di concessionari di servizi pubblici (cfr. Ad. plen., 6 agosto 2013, n. 19; 7 maggio 2013, n. 13, 30 gennaio 2014, n. 7).

Alla luce di tale premesse, il Collegio ritiene che, conformemente a quanto di recente sostenuto da questa Sezione in analoga fattispecie (Sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3864), i costi sostenuti per la sicurezza non possano farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalita' di tutela dei lavoratori.

Il principio di pubblicita' e trasparenza delle operazioni di gara, e le disposizioni di cui all’art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006 sui tempi di nomina della Commissione formano principi volti a tutelare la trasparenza e la parita' di trattamento e, come tali, certamente applicabili anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr., in questi termini, con particolare riferimenti all’applicabilita' dell’art. 84, comma 10, cit., Cons. Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13).

CONCETTO DI REFERENZE BANCARIE NEI BANDI DI GARA

L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Id., 23 giugno 2008, n. 3108).

Nella fattispecie la seconda classificata, ossia la D. s.n.c., produceva un’unica referenza bancaria, secondo un modello analogo a quello utilizzato anche dall’odierna appellante e si avvaleva della facoltà di cui al comma 3 dell’art. 41, d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”; e, non potendo depositare una seconda referenza bancaria, depositava documentazione valutata idonea dalla stazione appaltante a comprovare il possesso dei requisito dell’idoneità economica e finanziaria.

Premesso che l’affidamento oggetto della presente procedura è di valore modesto (90.000 euro di base d’asta) e che la lex specialis di gara non richiedeva un particolare contenuto della referenza bancaria, tanto che la stessa appellante produceva documentazione analoga a quella che contesta in questa sede e che avrebbe dovuto portare all’esclusione della seconda classificata, deve ritenersi, anche in omaggio al principio di proporzionalità, che la documentazione in concreto prodotta da quest’ultima, unitamente alla suddetta referenza bancaria, fosse idonea a comprovarne il possesso dei requisiti economico finanziari e che, conseguentemente, la stessa non dovesse essere esclusa dalla procedura di gara.

CONCESSIONE SERVIZI DISTRIBUZIONE GAS - UTILE ESIGUO - AMMISSIBILITA'

Come correttamente precisato dal consulente d’ufficio, il margine economico ipotizzato nella formulazione del piano economico – finanziario (in una procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale) puo' essere determinato da considerazioni diverse ed ulteriori rispetto alla proposta di un affare attraente per potenziali investitori, <<come ad esempio la valenza strategica di un certo progetto rispetto al posizionamento dell’azienda nel mercato>>; ed ancora: <<il punto di vista adottato dal regolatore nella determinazione delle tariffe non necessariamente coincide con quello adottato dagli operatori nelle proprie scelte di investimento>>.

In altre parole, l’imprenditore puo' formulare un’offerta che generi profitti anche minimi ed inferiori ai valori medi che esprime il mercato, pur di consolidare la propria posizione strategica attraverso l’acquisizione di commesse in ambiti territoriali e mercati prossimi a quelli in cui è gia' operativo.

Si tratta di una scelta assolutamente non anomala, ma rispondente ad una prassi commerciale nota ed a canoni di razionalita' economica.

Una fattispecie del tutto simile è gia' stata vagliata da questa Sezione, nella sentenza n. 2444 del 13 maggio 2014 , in cui sono state disattese le doglianze di anomalia di un’offerta che prevedeva un’utile esiguo, pari all’1%, la cui misura era stata giustificata anche in quel caso dall’impresa aggiudicataria in virtu' della necessita' di mantenere le proprie posizioni di mercato.

Si soggiunge che la pronuncia ora citata si colloca nel solco del costante orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, al quale deve essere data continuita' in questa sede, secondo cui solo un utile pari a zero rende l’offerta incongrua (da ultimo si è espressa questa Sezione, nella sentenza 17 luglio 2014, n. 3785, citata dalle parti appellate) e che conduce a ritenere ulteriormente condivisibile le conclusioni cui è giunta la c.t. d’ufficio.

Alla luce di tutte queste considerazioni, si rivela quindi non corretto sostenere che una remunerativita' attesa dall’investimento inferiore ai valori medi di mercato si traduca nell’anomalia dell’offerta medesima.

CONCESSIONI - RIORDINO DEL SISTEMA DELLE SCADENZE

Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE nonche' i principi di parita' di trattamento e di effettivita' devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, che preveda l’indizione di una nuova gara per il rilascio di concessioni aventi durata inferiore rispetto a quelle rilasciate in passato, in ragione di un riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze delle concessioni.

RAPPORTO INTERCORRENTE TRA SOCIETÀ AFFIDATARIA RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI URBANI CON L’ENTE COMUNALE

Va qualificato come appalto di servizio e non come concessione di pubblico servizio il rapporto intercorrente tra una societa' affidataria della raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, con l’ente comunale (cfr. Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell’11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005), come del resto confermato dal tenore dell’art. 30 co. 2 Decr. Leg.vo 163/2006, alla stregua del quale “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare in favore degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile d’impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' del servizio da prestare” (atteso che nel caso in esame il corrispettivo del servizio è pagato esclusivamente dall’ente che ha affidato lo stesso)

CONCESSIONI DI SERVIZI - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

Il principio di tassativita' delle cause di esclusione, disposto dall’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (introdotto dall'art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), si applica anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 Codice Appalti, quale principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalita', talche' la sua estensione alla materia delle concessioni trova esplicito fondamento nell'art. 30, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006. Diversamente opinando, si giungerebbe ad un'ingiustificata divaricazione del regime da seguire nella gare per l'affidamento di appalti ed in quelle per l'affidamento di concessioni di servizi (in tal senso, ex multis, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9/11/2012, n. 1907).

La giurisprudenza ha condivisibilmente chiarito che l'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) “ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” (Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 493 del 01-02-2012). La stessa disposizione normativa, poi, stabilisce, altresi', che (inciso finale) “Dette prescrizioni sono, comunque, nulle”.

E’ principio giurisprudenziale altrettanto pacifico che “le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicita' e tassativita' delle ipotesi di esclusione (Cons. Stato, V, 3 agosto 2011, n. 4629; id., V, 9 novembre 2010, n. 7967). Questo orientamento ha recentemente trovato una puntuale traduzione normativa con il nuovo comma 1-bis dell’articolo 46 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163, introdotto dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70” (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 4986 del 20-09-2012).

Pertanto, il solo parametro per valutare la legittimita' delle ammissioni/esclusioni dalle procedure selettive pubbliche è dato dal citato art. 46 comma 1 bis, risultando l’esclusione legittima solo se ivi rinvenga copertura.

Conseguentemente, da un lato, in tanto l’esclusione è legittima (e doverosa), in quanto trovi copertura nell’art. 46 comma 1 bis citato (e anche quando la legge di gara si spinga, illegittimamente, a negare espressis verbis la conseguenza espulsiva); dall’altro, tutte le volte in cui non trovi fondamento nel menzionato paradigma normativo, l’esclusione è illegittima anche quando (illegittimamente) prevista nella lex specialis, affetta sul punto da nullita' testuale (art. 46 comma 1 bis, inciso finale) e parziale (in applicazione analogica dell’art. 1419 comma 2 del codice civile).

SCELTA DEL CONTRAENTE - RISPETTO PRINCIPI GENERALI APPALTI

L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 – dopo aver previsto, al comma 1, che “salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi” - espressamente stabilisce, al successivo comma 3, che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”;

- come chiarito anche dalla giurisprudenza, la circostanza che si tratti, dunque, della concessione di beni o servizi pubblici non esime l’ente locale dall’obbligo di dare corso ad una procedura competitiva per la scelta del concessionario, la quale si pone come un indiscusso strumento di garanzia dell’ingresso al mercato, della parita' di trattamento, del principio di non discriminazione e della trasparenza tra gli operatori economici, nel rispetto dei principi di concorrenza e liberta' di stabilimento. Cio' – del resto – trova conferma anche nel rilievo che, anche a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, non puo' che essere preso atto dell’indifferenza comunitaria alla qualificazione nominale della fattispecie, con consequenziale obbligo dall’attivazione di una procedura competitiva in caso sia di affidamento di un appalto che di concessione di servizio o di bene pubblico (in virtu' del al quale va, tra l’altro, riconosciuta la posizione soggettiva qualificata delle c.d. “imprese di settore” - cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3250; TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 27 gennaio 2011, n. 162; TAR Basilicata, Potenza, 12 maggio 2007, n. 366).

ILLUMINAZIONE VOTIVA - SERVIZIO RILEVANZA ECONOMICA

Il servizio di illuminazione delle lampade votive assume la natura di servizio pubblico di rilevanza economica, al quale trovano applicazione i precedenti commi 20 e 21 l’art. 34 Legge 17 dicembre 2012, n. 221, secondo cui “al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parita' tra gli operatori, l'economicita' della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettivita' di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che da' conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31 dicembre 2013”.

Come visto, all’affidamento di tali servizi è applicabile l’art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici, che definisce l’istituto della concessione di servizi e stabilisce che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

CONCESSIONE SERVIZI - AFFIDAMENTO DIRETTO - RISPETTO NORMATIVA TRUST

Nel caso delle concessioni di servizi è principio da tempo stabilito nell'ordinamento comunitario quello secondo cui sono vietati gli affidamenti diretti ed è necessario garantire trasparenza e parita' di trattamento nella scelta dei concessionari. Il riconoscimento di una componente amministrativa, sottoposta ai principi dell'evidenza pubblica, all'interno dei provvedimenti giurisdizionali non contraddice ne' il potere di direzione delle procedure esecutive assegnato al giudice, ne' il principio secondo cui il giudice è soggetto soltanto alla legge. Sotto entrambi i profili si osserva che quando i provvedimenti giurisdizionali hanno la sostanza di affidamenti di servizi o di concessioni di servizi il potere del giudice deve conformarsi alle medesime regole applicabili alle stazioni appaltanti, che sono di rango legislativo e normalmente di derivazione comunitaria. In altri termini, l'ordinamento nel suo complesso deve operare in modo coerente, sia che l'affidamento trovi origine nell'attivita' dell'amministrazione sia che derivi da una decisione giurisdizionale. Pertanto, nel caso di specie, non solo è possibile, ma è necessario che il gestore della pubblicita' delle aste sia individuato con le garanzie di una gara trasparente e non discriminatoria. Questo vale quando, come nel caso in esame, il Tribunale intenda stabilire con un particolare soggetto un rapporto esteso nel tempo. In mancanza di tale rapporto, l'assenza di discriminazione è assicurata tramite il principio di rotazione (richiamato dall'art. 57 c. 6 del Dlgs. 163/2006 per le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando), che ogni singolo giudice applica nei propri provvedimenti. Ne consegue l'illegittimita' dell'affidamento del servizio al gestore del sito Internet del Tribunale.

Per quanto riguarda il trust, occorre sottolineare che tale istituto è accolto ormai da tempo nell'ordinamento italiano (v. convenzione dell'Aja del 1 luglio 1985, ratificata con la legge 16 ottobre 1989 n. 364). In realta', si tratta di uno schema negoziale con alcuni caratteri minimi (disponente, trustee, patrimonio separato intestato al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee, beneficiario o scopo determinato), che puo' avere in concreto plurime applicazioni e contenuti estremamente diversificati, rimessi all'autonomia delle parti. L'utilizzo del trust per regolare i rapporti privatistici è del tutto legittimo, e non puo' in alcun modo giustificare la presunzione di un accordo in frode alla legge italiana o in contrasto con l'ordine pubblico, neppure quando il disponente scelga di assoggettare il trust alla legge di un altro Paese. Eventuali abusi del diritto, finalizzati al raggiungimento di fini illeciti, devono essere puntualmente dimostrati. È vero che le norme speciali potrebbero impedire il raggiungimento di alcuni effetti del trust, cosi' come avviene per altri strumenti giuridici, a tutela di determinati interessi pubblici (in particolare in campo tributario). Una simile limitazione non è pero' rinvenibile nella materia degli appalti e delle concessioni di servizi, dove al contrario vige il principio della liberta' delle forme organizzative, per favorire la massima apertura alla concorrenza.

CONCESSIONE DI SERVIZI- PREDETERMINAZIONE DEI CRITERI SELETTIVI

L’appellante contesta che, in ragione della tipologia di concessione oggetto di gara, l’art. 30, d.lgs. n. 163/2006 non imporrebbe una puntualizzazione dei criteri di attribuzione dei punteggi. L’assunto dell’appellante non puo' essere condiviso, considerato che proprio il comma 3 del citato art. 30, dispone che: “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”. Pertanto, sebbene la normativa comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, le stesse non si sottraggono al rispetto dei principi fondamentali del Trattato tra i cui corollari si apprezza proprio quello della predeterminazione dei criteri selettivi. Strumento quest’ultimo indispensabile per assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita'. Quindi, sia pure nell’ambito di una gara informale, le concessioni di servizi possono essere affidate solo all’esito di una procedura caratterizzata dalla predeterminazione dei criteri selettivi.

OBBLIGATORIETA' PEF -CONCESSIONE DI SERVIZI

Nella fattispecie si contesta "la legge di gara nella parte in cui non ha imposto la prestazione di un PEF, quale obbligatorio allegato all'offerta. Sul punto si invoca l'articolo 143 co. 7 del d.lgs. n. 163/2006, dettato per le concessioni di lavori, e dichiarato, dall'art. 30 co. 7 d.lgs. n. 163/2006, applicabile anche alle concessioni di servizi "in quanto compatibile". Paiono evidenti le diverse esigenze di comprovare la sostenibilita' di un'opera da realizzare a rischio del concessionario, rispetto a quelle di sostenere una ordinaria gestione di servizi, a fronte di parametri sostanzialmente gia' dati e stabili. Per l'espressa esclusione di un necessario obbligo di allegazione del PEF all'offerta di concessione di servizi di illuminazione votivi di cimiteri si veda Cds., sez. V, n. 1600/2008, in una vertenza in cui era parte la ricorrente. Ha al proposito statuito il giudice d'appello: "l'estensione alle concessioni di servizi delle disposizioni dall'appena citato art. 30, comma 7, del codice dei contratti è prevista solo se "compatibile", ossia ove la concessione importi consistenti investimenti soggetti ad ammortamento, tali da richiedere la verifica dell'equilibrio economico-finanziario di base e consentire l'eventuale modifica del piano stesso nel corso della concessione per effetto del mutamento di determinate condizioni. Ma non è questo il caso in esame, in cui gli investimenti richiesti non risultano avere siffatta consistenza e, d'altra parte, il contrario non è sostenuto e tanto meno dimostrato nella censura dedotta in primo grado e riproposta in questa sede."

CONCESSIONI - COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

L'art. 86-comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L'art. 87 dello stesso decreto legislativo dispone, al comma 4, che: «nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che, alla luce di quanto disposto dalle norme sopra riportate, per gli appalti di lavori le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza nella sola fase di verifica dell'anomalia dell'offerta. Non è, pertanto, necessario indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3056).

L'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

I costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalita' di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo, come sopra rilevato, nella fase di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Del resto, se la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha escluso che sussiste finanche per i contratti di appalto di lavori disciplinati dal Codice l'obbligo di indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza, non potrebbe sostenersi, come ha fatto il primo giudice, che tale obbligo trovi applicazione per le concessioni di servizi.

CONCESSIONE DI SERVIZI – DICHIARAZIONE REQUISITI - PREVISIONE NON OBBLIGATORIA

La gara ha riguardato l'affidamento della concessione dell'esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici. Questa fattispecie è una concessione di servizi, sicche' correttamente la sentenza ha ritenuto che non vi sia luogo all'applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, in base all'espressa previsione di cui all'articolo 30 (Concessione di servizi) dello stesso d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a tenore del cui comma 1, "salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del Codice non si applicano alle concessioni di servizi". Non trovano, quindi, diretta applicazione al caso di specie gli articoli 38 e 86 del Codice. Conseguentemente l'Amministrazione aggiudicatrice non è incorsa in illegittimita' se nell'affidare il servizio non ha richiesto ai concorrenti di fornire le dichiarazioni dell'art. 38. Alla luce della giurisprudenza e in particolare della sentenza di questa VI Sezione 21 maggio 2013, n. 2725, richiamata dalla appellante con memoria del 7 febbraio 2014 e da cui il Collegio non intende discostarsi, non v'è dubbio che il principio dell'articolo 38 (in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralita'), rappresenta un principio di carattere generale, che trova applicazione anche nelle gare dirette all'affidamento di concessioni di servizi, come fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza di avere un soggetto contraente con l'Amministrazione che sia affidabile sotto il profilo morale e degli altri requisiti richiesti. La stessa precedente sentenza afferma, pero', che siffatto principio generale attiene al profilo sostanziale, alla necessita' cioè che alla gara possa partecipare un soggetto effettivamente affidabile perche' in possesso dei requisiti di moralita'; ma non anche al profilo dichiarativo e formale, cioè alla sussistenza di un obbligo legale di dichiarare comunque l'assenza di cause ostative.

Percio', fermo l'obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralita' di cui all'art. 38 cit., nelle gare dirette all'affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis puo' anche esonerare i partecipanti dall'obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall'art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione. Cio' che per la legge rileva come necessaria, in altri termini, è la successiva verifica in concreto - che deve comunque essere effettuata, senza elusioni, dalla stazione appaltante - dei requisiti di moralita', non anche la previsione da parte della lex specialis del corrispondente obbligo dichiarativo.

CONCESSIONE – INADEGUATEZZA DEL CANONE – DANNO ERARIALE

Sussiste la responsabilita' a titolo di colpa grave del dirigente, quale responsabile del servizio e che ha addirittura rivestito il ruolo del responsabile del procedimento, per aver concesso a condizioni inique l’affitto delle aree relative allo spazio espositivo di un palazzetto dello sport. Il danno sarebbe stato quantificato nella differenza tra i costi sostenuti dal Comune per i relativi allestimenti e le somme corrisposte dagli organizzatori degli eventi espositivi. Parimenti è ritenuto responsabile anche il sindaco il quale, per la carica ricoperta, non puo' andare esente da responsabilita' poiche' ha omesso qualsivoglia controllo, anche superficiale, sulla gestione degli spazi del Palazzetto dello sport, lasciando che l’amministrazione comunale si esponesse a perdite sempre piu' crescenti.

Nel caso di specie, dagli atti di causa si desume inequivocabilmente che la scelta di destinare gli spazi espositivi de quibus non ha apportato alcuna utilita' al Comune. Anzi, come dimostrato per tabulas dalla Procura, l’aver concesso l’uso della struttura alla condizioni praticate nel concreto si è rivelata una scelta vieppiu' antieconomica, poiche' l’amministrazione ha subito forti perdite conseguenti alla spese per allestimento e condizionamento di tali spazi, che non hanno trovato neppure copertura con i canoni di affitto versati dagli aggiudicatari. Il differenziale tra le due voci di spesa e di entrata deve considerarsi una perdita netta per la finanza comunale.

Ne' puo' ritenersi che tale esborso trovi giustificazione nell’utilita' – recte, nel vantaggio – che ne sarebbe conseguito per l’immagine della citta' e per il rilancio del turismo, poiche' in atti non è stata fornita prova di tale circostanza. Addirittura, secondo la difesa, cio' avrebbe giustificato, proprio, anche la concessione degli spazi ad un canone inferiore rispetto a quello in astratto esigibile.

Appare evidente che le perdite subite restano diseconomie – e quindi danno erariale - nel bilancio comunale se non sono accompagnate da reali utilita' a prescindere dall’epoca in cui si siano verificate.

In sostanza, accertate le progressive perdite economiche, l’unica logica alternativa sarebbe stata, appunto, quella di evitare la spesa e di lasciare il Palazzetto dello sport alla sua naturale destinazione ovvero di proporre agli interessati condizioni piu' favorevoli per la finanza locale.

GESTIONE SITI CIMITERIALI

La gestione dei siti cimiteriali è permeata dalla disciplina pubblicistica demaniale; cio' implica che, se nei confronti dei terzi lo ius sepulchri garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene, con la conseguenza che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, tuttavia, nei confronti della pubblica amministrazione concedente esso costituisce un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico

Cio' posto, pur considerando le oscillazioni giurisprudenziali in materia, si reputa che la natura demaniale dei cimiteri contrasti con la perpetuita' delle concessioni cimiteriali; essa, infatti, finirebbe per occultare un vero e proprio diritto di proprieta' sul bene demaniale (cimitero), che per sua natura è un bene pubblico, destinato a vantaggio dell’intera collettivita'. Ne consegue che l’utilizzo di tale bene in favore di alcuni soggetti - che è cio' che si verifica attraverso una concessione - deve necessariamente essere temporalmente limitato (anche stabilendo una durata prolungata nel tempo e rinnovabile alla scadenza), venendo altrimenti contraddetta la sua ontologica finalita' pubblica, al quale il bene verrebbe definitivamente sottratto.

Alla luce di tali considerazioni risulta corretto il regolamento del Comune con cui è stata disposta la trasformazione delle concessioni c.d. “perpetue” in concessioni temporanee di lunga durata soggette a rinnovo, cosi' come corretta si rivela la contestata disposizione regolamentare nella parte in cui ha imposto al concessionario il pagamento di un canone concessorio per il loro rinnovo.

CONCESSIONE DI SERVIZI - PARTECIPAZIONE DI RTI

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

La norma sancita dall'art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, gia' in sede di predisposizione dell'offerta, l'indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) - pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell'offerta a pena di esclusione - non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell'art. 30, co. 3, del medesimo codice, non puo' trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio.

SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA - SERVIZI PUBBLICI LOCALI

L’illuminazione elettrica di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perche' richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi e personale da destinare a un’attivita' suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (Cons. Stato, sez. V, 24.1.2013, n. 435). A conferma di cio' si puo' richiamare la regola generale sancita dall'art. 172 comma 1, lett. e), del d.lgs. 267/2000, che impone di allegare al bilancio di previsione, fra gli altri documenti, le deliberazioni con le quali sono determinati le tariffe per i servizi locali. Sono considerati privi di rilevanza economica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richiedono un’organizzazione di impresa in senso obiettivo, e in questo quadro appare indubbia la riconducibilita' del servizio di illuminazione votiva tra quelli che rivestono spessore economico (Cons. Stato, sez. V, 23.10.2012, n. 5409), e detta impostazione non è smentita dall’eventuale irrisorieta' del guadagno che in concreto il servizio produca. In presenza di una concessione di pubblico servizio non risultano applicabili le invocate disposizioni di cui agli artt. 30 e 143 del d.lgs. 163/2006, che imporrebbero di adottare provvedimenti di riequilibrio economico finanziario degli investimenti effettuati al mutare delle condizioni di fatto e dei presupposti. Detta conclusione discende anzitutto dal rilievo che l’art. 143 riguarda le concessioni di lavori pubblici, mentre nella fattispecie gia' si è argomentato nel senso del riconoscimento della natura di concessione di servizio pubblico (cfr. sulla specifica questione Consiglio di Stato, sez. V, 29.3.2010, n. 1790). Inoltre, l’art. 30 fa riferimento al perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio secondo una valutazione compiuta ex ante (al momento di avviare la gara), mentre nella fattispecie – avente ad oggetto la cessazione di un contratto di concessione del servizio di illuminazione votiva – non si rinviene alcuna disposizione nella convenzione stipulata tra le parti. Infine, la ricorrente ha soltanto genericamente prospettato l’omessa rideterminazione delle nuove condizioni, e non ha fornito – con l’ausilio di un dettagliato quadro economico – un resoconto puntuale delle circostanze sopravvenute che avrebbero inciso sull’equilibrio del sinallagma, in disparte la non insignificante questione dell’imminente cessazione del rapporto concessorio.

NATURA DELLA CONCESSIONE DI SERVIZI - REMUNERAZIONE DEL PREZZO

L'istituto concessorio costituisce uno strumento volto al perseguimento delle finalita' di carattere generale demandate alla pubblica amministrazione. In particolare, nei servizi pubblici esso costituisce una delle forme di organizzazione cui l'amministrazione puo' ricorrere per lo svolgimento di attivita' di interesse generale, in alternativa alla gestione diretta, interponendo il concessionario privato tra se' e la collettivita'.

Non vi è dubbio sul fatto che il rapporto trilaterale che nelle concessioni si instaura rende l'interesse pubblico comunque predominante anche nel corso dell'esecuzione del rapporto scaturente dalla concessione. A differenza dell'appalto, l'amministrazione concedente conserva un indubbio interesse circa le modalita' con le quali il servizio viene gestito dal concessionario in propria sostituzione, poiche' esso, anche quando affidato a privati, non perde la caratteristica fondamentale della sua finalizzazione a bisogni collettivi.

REVOCA O ANNULLAMENTO NELLA CONCESSIONE DI SERVIZI - EFFETTI

La questione sulla effettiva natura: se “revoca” o “annullamento in autotutela” del decreto n. 49 del 16 marzo 2006 non è in alcun modo rilevante, atteso che l’efficacia retroattiva propria dell’annullamento in autotutela non potrebbe produrre alcun effetto automatico di ripristino della situazione precedente, e quindi la continuazione senza soluzione di continuita' dell’esercizio di autotrasporto, avendo la societa' consortile dismesso il parco macchine e risolto i rapporti di lavoro, mentre la concessione del servizio di trasporto non puo' prescindere dalla disponibilita' da parte del concessionario di mezzi e personale.

In tale situazione, come detto, la questione sulla natura retroattiva della c.d. revoca del 16 marzo 2006 perde consistenza, poiche' la societa' consortile, indipendentemente dalla natura retroattiva o meno di tale atto, non disponeva piu' di un parco macchine e del personale onde poter continuare a gestire il servizio di trasporto.

LA CLAUSOLA DI REVISIONE DEL PREZZO NON OPERA CON RIFERIMENTO ALLE CONCESSIONI

Il contratto di concessione intercorso tra la ricorrente ed il Comune (..) non contiene una clausola di revisione tariffaria e non obbliga quindi il secondo ad aprire un procedimento in tal senso, pur a seguito di istanza della prima; (..) il disposto di cui all'art. 115 del Codice invocato dalla ricorrente a tale scopo non è applicabile alle concessioni di servizi le quali, a norma dell'art. 30 del medesimo Codice, sono assoggettate alle sole sue disposizioni in tema di contenzioso nonche' all'art. 143, comma 7, che non rilevano nella presente controversia; (..) la conclusione, in linea con il dettato letterale della legge, è convincente anche sotto il profilo logico poiche' se l'obbligo della revisione periodica del prezzo dei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa ha il fine di controllare, nell'interesse dell'Amministrazione, che il corrispettivo pattuito si mantenga conforme nel tempo ai parametri di riferimento garantendo la correttezza del rapporto sinallagmatico, nella concessione di servizi tale finalita' non ha ragion d'essere poiche' questa si caratterizza per l'assenza di esborso di pubblico denaro, in quanto il concessionario trova la propria remunerazione nella riscossione delle tariffe assumendosene il rischio economico (C.G.C.E III, 10 settembre 2009; C.d.S. VI, 4 settembre 2012 n. 4682); (..)la normativa che impone la revisione del prezzo in tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa non attiene nemmeno ai principi comunitari ne' ai principi generali in tema di contratti pubblici, richiamati dall'art. 30, comma 3, del Codice in tema di concessioni di servizio, i quali riguardano la fase di scelta del concessionario e non quella di esecuzione del contratto di concessione.

CONCESSIONE DI SERVIZI - SCELTA DEL CONCESSIONARIO

L'art. 30 del d.lgs. 163 del 2006 dispone che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, se ed in quanto norme di principio o esplicative di principi generali (C. di S., A. P., 7 maggio 2013, n. 13). Ai sensi del terzo comma dell'art. 30, appena richiamato, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita'. Sulla base di tali principi generali, è pacifico che la norma richiamata indica nella proporzionalita' delle prescrizioni della legge di gara il limite alla richiesta di elementi o documenti ulteriori rispetto a quelli essenziali, e che l'art. 46, evidente e concreta espressione dei principi medesimi, è suscettibile di generale applicazione. I provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono quindi essere fondati - in virtu' del fondamentale principio di massima partecipazione alla gara e di proporzionalita' - su un'espressa comminatoria di esclusione, la quale deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicita' e tassativita' disposti dall'art. 46 comma 1-bis. Al riguardo, deve essere affermato che detti principi generali rivestono carattere cogente anche contro la previsione di segno contrario della lex specialis, la quale in parte qua deve essere dichiarata illegittima in quanto contrasta con il principio di tassativita' delle cause di esclusione (inosservanza di prescrizioni normative, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, violazione del principio di segretezza delle offerte) le quali non sono configurabili nel caso di specie.

Non puo' (..) essere condivisa l'argomentazione secondo la quale la presentazione del certificato di qualita', in originale o in copia autentica, costituisce un adempimento formale desumibile dall'art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (Norme di garanzia della qualita'), il quale, in assenza di un sistema accreditato di qualificazione pubblica, fa riferimento al rilascio dei certificati da parte di organismi privati, e pertanto non suscettibili di essere prodotti in gara mediante autocertificazione. Osserva il Collegio che la suddetta disposizione deve essere letta in chiave non formalistica, potendo l'impresa partecipante provare l'esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalita' della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione.

Peraltro, l'attestazione di qualita' è certificazione a rilevanza pubblica, tanto è che gli organismi di attestazione, pur essendo privati, rilasciano certificazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico in rigida osservanza dei criteri fissati dal d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e nell'esercizio di una funzione di certificazione soggetta alla vigilanza dell'Autorita', con la conseguente possibilita' di produrre le prescritte certificazioni mediante il sistema dell'autocertificazione.

Deve quindi essere affermato che l'art. 5 del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa le modalita' di allegazione degli obblighi dichiarativi, è illegittimo onde la dichiarazione sostitutiva è idonea, in virtu' del principio di autoresponsabilita' di cui è espressione, a creare affidamento nella stazione appaltante sul possesso dei requisiti di partecipazione.

CONCESSIONI AREE DEMANIALI – RINNOVO O PROROGA

In materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in quanto vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformita' della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessita' di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (Cons. Stato, sez. V, 2.2.2010, n. 445, Cons. Stato, sez. IV, 31.5.2007, n. 2866, Cons. Stato, sez. V, 8.7.2008, n. 3391).

Il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, legge 18.4.2005, n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento. Costituisce principio consolidato che, anche laddove la possibilita' di proroga sia prevista nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purche' con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l’amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non cosi' invece se ci si avvale della possibilita' di proroga prevista dal bando (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24.11.2011, n. 6194); tale principio vale sicuramente anche in relazione alle concessioni di servizio e alle concessioni su aree demaniali afferenti al servizio stesso ex art. 30 del codice dei contratti pubblici.

CONCESSIONI - DURATA INFERIORE A QUELLA RILASCIATA IN PASSATO

Va sollevata questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea sul seguente doppio quesito:

A) se gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nella sentenza 16.02.2012 n. 72, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che vengano poste in gara concessioni di durata inferiore a quelle in passato rilasciate, laddove la detta gara sia stata bandita al fine di rimediare alle conseguenze derivanti dall'illegittimita' dell'esclusione di un certo numero di operatori dalle gare;

B) se gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nella medesima sentenza 16.02.2012 n. 72, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che l'esigenza di riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze delle concessioni costituisca giustificazione causale adeguata di una ridotta durata delle concessioni poste in gara rispetto alla durata dei rapporti concessori in passato attribuiti.

CRITERI DI SCELTA DEL CONCESSIONARIO - DISPOSIZIONI APPLICABILI

Il terzo comma dell'art. 30 prescrive che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'; e tuttavia, come chiarito dall'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 13 del 2013, non potrebbe sostenersi, a norma del ricordato comma 1, l'applicabilita' di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una piu' o meno immediata applicazione di principi generali.

L'applicabilita' delle disposizioni legislative specifiche, di per se' estranee alla concessione di servizi, è predicabile quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze piu' particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi.

PROJECT FINANCING - DISCIPLINA - AMBITO DI APPLICAZIONE

Va osservato che la procedura di gara indetta dal Comune aveva ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 163/2006, sottratta all'applicazione delle norme del codice degli appalti (art. 30 cit., comma 1) e unicamente vincolata al rispetto dei principi di "trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità" (art. 30, comma 3), nonché all'osservanza, "in quanto compatibile", dell'art. 143, comma 7 (art. 30, ult. comma).

Per quanto l'art. 143 comma 7 del D.Lgs 163/2006 non preveda l'asseverazione del piano economico finanziario (specificatamente prescritta dal codice solo per la finanza di progetto, art. 153, comma 9), i principi di proporzionalità e ragionevolezza - ai quali va rapportata, in linea generale, l'ampia discrezionalità dell'amministrazione nella fissazione delle regole selettive - giustificavano, nel caso di specie, la previsione di tale asseverazione come requisito essenziale (obbligatorio) dell'offerta economica. Ed infatti la durata ventennale e la particolare delicatezza del servizio (assistenza agli anziani) oggetto della concessione, rendevano opportuna la verifica della sostenibilità del piano di gestione per tutta la durata della stessa, verifica attuabile mediante la richiesta ai partecipanti alla gara della più volte menzionata asseverazione del piano economico finanziario. Tale qualificata validazione, rilasciata da soggetti particolarmente qualificati in materia, avrebbe infatti garantito la stazione appaltante circa l'adeguata capacità finanziaria dell'aspirante all'affidamento del servizio, nonché circa la sostenibilità dei profili economico finanziari connessi all'offerta (cfr. in termini T.A.R. Brescia sez. II, 12 dicembre 2011, n. 1720).

Quanto al concetto di "asseverazione", esso trova specifica definizione nell'art. 96, commi 4 e 5, del D.P.R. 207/2010, ove si chiarisce che "consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento; e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione" (comma 4). Al comma quinto dell'art. 96 si specificano i sette elementi, desumibili dalla documentazione messa a disposizione dal concorrente ai fini dell'asseverazione, sui quali deve avvenire la valutazione economica e finanziaria di cui al comma quarto.

Alla luce dell'inequivoco testo e della ratio del citato art. 96, che è quella di garantire l'affidabilità del piano economico finanziario, in quanto elemento essenziale per ponderare la stessa fattibilità e sostenibilità economica della proposta, il concetto di asseverazione, anche nell'intepretazione fornita sul punto dalla giurisprudenza amministrativa, implica un'attività di analisi e disamina della congruenza dei dati economici e finanziari riportati nel piano e nella documentazione ad esso allegata (cfr. Cons. St. sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39; T.A.R. Liguria sez. II, 17 aprile 2009 , n. 772).

CONCESSIONI DI SERVIZI: DICHIARAZIONI EX ART. 38 E VERIFICA DEI REQUISITI

Il principio espresso dall’art. 38 d.lgs.n. 163 del 2006, in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralita', rappresenta un principio di carattere generale, che trova, quindi, applicazione anche nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi.

Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico, che soddisfa l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contrae con l’Amministrazione sia “affidabile” e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralita' che la norma tipizza.

Il principio generale attiene pero' al profilo sostanziale (la necessita' che alla gara partecipa solo chi è in possesso dei requisiti di moralita'), non anche al profilo dichiarativo o formale (l’obbligo di dichiarare comunque l’assenza di cause ostative), nel senso che, fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralita' di cui all’art. 38 cit, nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis puo' anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall’art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione.

CONCESSIONE DI SERVIZI E COMMISSIONE DI GARA

In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilita' dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parita' di trattamento, richiamati dall'art. 30, comma 3, del medesimo d.lgs.

AVVALIMENTO – CONCESSIONI DI SERVIZI

L'avvalimento cui l'associazione aggiudicataria ha fatto ricorso non poteva in realta' essere ammesso. E cio' tanto perche' il bando di gara non contiene alcun richiamo all'art. 49 del codice dei contratti pubblici, ne' è riconducibile ad alcuno dei principi applicabili alle concessioni di servizi giusto il disposto dell'art. 30, comma 3, del medesimo codice, quanto perche' detto istituto è stato nel caso di specie impiegato al fine di comprovare un requisito di carattere soggettivo.

In relazione al primo profilo, va ricordato che per incontrastato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, l'applicabilita' alle concessioni delle disposizioni del codice dei contratti deve essere espressamente resa manifesta dall'amministrazione aggiudicatrice attraverso il richiamo nella legge di gara (da ultimo: C.d.S., sez. V, 3 maggio 2013, n. 2552). La quale lex specialis è circoscritta evidentemente al bando ed al disciplinare di gara, non potendo estendersi agli atti della commissione di gara.

Ne' si ritiene che l'avvalimento sia sussumibile in alcuno dei principi stabiliti dall'art. 30, comma 3, citato.

Pur condividendo con detti principi la finalita' di consentire la massima partecipazione alle gare d'appalto, lo stesso, nondimeno, non puo' porsi in rapporto di necessaria strumentalita' con gli stessi.

Esclusi evidentemente la trasparenza ed adeguata pubblicita', i principi di non discriminazione e proporzionalita' attengono ai requisiti di partecipazione, imponendo che essi siano coerenti con l'oggetto del contratto posto a gara e non determinino una restrizione eccedente scopi che con la previsione di tali requisiti si vuole perseguire. Il mutuo riconoscimento ha rilievo diretto con la creazione di un mercato unico europeo, nel quale le imprese site in ciascuno stato membro possano concorrere a procedure di affidamento indette in altri paesi europei in condizioni di parita' con quelle dove si svolge la gara, sulla base del previo riconoscimento, da parte di ciascuno Stato membro, delle altrui normative e procedure cui è subordinato sul piano interno il riconoscimento e l'attribuzione di qualificazioni ed attestazioni di capacita' e qualita' degli operatori economici.

Per contro, l'avvalimento ha rilievo una volta appurato che queste precondizioni, irrinunciabili in un mercato comune, sono state rispettate nella conformazione della legge di gara, consentendosi quindi la piu' ampia partecipazione alle imprese europee.

Cio', del resto, si evince dallo stesso art. 30, comma 3, in esame, il quale dopo avere richiamato i ridetti principi, impone lo svolgimento di una gara informale con la partecipazione di almeno cinque soggetti "se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione".

In altri termini, è esclusivamente nell'ambito dell'individuazione dei requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura di gara che va apprezzato il rispetto dei principi in questione, mentre l'avvalimento da' luogo ad una scelta discrezionale ulteriore dell'amministrazione concedente, non imposta dalla disposizione in esame, di consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti.

Il che, oltretutto, si pone in stretta correlazione con la caratteristica fondamentale dell'istituto concessorio, ravvisabile nella sostituzione del privato concessionario all'amministrazione.

Infatti, se la spinta comunitaria all'apertura al confronto competitivo di attivita' di pertinenza di quest'ultima suscettibili di sfruttamento economico ha condotto all'assimilazione dell'istituto concessorio, una volta tipicamente espressivo di discrezionalita' amministrativa, alle regole dell'evidenza pubblica proprie degli appalti, la limitazione di tale travaso, quale fissata dall'art. 30, comma 3, in commento, si spiega con la necessita' di mantenere in capo all'amministrazione un margine di manovra, pur nell'ambito dei suddetti principi, in sede di definizione delle caratteristiche del potenziale concessionario.

Con riguardo al secondo profilo, deve ritenersi che, in virtu' della volonta' contrattuale manifestata dall'amministrazione concedente nel bando di gara, il requisito dell'esperienza sia stato correlato, in coerenza con l'intuitus personae che connota l'istituto della concessione amministrava, alle qualita' del privato contraente, conseguentemente essendone esclusa la deducibilita' in obligatione ai sensi degli artt. 1173 e 1321 cod. civ. (cfr. al riguardo quanto stabilito nella sentenza di questa Sezione, 5 novembre 2012, n. 5595). Visto in termini di teoria generale di diritto dei contratti pubblici, attraverso tale (insindacabile) scelta l'amministrazione ha inteso elevare l'esperienza a requisito di idoneita' professionale, non comprovabile tramite avvalimento.

CONCESSIONI DI SERVIZI E CONCESSIONI DI BENI - DISCIPLINA

E’ vero che l’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che anche per le concessioni amministrative trovano applicazione i principi di trasparenza e parita' di accesso al mercato, ma è altrettanto vero che la norma riguarda per l’appunto le sole concessioni di servizi. Per altro verso, le concessioni di beni pubblici prese in considerazione dal Codice dei contratti pubblici sono solo le concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche (art. 143). Ma in generale, le concessioni, ai sensi e per l’effetto dell’applicazione analogica delle norme sull’evidenza pubblica (in attesa della codificazione di una direttiva comunitaria specificamente dedicata alla materia), sono definite come i contratti che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura del servizio o dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio pubblico o l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformita' delle norme dello stesso Codice (art. 3, commi 11 e 12).

E’ quindi evidente che l’amministrazione, oltre che in base al disposto del citato art. 15 del regolamento comunale, non aveva l’onere di bandire un confronto concorrenziale per il rilascio di una concessione di durata appena quadrimestrale relativa ad un immobile per il quale nessuna delle forze politiche piu' "tradizionali" aveva mai mostrato interesse in occasione delle numerose tornate elettorali svoltesi negli ultimi anni;

CONCESSIONI DI PUBBLICI SERVIZI – REVISIONE PERIODICA DEL PREZZO

Secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativa, la previsione di cui all'articolo 115 del d.lgs. n. 163/2006 (obbligatorieta' della revisione periodica del prezzo), riguarda esclusivamente il contratto di appalto e non il contratto accessivo ad una concessione di pubblico servizio, per il quale vige l'opposto principio della normale invariabilita' del canone concessorio (cfr. tra le tante: Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3335; 3 febbraio 2006, n. 388).

Infatti, le concessioni di servizi sono soggette alla normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 solo negli stretti limiti da essa specificati (si veda in particolare l’art. 30), con esclusione, quindi, dell'invocato istituto previsionale.

Tale preclusione, nella specie, appare viepiu' ragionevole ove si consideri il particolare e persistente favor di cui gode la ricorrente, non soltanto concessionaria monopolistica non selezionata attraverso un procedimento di evidenza pubblica, ma anche impresa assistita per il tramite di stabili ausili pubblici e ricorrenti misure di ripiano dei disavanzi di gestione.

Ne' a diversa conclusione, puo' indurre l'invocata decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5954/2010. Anche tale pronuncia, infatti, tiene ferma la distinzione tra concessione e contratto, pervenendo al riconoscimento del diritto dell'impresa ricorrente ad ottenere la revisione inflattiva, proprio sul presupposto che nella specie il contratto stipulato con l'amministrazione non abbia “la finalita' di regolamentare un rapporto concessorio, ma….. il contenuto di un vero e proprio rapporto contrattuale che, prescindendo dalla concessione preesistente, costituisce l'unica fonte giuridica di regolamentazione dei rapporti…”.

CONCESSIONI DI SERVIZI – CAUZIONE PROVVISORIA

La gara in oggetto riguarda una concessione di servizi riconducibile alle fattispecie di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Di conseguenza l’art. 75 comma 8 andava applicato solo se espressamente chiamato dalla lex specialis.

Il bando, pur richiedendo la cauzione provvisoria (..), non spiegava tuttavia in quale busta andava inserita, limitandosi semplicemente a prescrivere che “in sede di offerta dovra' essere presentata una cauzione pari ad € …”. Per quanto l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 (anch’esso richiamato dal (..) Bando) consideri tale garanzia un elemento di corredo dell’offerta, spetta comunque alla stazione appaltante, attraverso la lex specialis, fornire indicazioni chiare e precise su come confezionare il plico contenente offerta e documenti di corredo, evitando formulazioni ambigue e/o lacunose che possano poi ripercuotersi negativamente sugli offerenti attraverso la c.d. caccia agli errori.

Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha ammesso l’integrazione spontanea in sede di gara attraverso l’applicazione del dovere di soccorso, oggi ancora piu' vincolante dopo l’aggiunta, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, del comma 1-bis volto a disciplinare il principio di tassativita' delle cause di esclusione.

Viene altresi' lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. .. del Bando, poiche' non corredava la propria offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006. La censura non merita condivisione. Al riguardo va osservato che (..) il Bando disciplina esclusivamente la cauzione provvisoria, senza alcun riferimento a quella definitiva (o ad altri oneri per l’offerente), che viene disciplinata dal successivo art. (..) quale adempimento dell’aggiudicatario prima dell’avvio della gestione.

Il documento di cui si lamenta la mancanza non trova quindi riscontro in alcuna prescrizione del Bando. Per le ragioni viste in precedenza, non potevano quindi ricadere sull’offerente carenze e lacune della disciplina di gara imputabili alla Stazione appaltante.

CONCESSIONE SPAZI PUBBLICITARI - INDIZIONE PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA

E' legittima la previsione di una procedura competitiva ad evidenza pubblica per la concessione degli spazi pubblici da utilizzare per la collocazione di impianti pubblicitari per affissione commerciale da parte di operatori economici privati.

PROCEDURA AFFIDAMENTO NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

Si premette che l’art. 30, comma 3, del d,lgs. n. 163/2006 cosi' recita: “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.”.

Ebbene, osserva il Collegio che l’amministrazione comunale, avendo deciso, con riguardo alla gara informale per l’assegnazione della centrale lato sud-est, di estendere gli inviti a tutti gli operatori mercatali del …, non poteva non adottare lo stesso criterio anche per la coeva procedura per l’assegnazione della centrale lato sud-ovest, atteso che si trattava di gare per l’affidamento di servizi di carattere identico, per le quali non sono ipotizzabili differenti modalita' di accesso. L’aver circoscritto gli inviti, in tale ultima procedura, solo ai cinque operatori mercatali del … che avevano manifestato interesse per la gestione delle centrali ortofrutticole, costituisce violazione dei principi di non discriminazione e di parita' di trattamento, dal momento che ha consentito soltanto a tali cinque operatori di partecipare ad entrambe le gare informali ed a concorrere per le rispettive centrali ortofrutticole, mentre analoga possibilita' non è stata concessa ai rimanenti operatori mercatali, costretti a contendersi solo l’assegnazione della centrale lato sud-est.

NORMATIVA APPLICABILE CONCESSIONE SERVIZI PUBBLICI LOCALI A RILEVANZA ECONOMICA

Non si ravvisa la violazione dell'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, per mancato rispetto del termine perentorio di dieci giorni assegnato dalla commissione di gara alla societa' per la comprova dei requisiti di qualificazione, giacche' la gara controversa ha ad oggetto l'affidamento di un servizio pubblico locale a rilevanza economica (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2005 n. 7058; A.V.C.P., deliberazione 17 giugno 2009 n. 53) che come tale resta sottratto, ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, all'applicazione integrale della disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici e nel Regolamento di attuazione, ivi compresa la norma relativa al termine di dieci giorni per la comprova dei requisiti, che risulta richiamata nel disciplinare di gara con esclusivo riguardo alla verifica a campione da effettuarsi nei confronti del concorrente sorteggiato nella prima seduta pubblica;

GESTIONE SPAZI PUBBLICITARI - CONCESSIONE DI SERVIZIO

L'affidamento dell'attivita' di gestione degli spazi pubblicitari sugli impianti di proprieta' dell'ente non si configura come appalto di servizi, ma come concessione di servizio pubblico locale (cui è correlato l'uso di un bene pubblico), sicche' erroneamente il dirigente comunale preposto al settore ha fatto riferimento all'art.125, comma 11, del D.Lgs. n.163 del 2006, anziche' all'art.30 dello stesso codice dei contratti pubblici, ancorche' entrambi gli articoli prevedano lo svolgimento di una gara informale. Non puo' dubitarsi che l'attivita' in questione è svolta dall'operatore – che si assume in proprio i rischi economici della gestione – non solo nell'interesse dell'amministrazione ma anche degli utenti, sui quali ricade in definitiva il costo del servizio sotto forma di tariffe predeterminate (cfr., in generale, sul criterio distintivo tra le due ipotesi, Consiglio di Stato, Sezione VI, 4 settembre 2012 n.4682). Infatti, nel caso in esame – similmente a quanto accade per la gestione degli spazi pubblicitari sulle pensiline delle fermate dei mezzi pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 19 settembre 2008 n.4520; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione IV, 3 aprile 2012 n.1527) – si instaura un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti, nel quale il concessionario agisce in luogo dell'ente pubblico, cedendo gli spazi a terzi dietro compenso e corrispondendo un canone all'amministrazione, cui si aggiungono il servizio di manutenzione ed altre eventuali prestazioni accessorie.

MODIFICHE SOSTANZIALI AD UN CONTRATTO DI CONCESSIONE - EFFETTI

Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parita' di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volonta' delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto. Qualora le modifiche apportate alle disposizioni di un contratto di concessione di servizi presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle che hanno giustificato l’aggiudicazione del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, idonee a dimostrare la volonta' delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale contratto, devono essere concessi, conformemente all’ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato, tutti i provvedimenti necessari per reintrodurre la trasparenza nel procedimento, ivi compresa anche la possibilita' di un nuovo procedimento di aggiudicazione.”

Nel caso di specie la concessione in gestione diretta del parcheggio di Piazza della Liberta' integra concessione di servizi che si è di fatto aggiunta al project financing del tutto al di fuori di qualsivoglia procedura di gara, cosi' come nuovo affidamento è quello inerenti opere di sistemazione stradale inconferenti con il parcheggio interrato.

CONCESSIONE SERVIZIO PUBBLICO - VERIFICA DELL'ANOMALIA

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, la disciplina sull’anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi in quanto le disposizioni in esso contenute non si applicano ad esse, salvo quelle della Parte IV (sul contenzioso) e l’art. 143, comma 7 (durata della concessione superiore a trenta anni), in quanto compatibili; di conseguenza, per quanto attiene a dette concessioni, l’applicazione di norme, non direttamente richiamate dall’art. 30 del d. lgs. n. 163/2006, rientra nella stazione appaltante, la quale puo' decidere di auto vincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; tuttavia, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo alla procedura di anomalia dell’offerta, gli artt. 86-88 del codice degli appalti pubblici non possono trovare diretta applicazione (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).

CONCESSIONE DI SERVIZI - OBBLIGO DICHIARATIVO DELLE CONDANNE PENALI

La questione di principio "secondo la quale in materia di affidamento di una concessione di servizi, l'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, costituendo espressione dei principi statuiti dal precedente art. 30, comma 3, è applicabile entro i limiti in cui sia stato espressamente richiamato dalla lex specialis non è dirimente nel caso in esame, atteso che il bando di gara richiedeva a pena di esclusione la dichiarazione del pregiudizio penale, specificando anche quali soggetti erano obbligati a rendere la dichiarazione, conformemente alla posizione della giurisprudenza e dell'Autorita' di Vigilanza in materia"; in merito alle dichiarazioni di cui al modulo fac – simile dichiarazioni 1 bis si rende noto quanto segue: la giurisprudenza amministrativa, cosi' come richiamata dal parere dell'Autorita' di Vigilanza n. 35/2009, ha indicato il criterio interpretativo da seguire per individuare la persona fisica rispetto alla quale nell'ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione e dunque il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta e di cui sopra, individuando tale criterio nella necessita' di ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di potere di rappresentanza.

Ne deriva che, afferma il Collegio, i soggetti investiti per previsione statutaria dei piu' ampi poteri per la gestione della societa', della firma e della rappresentanza sociale di fronte a terzi sono "tenuti alla dichiarazione del pregiudizio penale, atteso che tale obbligo era previsto dalla lex di gara (fac simile dichiarazioni n. 1 bis e dall'art. 4 del disciplinare) a carico di tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, IV, 1°aprile 2011, n. 2068; sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5638; 10 ottobre 2011, n. 5939; sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).

CONCESSIONE DI SERVIZI - TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

La tassativita' delle ipotesi di esclusione assurge a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalita', talche' la sua estensione alla materia delle concessioni di pubblico servizio trova esplicito fondamento nel terzo comma dell’art. 30 del Codice.

APPALTO E CONCESSIONE DI SERVIZI

Sottolineato che la distinzione tra appalto e concessione è affermata dal diritto positivo in quanto l’art. 30, secondo comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che da' esecuzione, nell’ordinamento interno alle direttive comunitarie 17 e 18 del 2004, nel definire la concessione di servizi, precisa che la stessa si caratterizza per il fatto che "la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio", pur potendo, essere previsto anche un prezzo "qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' del servizio da prestare"; rilevato che l’impostazione seguita dal Collegio è conforme a quella seguita da C. di S., V, 6 giugno 2011, n. 3377, peraltro erroneamente massimata in riviste giuridiche, con la quale è stato espressamente superato l’indirizzo secondo il quale le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti per il titolo provvedimentale dell'attivita', ovvero per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, ovvero per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell'appalto, affermando che la distinzione si colloca nell’impostazione del fenomeno di traslazione dell'alea inerente una certa attivita' in capo al soggetto privato.

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI FINANZIARI - LIMITI

F S.p.A. è una societa' di intermediazione finanziaria che puo' concedere mutui, stipulare “leasing”, effettuare operazioni di cessione “pro solvendo” e di “factoring”, anche verso un’utenza privata, fruitrice del servizio. Si tratta, dunque, di una societa' pubblica che, in certa misura, opera verso l’esterno, mediante l’erogazione di servizi consistenti nella prestazione di garanzie dirette o controgaranzie alle imprese private, con l’utilizzo dei finanziamenti del Fondo unico anticrisi. E’ oltremodo discutibile che quella in esame sia davvero una concessione di servizio pubblico e tuttavia, anche in tale remota evenienza, si puo' ritenere che l’affidamento senza gara a F S.p.A. della gestione dei fondi di garanzia e delle linee di intervento a favore delle piccole e medie imprese, violi principi generali della normativa comunitaria, a tenore dei quali la scelta dell’operatore economico cui affidare la gestione di fondi pubblici deve avvenire con procedura di evidenza pubblica e nel rispetto della piena concorrenza, della parita' di trattamento, della trasparenza, della non discriminazione, della libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 28, 30, 43, 45, 49 e 86 del Trattato U.E.; inoltre, è la stessa normativa nazionale a vietare misure di favore a vantaggio di imprese pubbliche, le quali godano di diritti speciali di esclusiva. Si pensi agli artt. 27, comma primo, 30, comma terzo, e 91 comma secondo del citato D.Lgs. n. 163/2006 (cfr.: Cons. Stato VI, 30.1.2007 n. 362; idem 30.12.2005 n. 7616; idem 25.1.2005 n. 168).

COMMISSIONE DI GARA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZIO

L’art. 84 co. 10 D. Lgs. 163/06 non dovrebbe essere considerato norma avente la natura di principio generale con la sua conseguente non applicazione ad una selezione per l’affidamento in concessione di un servizio pubblico.

La piu' recente giurisprudenza di questa Sezione ritiene la disposizione dell’art. 84, comma 10 del D. Lgs. n. 163 espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialita' della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è in quanto tale applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2011 n. 5470; id., 24 marzo 2011 n. 1784)

CONCESSIONE DI SERVIZI - TRATTI DISTINTIVI RISPETTO ALL'APPALTO

Il tratto distintivo della concessione rispetto all’appalto è rappresentato dalla modalita' di remunerazione, ovvero dalla controprestazione che nella concessione dipende dai risultati della gestione del servizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6838/00). Di tal che, la remunerazione del servizio è per l’imprenditore l’elemento di valutazione della convenienza economica dell’offerta, anche in considerazione della circostanza che l’impresa aggiudicataria sopportera' il rischio economico collegato alla gestione che, nel caso di specie, consiste nella possibilita' che gli alunni decidano di non usufruire del servizio mensa, sulla base degli orari scolastici prescelti che non necessariamente implicano l’esigenza di consumare i pasti a scuola. Cio' posto, è di fondamentale importanza che il piano economico finanziario sia il piu' dettagliato possibile nell’elencazione delle voci di costo a carico dell’impresa, in modo da supportare l’imprenditore nella valutazione della convenienza economica del servizio da erogare o del lavoro da svolgere.

DISTRIBUTORI AUTOMATICI DI BEVANDE ED ALIMENTI - CONCESSIONE DI SERVIZI

L’installazione e la gestione presso i locali dell’Universita' di alcuni distributori automatici di alimenti e bevande è qualificabile come concessione di servizi la quale viene definita come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformita' all’articolo 30” (art. 3, comma 12, d.lgs. n. 163 del 2006).

Ai fini della qualificazione in parola risultano dirimenti da un lato la circostanza per cui il rischio della gestione del servizio all’origine dei fatti di causa resta interamente in capo al soggetto affidatario, il quale – oltretutto – è anche tenuto a corrispondere un importo pecuniario piuttosto cospicuo in favore dell’Amministrazione, e dall’altro lato la circostanza che il servizio viene erogato non in favore della Universita', ma della collettivita' di utenti universitari (studenti, docenti, personale).

Nel caso di specie deve, quindi, trovare puntuale applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale (conforme peraltro al paradigma comunitario di riferimento) secondo cui si ha concessione quando l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l'onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull'Amministrazione (in tal senso –ex plurimis -: Cons. St., sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068).

Si è precisato, al riguardo, che quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui puo' affermarsi che è la modalita' della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avra' concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avra' appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione (Cons. St., sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377).

CONCESSIONE DI SERVIZI E RINNOVO CONTRATTO

Il divieto di rinnovo dei contratti della pubblica amministrazione, come figura non consentita di trattativa privata, non viene qui in rilievo, essendo stata prevista dal bando, e quindi posta a gara (con conoscenza da parte di tutti gli interessati), una durata della concessione di sei anni prorogabile per al massimo altri dieci , salva la positiva verifica di medio termine da parte dell’amministrazione degli interventi di sistemazione ambientale. Non ricorre, pertanto, un’ipotesi di illegittimo rinnovo , ossia di nuova concessione in senso proprio, dopo l'estinzione della concessione precedente alla relativa scadenza con soluzione di continuita' (Cons. Stato Sez. VI, 14-10-2010, n. 7505).

CONCESSIONE DI SERVIZI - PUBBLICAZIONE DEL BANDO

L'omessa pubblicazione del bando sulla gazzetta ufficiale, prescritto per gli appalti sottosoglia dall'art. 124, deve essere comunque valutata nell'ambito di una procedura - quale è quella in esame - che ha avuto ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, fattispecie cui, come noto, a norma dell'art. 30 non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti quanto piuttosto i principi generali desumibili dal Trattato. Si tratta quindi di valutare se la pubblicazione del bando - anche nella Gazzetta Ufficiale, oltre che all'albo pretorio - sia una condizione irrinunciabile a garanzia del rispetto dei principi di trasparenza e di adeguata pubblicita', consapevoli che su tale questione si è gia' pronunciato implicitamente questo Consiglio, nel senso di ritenere che si possa legittimamente fare a meno della pubblicazione del bando anche nella Gazzetta Ufficiale (v. Cons. St., V, n. 2709/2011).

CONCESSIONE SERVIZI - NOMINA COMMISSIONE GARA - NORMATIVA APPLICABILE

La regola posta dal comma 10 dell’art. 84 del D.Lgs. 163 del 2006, secondo cui la nomina dei componenti della commissione giudicatrice deve seguire e non precedere lo spirare del termine per la presentazione delle offerte, è tesa ad evitare possibili contatti fra imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari che possano in qualche modo orientare le successive offerte, specie con riguardo ai profili tecnici che dovranno essere oggetto di valutazione.

Si tratta di una regola precauzionale che, mirando a preservare i principi di imparzialita' e trasparenza, assume una portata generale e si applica, quindi, anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi la cui informalita' non puo' comunque andare a detrimento delle garanzie fondamentali che presidiano il corretto svolgersi del confronto concorrenziale (Cons. Stato, V, 5740/2011, Cons. Stato. V, 3086/2011) e si applica, quindi, anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi la cui informalita' non puo' comunque andare a detrimento delle garanzie fondamentali che presidiano il corretto svolgersi del confronto concorrenziale.

non tende solo ad evitare che commissari possano sollecitare imprese amiche a partecipare alla gara, ma anche ad impedire che possano verificarsi consultazioni preventive fra essi e le imprese in ordine alle offerte che saranno poi presentate. Sicchè, il momento che segna il venir meno del predetto pericolo non è quello della presentazione delle manifestazioni di interesse, ma quello della ricezione delle offerte che, nella specie, sono pervenute alla stazione appaltante quando la commissione era gia' stata nominata.

CONCESSIONE DI SERVIZI – INSTALLAZIONE E GESTIONE DI DISTRIBUTORI AUTOMATICI DI GENERI ALIMENTARI

Va rilevato che viene in rilievo nel caso di specie una concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 sottratta in linea generale alle previsioni normative contenute nel codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1).

Tuttavia, ai sensi del comma 3 della disposizione da ultimo citata "La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.".

A tal riguardo, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3019 che "Anche in sede di svolgimento di gara informale per la concessione dell'esercizio in esclusiva in ambito scolastico del servizio di vendita di alimenti e di installazione di distributori all'uopo destinati, l'art. 30 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone l'osservanza dei principi generali stabiliti per l'aggiudicazione dei contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'.".

Anche questo T.A.R., Sez. I in una ipotesi simile (cfr. sentenza n. 315 del 17 febbraio 2009, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. III con decisione n. 4128 dell'8 luglio 2011), sul presupposto che costituisce concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 e non appalto di servizio l'installazione di distributori automatici di generi di ristoro/conforto in una struttura sanitaria, ha evidenziato che per detta procedura di gara, pur non essendo la stessa assoggettata in generale al codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 del citato art. 30), è comunque imposta dal comma 3 l'osservanza dei principi comunitari e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi).

Il Tribunale Amministrativo Pugliese accoglieva con la menzionata sentenza n. 315/2009 il ricorso di una societa' (operante nello specifico settore delle distribuzione automatica di beni di consumo) volto a contestare una delibera del Direttore Generale dell'A.S.L. impeditiva del confronto concorrenziale tra le imprese del settore per l'assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all'interno di strutture ospedaliere e quindi ritenuta in contrasto con i principi richiamati dall'art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006.

Il Consiglio di Stato con la citata decisione n. 4128/2011 ha reputato corretta la configurazione, da parte della sentenza n. 315/2009 del T.A.R. Bari, della assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all'interno di strutture ospedaliere alla stregua di una concessione di un servizio pubblico.

Pertanto, ritiene questo Collegio che anche l'assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all'interno di strutture scolastiche debba essere qualificata in termini di concessione di servizio pubblico ai sensi dell'art. 30 dlgs n. 163/2006.

REVOCA CONCESSIONI PER MANCATO ADEMPIMENTO NON PUÒ ESSERE AUTOMATICA

La revoca della concessione, in quanto revoca di un precedente atto espressione di potere amministrativo (la concessione, appunto), non puo' mai ritenersi automatica, alla stregua di una risoluzione civilistica, poiche' il potere amministrativo è un potere necessariamente ad esercizio procedimentalizzato (cd. principio di articolazione), e deve sottostare, per esigenze legate alla tutela del principio di legalita', ai requisiti della tipicita', oltre che della nominativita'.

Cio' significa che, per espungere dall’ordinamento un atto amministrativo, occorre un preciso atto amministrativo che abbia una sua specifica funzione, descritta dalla legge, e segua un ordine procedimentale, descritto dalla l. 241 del 1990, situazioni tutte che non si riscontrano neppure minimamente nel caso di specie.

Ne consegue che l’errore commesso ab origine, nella scelta di indire la gara senza prima accertarsi che le aree comunque afferenti agli impianti fossero state oggetto di revoca, rende tutti gli atti illegittimi a valle, compresi quelli relativi all’indizione della gara e alle procedure del nuovo affidamento.

TRASPORTO PUBBLICO URBANO - CONCESSIONE E NON APPALTO DI SERVIZI

Con riferimento ad una procedura di aggiudicazione di un appalto per il servizio di trasporto pubblico urbano, si tratta di gara per la scelta del gestore di un servizio pubblico la cui procedura, sia a ritenere applicabile l'art. 23 ovvero l'art. 30 del D.lgs n. 163 del 2006, è comunque soggetta a minori formalismi rispetto all'affidamento di un appalto.

APPLICABILITA' NORMATIVA ATI ED AVVALIMENTO ALLE CONCESSIONI DI SERVIZIO

L’articolo 30 del D. Lvo n. 163 del 12 aprile 2006 recante il Codice dei contratti pubblici prevede che alle concessioni di servizi, non si applichino le norme del medesimo Codice e, quindi, anche dell’articolo 49 che consente in via generale ai concorrenti di soddisfare il possesso dei requisiti di carattere “economico, finanziario, tecnico, organizzativo“ attraverso il ricorso ad altri soggetti o in associazione o per avvalimento, con salvezza pero' delle disposizioni di deroga del principio della generale inapplicabilita' delle norme del Codice dettate nello stesso articolo.

Viene qui in rilievo, in particolare il terzo comma dell’articolo 30 qui richiamato che afferma esplicitamente l’applicabilita' dei principi del Trattato e di quelli “generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'”.

Il rispetto di questi principi generali, in particolare del principio di non discriminazione e di proporzionalita', postula senza dubbio che sia consentita la facolta' di riunirsi in associazione per soddisfare i requisiti di partecipazione ovvero di avvalersi di altri soggetti per conseguire lo stesso effetto.

PRESENTAZIONE DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

Osserva preliminarmente il Collegio come la procedura in esame abbia ad oggetto una concessione di servizi, cui è correlato l'uso di un bene pubblico: la gestione avverra' infatti nell’immobile messo a disposizione dalla concedente, dietro pagamento di un canone annuo. Ad essa non si applica la disciplina racchiusa nel Codice dei contratti pubblici, ma, a norma dell'art. 30 dello stesso D. lgs. n. 163/2006, i principi desumibili dal Trattato UE ed i principi generali relativi ai contratti pubblici, ossia trasparenza, pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita' e, in quanto compatibile, l’art. 143, comma 7, dello stesso Codice, a norma del quale “l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico - finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto …”.

Una volta individuato dalla legge di gara come elemento indefettibile dell’offerta economica, il piano in argomento viene a costituire ineludibile parametro di riferimento della congruita' dell’offerta della tariffa giornaliera per utente (unico elemento di valutazione dell’offerta economica ai sensi della legge stessa), che vale dunque ad integrare tale offerta, nella misura in cui ne fornisce la spiegazione.

Il PEF, infatti, esplicita e rende comprensibile il modo in cui l'offerente ritiene di poter conseguire i risultati formalizzati nel progetto di gestione alla luce dell’offerta economica.

Esso costituisce dunque il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell'offerta economica in stretta correlazione con quella tecnica e che percio' racchiude in se' tutti gli elementi per la valutazione e l'apprezzamento contenutistico del ribasso offerto.

Il PEF, in particolare, rappresenta e definisce i ricavi attesi ed i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di gestione stimati e ne spiega la sostenibilita' nell'equilibrio economico finanziario dell'intera operazione.

Donde la ovvia e comunemente condivisa conclusione, per cui la validita' economico-finanziaria del progetto di gestione di un servizio, sottoposta alla seria valutazione di sostenibilita' da parte della stazione committente, non puo' che abbracciare l’intero arco temporale interessato dalla gestione del servizio, durante il quale tutta una serie di elementi ( in particolare, con specifico riferimento al caso all’esame e solo a titolo esemplificativo, i costi di “start up” poi non a caso emersi nella fase di verifica dell’offerta instaurata dalla Commissione giudicatrice, la eventuale fornitura di arredi e corredi, le spese di straordinaria manutenzione dell’immobile per loro stessa natura aventi un andamento non costante nel tempo ), da considerare ciascuno nell’a'mbito del peculiare sistema di gestione del servizio proposto, sono per forza di cose variabili nel tempo, donde l’evidente inidoneita' di un piano, che non tenga conto di siffatte dinamiche, ad assicurare la "credibilita'" della proposta sotto il profilo tecnico, economico e finanziario.

Il Piano Economico Finanziario, pertanto, è, per definizione, l'insieme degli studi e delle analisi, che consentono una valutazione preventiva della fattibilita' finanziaria del progetto di gestione del servizio ed il disegno delle modalita' di reperimento dei fondi necessari in relazione al profilo di rischio dell'operazione, per tutta la durata della stessa.

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI - ATTUAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA

La “verifica dell’integrita' dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacche' la pubblicita' delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento di concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche nell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato”.

L’adunanza ha altresi' precisato che tale regola “costituisca corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno desumibili dall’art. 97 della Costituzione e dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, le quali impongono – rispettivamente all’art. 10 ed all’art. 2 - che le commissioni aggiudicatrici agiscano con trasparenza: la norma ha indubbia portata di principio e deve quindi investire passaggi essenziali e determinanti degli esiti delle procedure di gara quale è l’apertura della borsa dell’offerta tecnica, momento che ha identica rilevanza rispetto all’apertura della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica e che quindi merita le medesime garanzie, a tutela di tutti gli interessi coinvolti”.

La portata di principio rappresentata dall’adunanza plenaria implica che non possono trovare ingresso quelle considerazioni svolte in controversia inerenti il fatto che la questione in esame riguarda una concessione di servizi: l’art. 30 co. 3 D. Lgs. 163/06 impone che la scelta del concessionario avvenga comunque nel rispetto di quei principi, tra i quali la trasparenza trova il primo posto.

DISTINZIONE TRA CONCESSIONE E APPALTO DI SERVIZI - NORMATIVA APPLICABILE

La giurisprudenza di questo Consiglio ha gia' avuto modo di precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attivita', ne' per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), ne' per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attivita' in capo al soggetto privato (cfr. Sez. VI 15 maggio 2002, n..2634).

Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, percependone il corrispettivo dall’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, allora si ha concessione: è la modalita' della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi.

Cosi', si avra' concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si avra' appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.

E tale assunto, è stato piu' volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, la quale ha ribadito che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalita' di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08), mentre in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l’operazione rappresenta un appalto di servizi (Corte Giustizia CE, Sez. III, 10 settembre 2009, C-206/08).

Come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, che l’art. 23 del D. Lgs n. 163/06 esclude l’applicabilita' della normativa sugli appalti nel caso in cui oggetto della gara sia il servizio al pubblico di trasporto mediante autobus, e tale non puo' ragionevolmente essere inteso il servizio di trasporto scolastico.

Una cosa, infatti, è il servizio pubblico degli autobus, offerto ad un pubblico indifferenziato che vi accede liberamente mediante il semplice pagamento del biglietto, altra è il servizio di trasporto scolastico che, viceversa, è dedicato esclusivamente agli alunni degli istituti considerati e comporta, quindi, ben precise e limitate modalita' di accesso.

DIFFERENZA TRA CONCESSIONE DI SERVIZI E LOCAZIONE

La sentenza appellata, che ha configurato nel caso di specie un’ipotesi di concessione di un servizio al pubblico, merita conferma: infatti va considerato che gli spazi all’interno delle strutture sanitarie ricomprese nella ASL.. dovevano essere occupati dall’appellante con l’allocazione dei distributori automatici di bevande e generi vari di conforto in vendita al pubblico all’interno delle stesse strutture sanitarie e che per contratto a carico del concedente restavano i consumi necessari per far funzionare le apparecchiature e la manutenzione degli impianti idrico ed elettrico; pertanto, se, da un lato, non si profila un caso di appalto di servizio (poiche' la stazione appaltante non versa corrispettivo), dall’altro, non si tratta di un rapporto di locazione pura e semplice di aree, ma sussistono vari segni caratteristici della concessione di servizi, poiche' la struttura sanitaria mette a disposizione le utenze di acqua ed energia elettrica e consente l’esercizio di un servizio di distribuzione di generi di conforto nell’ambito proprio ed a vantaggio degli utenti ivi presenti (dipendenti, pazienti e visitatori).

In conseguenza, poiche' la delibera n. … dispone la concessione di un servizio pubblico ed il relativo contratto ha il suo presupposto in tale provvedimento, correttamente la sentenza di primo grado ha ritenuto che la controversia sulla legittimita' dell’affidamento delle prestazioni in questione rientrasse nella giurisdizione amministrativa.

NATURA DI CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI TESORERIA

L’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 del Decreto Legislativo 163/2006 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75.

Con riferimento ai contratti di sponsorizzazione (ma lo stesso discorso vale per i contributi in questione, essendo la sponsorizzazione una forma di erogazione di contributi, caratterizzata dalla circostanza che è concesso all’erogante di pubblicizzare il marchio dei prodotti o la propria ditta), è legittima l’indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilita', manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.

Presupposti di legittimita' di tale operazione sono state ritenute due circostanze:

- che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione ed i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nel bando o nella lettera di invito, sicche' in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta resi edotti della clausola e della sua parziale e potenziale incidenza ai fini dell’aggiudicazione;

- che il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni non deve essere tale da costituire l’elemento discriminante principale e – per la sua oggettiva portata – tendenzialmente risolutivo dell’iter concorsuale.

GESTIONE DEL SERVIZIO DI PARCHEGGIO SU AREA PUBBLICA - PRINCIPI APPLICABILI

La gestione di un autoparcheggio su area pubblica, riguardando l’utilizzazione di un bene pubblico, anche quando non comporta il trasferimento di poteri autoritativi, costituisce attivita' di pubblico servizio assunto dalla pubblica amministrazione e svolta o direttamente dalla stessa o da altro soggetto ad essa collegato ed in favore della collettivita' indistinta (cfr. Cass., ss.uu., 4.7.2006, n. 15217).

Anche in caso di concessione di beni pubblici, l’ente locale è tenuto a dare corso ad una procedura competitiva per la scelta del concessionario. Infatti, la mancanza di una procedura competitiva circa l’assegnazione di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico, introduce una barriera all’ingresso al mercato, determinando una lesione alla parita' di trattamento, al principio di non discriminazione ed alla trasparenza tra gli operatori economici, in violazione dei principi comunitari di concorrenza e di liberta' di stabilimento; anche dopo il Trattato di Lisbona, l’indifferenza comunitaria alla qualificazione nominale delle fattispecie consente di sottoporre al nucleo essenziale dei principi di evidenza pubblica l’affidamento di concessioni su beni pubblici, senza che a cio' vi osti la generica deduzione della occasionale partecipazione del privato all’esercizio dei pubblici poteri, dovendosi a tal fine riscontrare, con certezza, la traslazione effettiva di poteri pubblici autoritativi; non vi sono margini di tutela dell’affidamento dei precedenti concessionari, attraverso proroghe legali o amministrative, salvo casi eccezionali in cui si debba ripristinare la durata di un rapporto concessorio illegittimamente abbreviato rispetto alla sua scadenza naturale, ovvero per il tempo strettamente necessario alla definizione delle procedure per la stipula dei nuovi contratti (cfr. Corte cost., 20.5.2010, n. 180; Cons. Stato, sez. V, 7.4.2011, n. 2151, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.).

Alle concessioni di servizi sono comunque applicabili i principi del Trattato dettati a tutela della concorrenza (cfr. Corte giust. Ce, 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen, secondo cui pur essendo le concessioni di servizi escluse dalla direttiva 92/50 e 2004/18, ad esse si applicano comunque i principi del Trattato e, dunque, non è consentita l’attribuzione di tali concessioni senza gara); pertanto, in base alla comunicazione della Commissione europea 12 aprile 2000, alla coeva giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. Ce, 7.12.2000, C-324/98), alla giurisprudenza nazionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21.11.2006, n. 6796; sez. IV, 17.1.2002, n. 253), alla circolare del Dipartimento per le politiche comunitarie 1.3.2002, n. 945, l’affidamento delle concessioni di servizio non puo' essere sottratto ai principi ed alle norme espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, parita' di trattamento, pubblicita' e trasparenza.

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

Va rilevato che, se pure è vero che l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’individuare il regime giuridico delle assegnazioni delle concessioni di servizi, disegna un sistema particolare, rendendolo in gran parte libero e comunque avulso dalle disposizioni che regolano i contratti di appalto, lo stesso non si pone (ne' avrebbe potuto farlo) contro i principi generali che regolano i procedimenti di affidamento dei servizi pubblici, per cui sia che si tratti di appalto che di concessioni, i principi generali che regolano il modo di essere delle pubbliche amministrazioni sono i medesimi.

Ora, la regola per cui la nomina della commissione giudicatrice deve avere luogo dopo che è spirato il termine per la presentazione delle offerte tende (almeno astrattamente) ad evitare che vi possano essere, con la preventiva conoscenza dei nominativi dei commissari, inaccettabili contatti e collusioni dei candidati con gli stessi commissari, per cui la medesima regola assurge a preventiva salvaguardia della regolarita' del procedimento e non puo' essere considerata come una privativa degli appalti, non essendovi alcuna differenza in ordine all’esame delle offerte con la concessione; anzi, la concessione di servizi, per la maggiore informalita' del suo procedimento, presenta, se si vuole, aspetti ancora piu' evidenti di mancanza di garanzie procedimentali.

Da cio' la considerazione per la quale il Collegio condivide il presupposto indicato dal Tribunale amministrativo regionale in ordine al fatto che, al di la' di una specifica normativa che ricomprenda anche le concessioni di servizi nell’ambito della regolamentazione degli appalti, l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur derogando, relativamente alle concessioni di servizi, alle altre disposizioni del medesimo provvedimento, non tocchi di quel medesimo provvedimento quelli che possono individuarsi come principi generali di un giusto procedimento, e tra essi vi è, per le ragioni prima esplicitate, quello della nomina della commissione dopo che è scaduto il termine per la presentazione delle offerte.

CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA

Secondo costante giurisprudenza, la corretta qualificazione giuridica dell’affidamento del servizio di illuminazione votiva cimiteriale, quand’anche fossero previste opere di implementazione di impianti elettrici, è in termini di concessione di pubblico servizio e non di concessione di costruzione e gestione. Pertanto è applicabile alla concessione del servizio di illuminazione votiva cimiteriale la normativa limitativa della durata delle concessioni assegnate senza pubblica gara (art. 23-bis, comma 8, del d.l. n. 112/2008).

CONCESSIONI SERVIZI PUBBLICI - POSSIBILITÀ DI DEROGARE AL PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE

La mancata lettura delle offerte economiche nella seduta pubblica è giustificata dalla circostanza che l’esame delle offerte economiche, alla stregua della disciplina dettata dalla normativa di gara, non si esaurisce nel mero riscontro oggettivo del dato numerico ma implica la valutazione del tenore dell’offerta alla luce del collegato piano economico-finanziario che costituiva parte integrante dell’offerta.

Risulta quindi applicabile al caso di specie il principio giurisprudenziale che consente la deroga al principio della pubblicita' nelle ipotesi in cui venga in rilievo una procedura di gara retta dal metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa implicante un’attivita' valutativa estesa anche alla componente economica.

Ne consegue, in definitiva, il rispetto dei principi generali che presiedono all’espletamento delle procedure aventi ad oggetto le concessioni di servizi pubblici ai sensi degli articoli 27 e 30 del codice dei contratti pubblici mentre non sono analogicamente applicabili le norme regolamentari che disciplinano gli appalti di lavori pubblici. Il principio della pubblicita' delle sedute risulta nella specie rispettato in ragione dell’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e di quelli contenenti le offerte economiche.

INAMMISSIBILITA' RINNOVO CONTRATTI E PROROGA AUTOMATICA

Il rinnovo tacito altro non è che una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi ammesse dal diritto comunitario (Cons. di Stato, sez. VI, n. 6458 del 31 ottobre 2006). L’eliminazione della possibilita' di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 6 della legge n. 537/1993 e poi con l’art. 23 legge 62/2005 al fine di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari, ha quindi valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l'effettiva conformazione dell'ordinamento interno a quello comunitario che considera il rinnovo e la proroga come un contratto originario necessitante della sottoposizione ai canoni di evidenza pubblica, mentre, accedendo a letture sistematiche che limitino la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea.

In definitiva la legislazione vigente, partendo dal presupposto che la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto sottrarrebbe in modo intollerabilmente lungo un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato, non consente di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.

CONCESSIONE DI SERVIZIO PUBBLICO LOCALE - ANOMALIA OFFERTA - LIMITI ALLA SUA APPLICABILITA'

E’ del tutto pacifico in giurisprudenza che l'illuminazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato rappresenti oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica perche' richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un'attivita' economicamente rilevante in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore (Cons. Stato, sez. V, 11/08/2010, n. 5620; sez. V, 05/12/2008, n. 6049). Ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti pubblici, la disciplina sull'anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi in quanto le disposizioni in esso contenute non si applicano alle concessioni di servizi, salvo quelle della Parte IV (sul contenzioso) e l'art. 143, co. 7 (durata della concessione superiore a trenta anni) in quanto compatibile. Per quanto attiene agli appalti di servizi, la giurisprudenza afferma che l'applicazione di norme, non direttamente richiamate dall'art. 30, D.Lgs. n. 163/2006, non puo' che rientrare nella discrezionalita' della stazione appaltante, la quale puo' decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta: laddove la legge di gara non abbia fatto nessun richiamo alla procedura di valutazione dell'anomalia dell'offerta, gli art. 86-88 del codice dei contratti non possono trovare diretta applicazione (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 11/01/2010, n. 232)

CONCESSIONE DI SERVIZI ED ANOMALIA DELL'OFFERTA

Ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 163/2006 la disciplina sull'anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi. L'applicazione di norme non direttamente richiamate dal citato art. 30 rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; pertanto ove la lex specialis non abbia fatto nessun richiamo alla procedura di valutazione dell'anomalia dell'offerta, gli art. 86-88 del D.Lgs. n. 163/2006 non possono trovare diretta applicazione.

CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO - ILLUMINAZIONE VOTIVA CIMITERIALE

Data la distinzione concettuale tra concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi, alla stregua anche dell'art. 2 del d.lgs. n. 163/06, un consolidato orientamento giurisprudenziale ascrive l'attivita' di illuminazione votiva nella categoria delle concessioni di pubblico servizio; il che non significa escludere l'esistenza, nel caso di specie, di una componente di lavori, la cui incidenza va tuttavia valutata secondo il principio dell'accessorieta', di matrice stabilito dall'art. 14 del d.lgs. n. 163/06 in tema di contratti misti. Alla stregua di tale principio deve ritenersi che, nel caso di specie, la realizzazione di nuovi impianti e la manutenzione di quelli gia' esistenti presenti una rilevanza accessoria rispetto al servizio di illuminazione votiva erogato agli utenti. I nuovi affidamenti costituiscono un vero e proprio caso di concessione di pubblico servizio assegnata senza indizione di gara, la cui durata giustifica l'applicabilita' dell'art. 23 bis, c. 8, lett. e), del D.L. 112/08, secondo cui le gestioni affidate senza gara cessano entro e non oltre la data del 31/12/10. Si tratta, in altri termini, di una cessazione disposta ope legis, espressione di un potere autoritativo, sebbene vincolato, che trova il suo fondamento direttamente nella volonta' della legge, e che investe le modalita' di affidamento del servizio nel rispetto dei principi comunitari.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI ED AFFIDAMENTO DIRETTO - LIMITI

Appare corretta, alla luce dell’ampia definizione espressa dall’art. 112 del d.lgs. n. 167/2000, la qualificazione delle attività oggetto della concessione (gestione transitoria fino al 31/12/2011 degli ormeggi, gestione delle attrezzature portuali) come servizi pubblici locali, rispetto al cui esercizio l’utilizzo del demanio marittimo si pone come presupposto necessario. In ordine alla scelta del concessionario di cui all’art. 37 del codice della navigazione, occorre adottare un’interpretazione comunitariamente orientata, in linea con l’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, convertito nella legge n. 133/2008, il quale da un lato sancisce il necessario rispetto, ai fini del conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, dei principi posti a salvaguardia della libera concorrenza, tra i quali, in particolare, il principio generale di trasparenza e adeguata pubblicità nella procedura di scelta del contraente, dall’altro lato ammette l’affidamento diretto a società in house in situazione eccezionali, debitamente motivate e previo parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato).

AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE

L'art. 14, comma 7, del D.Lgs. 23.5.2000 n. 164 sancisce che "gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio". La norma pone, dunque, come principio che le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas siano avviate con anticipo rispetto alla scadenza delle concessioni in essere.

Il legislatore, peraltro, si è limitato a prevedere, a tal fine, il rispetto di un termine minimo, "non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento", consentendo agli enti locali di attivarsi anche prima della scadenza del termine anzidetto. D'altra parte, tanto più la gara è indetta con anticipo, tanto minore sarà il rischio che il nuovo affidamento possa slittare nel tempo.

Come puntualmente affermato dal Tar di Brescia con la sentenza appellata, "un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in più tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilità che alla scadenza in questione sia già individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio".

La decisione del Comune non si pone in contrasto quindi con la previsione normativa ed, anzi, è suffragata dal disposto del ripetuto art. 14, comma 7, del D.Lgs. n. 164/2000, risultando, altresì, rispettosa del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione.

E’ da escludere peraltro che la previsione in esame fosse suscettibile di pregiudicare i partecipanti alla gara, impedendo loro di presentare offerte consapevoli.

Occorre infatti puntualizzare che l'art. 14, comma 1, del D.Lgs. n. 164/2000 sancisce che il servizio di distribuzione del gas è affidato mediante gare per periodi non superiori a dodici anni con l’effetto che i partecipanti alle gare sono tenuti, in ragione della durata dell'affidamento, a formulare le offerte sulla base di una valutazione di lungo periodo (tredici anni almeno tenuto conto del termine minimo di un anno previsto dall'art. 14, comma 7, del D.Lgs. n. 164/2000) tenendo conto di tutti i parametri, economici e gestionali del servizio.

Nella fattispecie, atteso che la concessione in essere sarebbe scaduta il 31.12.2009 e che il bando di gara per il nuovo affidamento era stato pubblicato sulla G.U.C.E. del 22.2.2007, l'arco temporale da considerare risultava più esteso, all’incirca, di due anni rispetto a quello minimo ipotizzabile.

Ma cio’, come esattamente osservato dal Comune, non avrebbe precluso ai concorrenti di formulare correttamente le offerte, essendo tale maggiore lasso di tempo, oggettivamente, insuscettibile di modificare in modo significativo il quadro valutativo di riferimento. A riprova si tenga conto che tutte le offerte pervenute, ivi compresa quella di Enel Rete Gas s.p.a., sono risultate come anche si vedrà più oltre fra foro comparabili, a dimostrazione del fatto che l'anticipo con il quale era stata bandita la gara non aveva disorientato alcun concorrente.

Nè la società appellante ha dimostrato che le condizioni richieste ai fini della gestione del servizio si sono medio termine modificate, risultando diverse da quelle ragionevolmente ipotizzabili al momento della partecipazione alla gara, sì da potersi ritenere le offerte pervenute incongrue ed inattendibili.

Relativamente inoltre a quanto sostenuto dall’appellante che il criterio di ripartizione dei punteggi previsto dalla lex specialis di gara violerebbe il disposto dell'art. 14, comma 6, del D.Lgs. n. 164/2000, in quanto l'Amministrazione comunale avrebbe omesso di valorizzare la componente tecnica dell'offerta, riconoscendo preminenza alla voce economica per la quale venivano previsti 70 su 100 punti.

Anche tale censura è priva di pregio.

La questione è stata già esaustivamente affrontata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 31.12.2008 n. 6752/08, 31.12.2008 n. 6744, 31.12.2008 n. 6745, 19.9.2008 n. 4540, 5.9.2009 n. 5217 e 22.6.2010 n. 3890) che, in fattispecie analoghe, ha affermato testualmente: "...il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all'elemento qualità ed all'elemento prezzo delle offerte per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete. D'altra parte, la scelta di attribuire il peso di due terzi circa all'elemento economico non appare irragionevole né sproporzionata: da un lato, infatti, l'elemento qualitativo segnatamente, le voci relative al "piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete" ed alle "condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti", ciascuna articolata in sotto-criteri, non viene marginalizzato in modo da perdere ogni rilievo al fine di influenzare la scelta dell'aggiudicatario; dall'altro lato, il riconoscimento di un rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell'amministrazione di farsi integralmente carico dell'onere del rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell'art. 14 comma 8 del D.Lgs. n. 164, esonerando così i partecipanti dall'obbligo di sostenere il relativo costo e, soprattutto, appare coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete".

SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS - NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE

Sono applicabili alla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale le disposizioni in tema di composizione della commissione giudicatrice delle procedure di scelta del contraente con il sistema dell'offerta economicamente piu' conveniente, fissate dall'articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Le disposizioni contenute in detto articolo sono evidentemente espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, essendo tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialita' e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicita', di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e cosi' sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalita' o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialita'.

D’altra parte non puo' sostenersi che l’applicabilita' di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; ne' vale ad escludere l’applicabilita' di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacche' nella delibera consiliare n. 3 del 21 febbraio 2007 la stessa amministrazione si è inequivocabilmente autovincolata al rispetto della normativa del codice dei contratti, deliberando, al punto 2, “di individuare, quale modalita' di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in territorio comunale, la procedura ristretta (ex licitazione privata) ad evidenza comunitaria, ex D. Lgs. n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni”).

In ogni caso, quand’anche cioè non si rendesse applicabile la peculiare disciplina del piu' volte citato articolo 84, la scelta dei componenti, ancorchè discrezionale, per non scadere nell’arbitrio e per il rispetto dei fondamentali principi di imparzialita' e di trasparenza, deve essere sufficientemente motivata con riferimento al loro peculiare bagaglio culturale e professionale.

Nel caso di specie, dall’esame della determinazione di nomina della commissione di gara per la valutazione delle offerte inerenti la procedura di gara di cui si tratta, innanzitutto non vi è alcun elemento da cui emerga l’accertamento della carenza in organico di adeguate professionalita', ne' vi è alcuna menzione di oggettive e comprovate esigenze che giustifichino la nomina del componente (un ingegnere), “figura tecnica appropriata quale membro esperto della commissione”.

Inoltre il predetto ingegnere non risulta neppure appartenere ad una delle specifiche categorie (professionisti iscritti da almeno dieci anni negli albi professionali, professori universitari di ruolo) cui le amministrazioni possono rivolgersi, qualora nei loro organici difettino di dipendenti forniti delle adeguate professionalita'.

DISTRIBUZIONE GAS NATURALE - PROCEDURA DI GARA

In generale, è ormai pacifico (quanto meno dalla Comunicazione Interpretativa della Commissione europea 2000/C 121/02 sulle concessioni nel diritto comunitario) che le concessioni di pubblico servizio debbano essere affidate sulla base di procedure competitive nel rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione (cfr., con riferimento al servizio di distribuzione del gas, C.G.C.E., 17 luglio 2008, C-347/06). Una interpretazione comunitariamente orientata del presupposto considerato dall’articolo 15, comma 9, del d.lgs. 164/2000 conduce a ritenere che l’elemento qualificante di una “gara”, sia la predefinizione e comunicazione ai potenziali interessati delle regole della competizione (nella forma, quanto meno, dei contenuti delle offerte e dei relativi criteri di valutazione), unica seria garanzia che la scelta del contraente privato rispetti i principi di imparzialità e parità di trattamento, a tutela della concorrenza e del mercato, e presupposto indispensabile della sua sindacabilità in sede giurisdizionale. D’altra parte, la proroga dodecennale degli affidamenti in essere si giustifica in quanto si tratti di affidamenti intervenuti sulla base di regole quanto meno analoghe a quelle che dovranno essere seguite per i nuovi, aventi la medesima durata massima. Riguardo al presupposto dell’applicazione dell’articolo 15, comma 9, la giurisprudenza ha affermato che “un procedimento di selezione del contraente, da parte di una pubblica amministrazione, presenta i caratteri di evidenza pubblica allorché sia seguito un insieme di regole stabilite da un’apposita normativa, o, in caso di discrezionale scelta circa il modo di individuare il contraente privato, si dimostri che sia stata data adeguata pubblicità alla iniziativa e vi siano state corrette limitazioni del potere di selezione, attraverso un insieme di garanzie, date ai terzi, di parità di trattamento, fra tutti i soggetti che intendevano proporre offerte, quanto alla valutazione di esse”. Mancando questo minimum, sotto il profilo della predefinizione delle regole della competizione, e, più in generale, sotto quello della imparzialità e parità di trattamento nella scelta, occorre concludere che si sia in presenza di un affidamento diretto. La giurisprudenza ha affermato che dall’articolo 46-bis del d.l. 159/2007, convertito in legge 222/2007 (poi modificato dalla legge 244/2007), nella vigente formulazione, “non può desumersi l'introduzione di una moratoria sine die delle procedure di gara nel settore della distribuzione del gas naturale. Tanto più che finora non sono stati ancora individuati i bacini ottimali di utenza e i criteri di selezione, nonostante siano abbondantemente scaduti i termini, previsti dall'art. 46 bis cit., per lo svolgimento dei relativi adempimenti (…). Tale conclusione è confortata dalla necessità di rispettare i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e libertà di prestazione dei servizi, nonché le stesse finalità descritte dal comma 1 dell'art. 46 bis di “garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali. Il singolo comune può legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza dei criteri di gara e di valutazione dell'offerta e della previa identificazione dei bacini ottimali di utenza di cui al richiamato art. 46-bis”. Mentre in linea di principio la disciplina generale in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica prevale anche su quelle di settore con essa incompatibili (comma 1 dell’articolo 23-bis della legge 133/2008), ciò non accade relativamente alla distribuzione del gas naturale, per la quale continuano ad applicarsi integralmente il d.lgs. 164/2000 e il citato articolo 46-bis.

OEPV - ATTRIBUZIONE MAGGIOR PESO PONDERALE ALL'ELEMENTO ECONOMICO - LIMITI

La scelta di attribuire il peso di due terzi circa all’elemento economico non appare ne' irragionevole ne' sproporzionata mentre il rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi integralmente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente esonerando cosi' i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo e coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete.”

Invero, dal combinato disposto dell’art. 14 d.lgs. n.164/2000 e dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006 si desume che nessun vincolo sussiste in ordine ad una predeterminazione del valore ponderale dell’elemento qualita' e dell’elemento prezzo, ma è dato alla pubblica amministrazione esercitare la propria discrezionalita' in funzione delle condizioni concrete caratterizzanti la specifica procedura, garantendo i requisiti minimi di sicurezza degli impianti e delle strutture e gli ordinari interventi di manutenzione.

Non è stato infatti contestato che la rete e gli impianti fossero in buono stato di manutenzione e coprissero il territorio interessato dal servizio, tanto da comportare il rimborso da parte del Comune al vecchio gestore di oneri di notevole entita'. Alla stregua di tali elementi di fatto, considerati in concreto dall’amministrazione con valutazione che il Collegio ritiene esente da illogicita' o incongruita' , non possono essere ritenuti come vincolanti nemmeno i suggerimenti espressi dall’Autorita' dell’energia e dall’Autorita' Garante della Concorrenza in segnalazioni o pareri che affrontano la materia delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas in via generale e vanno necessariamente comparati con le circostanze concrete di cui l’amministrazione deve farsi carico.

Altrettanto sintomatica della logicita' e non distorsivita' della attribuzione dei pesi è la capacita' di un’offerta qualitativamente migliore di superare quella caratterizzata dal canone maggiore, dimostrata dalla prima aggiudicazione del servizio ad un’impresa (la Pomilia Gas, poi esclusa ) che non aveva offerto il canone piu' elevato.

Ne' puo' attribuirsi alla disposizione di cui all’art. 46 bis del D.L. n. 159/2007 l’introduzione di nuovi criteri che debbano guidare l’amministrazione nell’esercizio della discrezionalita' amministrativa quanto alla indicazione dei valori ponderali. La norma, infatti, non fa che ribadire i fattori da considerare nei bandi , dando rilievo “in maniera adeguata” – ossia coerente alle circostanze concrete della specifica procedura- alle condizioni economiche offerte ed in particolare a quelle a vantaggio dei consumatori, agli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, ai piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.

CONCESSIONE DI SERVIZI – NORMATIVA APPLICABILE – INEFFICACIA DEL CONTRATTO

La ricorrente censura il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all'art. 11 del Codice domandando la pronuncia di inefficacia; le difese della stazione appaltante e della controinteressata replicano che detto articolo non si applicherebbe all'istituto della concessione di servizi poiché questa è espressamente esclusa dalla sottoposizione alle norme del Codice.

L'esame dell'art. 30 del Codice evidenza che al comma 1 esso esclude la concessione di servizi dall’ambito di applicazione delle proprie norme “salvo quanto disposto nel presente articolo”. Tale inciso si riferisce al comma 7 che richiama, per quanto interessa nella presente sede, le disposizioni della parte quarta del Codice dedicate al contenzioso. Le norme contenute in tale parte regolamentano, fra l'altro, gli strumenti di tutela e l'inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni e negli altri casi, con rimando al codice del processo amministrativo (c.p.a.). All'esito di questi diversi rimandi deve ritenersi che le norme di quest'ultimo in materia (non solo processuale, ma anche) di inefficacia del contratto si applichino alla fattispecie in esame. Non è quindi esclusa la possibilità di dichiarare l'inefficacia del contratto di concessione. È vero che quest'ultimo non è soggetto al rispetto del termine dilatorio per la sua stipulazione, come correttamente deducono le difese dell'Amministrazione e della controinteressata; tuttavia se l’art. 121 c.p.a. non può trovare applicazione, altrettanto non può dirsi per l’art. 122 il quale impone al giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva, di effettuare una complessiva valutazione degli interessi in gioco al fine di stabilire se dichiarare o meno inefficace il contratto e di fissarne la relativa decorrenza.

CONCESSIONE DI SERVIZI - AMMISSIBILITA' O MENO DELLA COMMISSIONE DI GARA

Sulla scorta dei piu' recenti ed autorevoli indirizzi interpretativi, cui il collegio ritiene di uniformarsi, la disposizione dell’invocato art. 84 co. 10, laddove stabilisce che per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti di servizi, trattandosi di regola originata nel diverso ambito degli appalti di lavori (art. 21 co. 7 l. 109/94), la cui applicabilita' ai servizi la giurisprudenza aveva escluso gia' anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2010, n. 4311).

Essa, pertanto, non si applica nella presente concessione di servizi.

GARA PER L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS NATURALE

L'attuale ordinamento non ammette la gara informale per la scelta del concessionario cui affidare la distribuzione del gas, ma è necessario ricorrere ad una procedura aperta ad evidenza pubblica assistita da adeguate forme di pubblicita'.

L'art. 14 del D.Lgs. n. 164/2000 si riferisce genericamente a "gare" senza specificarne la tipologia (aperta, ristretta o negoziata), ma lo stesso articolo (comma 5) introduce principi di concorrenza e di ampia partecipazione che lasciano intendere il disfavore del legislatore, nel settore in esame, verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica, che vanno quindi intese come eventuale eccezione alla regola generale dell'affidamento mediante procedura aperta o ristretta previa pubblicazione di un bando.

Peraltro va osservato che la norma di cui all'art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 individua la gara informale, cui sono invitati almeno cinque concorrenti (se sussistono un tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione), quale garanzia minima per l'attuazione dei principi richiamati dalla stessa norma, ossia i principi desumibili dal Trattato nonche' quelli generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita'.

La procedura di affidamento adottata dal Comune nel caso di specie non risulta quindi in grado di assicurare la piena attuazione dei suddetti principi e, piu' in generale, l'attuazione del principio di concorrenza quale fondamento del diritto comunitario salvaguardato dallo stesso art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006.

Cio' risulta evidente per le insufficienti forme di pubblicita' cui la gara è stata sottoposta e l'intervenuta esclusione delle imprese maggiori e certamente competitive in relazione alla natura e all'entita' del servizio.

Gli atti impugnati vanno quindi annullati nella parte in cui stabiliscono di procedere all'affidamento della concessione attraverso la gara informale di cui all'art. 30 comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006.

CONCESSIONE SERVIZI - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - PUBBLICITA'

L’art. 14 del citato D.Lgs. n. 164/2000 si riferisce genericamente a “gare” senza specificarne la tipologia (aperta, ristretta o negoziata), ma osserva che lo stesso articolo (comma 5) introduce principi di concorrenza e di ampia partecipazione che lasciano intendere il disfavore del legislatore, nel settore in esame, verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica, che vanno quindi intese come eventuale eccezione alla regola generale dell'affidamento mediante procedura aperta o ristretta previa pubblicazione di un bando.

Peraltro va osservato che la norma invocata dall'Amministrazione (art. 30 comma 3 D.Lgs. n. 163/2006) individua la gara informale, cui sono invitati almeno cinque concorrenti (se sussistono un tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione), quale garanzia minima per l'attuazione dei principi richiamati dalla stessa norma, ossia i principi desumibili dal Trattato nonche' quelli generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita'.

La procedura di affidamento adottata dal Comune di Ascoli Piceno non risulta quindi in grado di assicurare la piena attuazione dei suddetti principi e, piu' in generale, l’attuazione del principio di concorrenza quale fondamento del diritto comunitario salvaguardato dallo stesso art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006.

Cio' risulta evidente dalle insufficienti forme di pubblicita' cui la gara è stata sottoposta e dal termine eccessivamente ristretto per il sopralluogo obbligatorio, ossia da condizioni di obbiettivo ostacolo affinche' ogni impresa interessata, diversa dai diretti invitati, potesse effettivamente partecipare alla selezione.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI E DI SERVIZI PUBBLICI

La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti (cfr. la decisione 11 settembre 2000 n. 4795).

CONCESSIONE SERVIZI - RICORSO ALLA TRATTATIVA PRIVATA – CONDIZIONI RICHIESTE

È pacifico che in tema di affidamento di servizi pubblici di rilevanza comunitaria, mediante concessione, i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (di cui agli arti. 43 e 49 del Trattato C.E.), nonche' quelli che governano la materia dei contratti pubblici, impongono alle amministrazioni di procedere salvaguardano la pubblicita' degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, “mediante l'utilizzo di procedure competitive selettive”.

Per contro, le “circostanze speciali” che consentono il ricorso alla trattativa privata non possono essere quelle connesse alla mera presunta maggiore convenienza tecnico-economica dell’intervento proposto.

Pertanto, anche nel caso di concessione di pubblici servizi, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto ai casi di impossibilita' di fare ricorso a pubbliche gare in ragione dell’estrema urgenza, ovvero della sussistenza di presupposti d’ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale (cfr., per tutte, Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2001, n. 3213).

DISCIPLINA CONCESSIONI DI SERVIZI

La disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l'art. 3. La direttiva tuttavia per la prima volta da' una definizione di concessione di servizi, all'art. 1, recepito nell'articolo 3 del cd. Codice degli appalti. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non puo' essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato cd. Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicita' e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara.

Cio' premesso, va osservato che il citato art 30, comma 1, del cd. Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilita' di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi».

E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del. Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.”

Conclusioni analoghe e del tutto coerenti possono essere ripetute per quanto previsto dall’articolo 75, trattandosi di disposizione preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneita' complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non è possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici.

Diversamente opinando, l’intero corpus del citato codice sarebbe di fatto applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30.

Nel caso di specie, peraltro, il bando della gara informale nulla disponeva in proposito cosi', anche alla luce di quanto appena osservato, nessun onere di prestazione di garanzia fideiussoria poteva insorgere nei partecipanti alla procedura ne' tanto meno poteva imporsi il principio di etero integrazione che vale evidentemente per le fattispecie soggette alla disciplina generale del codice dei contratti pubblici.

E’ pur vero che l’approntamento di garanzie risponde alla tutela dell’amministrazione, ma da cio' a enucleare un principio generale esportabile al di fuori della logica dei contratti pubblici il passo è lungo: le concessioni di servizi pubblici rispondono, infatti, ad una impostazione strutturale e si vorrebbe dire di politica istituzionale assai diversa da quella contrattuale, alla quale la lettura del comma 2 dell’articolo 30 implicitamente rimanda.

E’ proprio in considerazione della diversita' di funzione del contratto e della concessione che il terzo comma del citato articolo 30 ha limitato la fase di scelta del concessionario al rispetto dei principi generali tra i quali la trasparenza, l’adeguata pubblicita', la non discriminazione, la parita' di trattamento, il mutuo riconoscimento e la proporzionalita', a nessuno dei quali si attagliano le previsioni recate nell’articolo 75 del medesimo testo.

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROCEDURA DI GARA

Le concessioni di servizi, pur se non destinatarie di una specifica normativa, soggiacciono ai principi generali del diritto comunitario, che impongono una procedura competitiva e concorrenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 agosto 2004, n. 3242) per la scelta del concessionario.

Peraltro, come è noto, in base a tali principi, la scelta della trattativa privata si appalesa ex se fortemente discutibile alla luce dei principi comunitari e costituzionali, secondo cui la trattativa privata è un eccezionale strumento di scelta del contraente, perche' derogatorio rispetto alle regole della gara pubblica ed è pertanto soggetto a rigorose motivazioni, nella fattispecie non presenti radicalmente, in ordine alle ragioni di necessita' e d'urgenza che lo giustificano.

PROROGA CONCESSIONE - INADEMPIMENTO CONCESSIONARIO - EFFETTI

La concessionaria di un appalto di servizi, rimanendo nella gestione del servizio dopo la scadenza contrattualmente stabilita in esito della gara d’appalto esperita nel 2001, era tenuta a corrispondere all’amministrazione concedente il medesimo corrispettivo (canoni annui concessori) gia' previsto nella concessione scaduta il 12 giugno 2005.

L’inadempimento protratto e pervicace di tale obbligo, nonostante le sollecitazioni piu' volte inviate dall’amministrazione a regolarizzare la posizione debitoria, è stato correttamente interpretato, dalla stazione appaltante prima e dal Tar poi, come causa di esclusione dalla nuova gara, in quanto indice di inaffidabilita', negligenza e mala fede, sanzionabile ai sensi dell’art. 38 lett. f) d.lgs. n. 163 del 2006.

CONCESSIONE IMPIANTO SPORTIVO - NORMATIVA APPLICABILE

L’affidamento in concessione di un impianto sportivo di proprietà comunale non può essere qualificato come appalto di un servizio pubblico (per il quale occorrerebbe esperire la procedura dell'evidenza pubblica), atteso che gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile del comune ai sensi dell'art. 826 comma ultimo c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell'interesse proprio dell'intera collettività ed allo svolgimento delle attività sportive che in essi hanno luogo, sicché deve escludersi l’applicazione automatica e vincolante delle norme nazionali e comunitarie rese in subiecta materia. Il D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, infatti, si applica esclusivamente ai contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. Per le stesse ragioni non possono trovare applicazione gli artt. 113 e 113 bis del D.Lgs. n.267/2000 che disciplinano, rispettivamente, l’affidamento dei servizi pubblici locali con e senza rilevanza economica, nè sembrano applicabili l'art. 3 della legge di contabilità generale dello Stato e l'art. 37 del relativo Regolamento. Queste norme contengono il principio, sicuramente applicabile anche alle concessioni di beni demaniali e patrimoniali, per il quale per la conclusione di contratti dai quali derivi un'entrata occorre far ricorso al pubblico incanto, vale a dire alla procedura di evidenza pubblica aperta a qualsiasi interessato; tuttavia, tale principio non è applicabile nella specie, dato che la concessione affidata non prevede un’entrata per l’ente pubblico. Si deve aggiungere che in base all’art.19 della legge della Regione Puglia n.33 del 2006, la gestione degli impianti sportivi è affidata dagli enti territoriali proprietari, in via preferenziale, favorendone l'aggregazione, a federazioni sportive nazionali ed enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI, a società ed associazioni sportive dilettantistiche, aventi i requisiti indicati dall'articolo 90 della L. n. 289/2002 e successivi regolamenti attuativi.

DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI

Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorche' il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).

Ne' puo' indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.

Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalita', l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilita' che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprieta' della Amministrazione aggiudicatrice.

DISTRIBUZIONE GAS - INDIZIONE PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

In merito al servizio di distribuzione del gas naturale, non esiste alcuna norma che imponga al Comune che affida il servizio mediante gara di non procedere a indirla prima di un certo termine anteriore alla scadenza della concessione in essere. Va anzi osservato che un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in piu' tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilita' che alla scadenza in questione sia gia' individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio: tale risultato si deve ritenere non gia' vietato, ma anzi imposto dal principio di buon andamento dell’amministrazione, considerando che si tratta in primo luogo di garantire un servizio pubblico essenziale, e in secondo luogo di aprire alla concorrenza un settore che ne era sino a quel momento estraneo, risultato che assicura una migliore efficienza del mercato e quindi, secondo logica, va in quanto possibile favorito. A fronte di tali considerazioni, l’anticipo di circa tre anni con il quale si è attivato il Comune di Toscolano appare allora non illogico ne' eccessivo.

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE - IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO

“la clausola della lettera di invito, che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo”. Il Tar Lazio si inserisce nel dibattito giurisprudenziale in materia, conferendo spunti sicuramente innovativi.

Primariamente, i giudici laziali prendono atto, come censurato da parte dell’impresa ricorrente esclusa, che la prescrizione non trova fondamento nella legge, nel senso che non è contemplata in alcuna disposizione normativa. Tuttavia, ciò non vuol dire che essa sia priva di ragionevolezza: “non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa, che non lo prevede espressamente, ma neppure lo esclude”. Invero, la mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre, di per sé, a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento. Di conseguenza, si deve verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità, attribuita loro quali amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato. In tale ultimo senso, il Tar Lazio dà luogo a spunti innovativi.

Viene significativamente rilevato che, nell’ambito dei rapporti di diritto privato, le parti hanno un’ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’articolo 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4° dell’articolo 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare, nella fideiussione, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina codicistica (art. 75, comma 4°, per la cauzione provvisoria e 113, comma 2°, per l’aggiudicazione definitiva). Dunque, non vi è alcun dubbio che la stazione appaltante possa espressamente richiedere, nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ulteriori prescrizioni.

A ben vedere, la richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione (scrittura privata autenticata, art. 2703 c.c.), deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato. In tale ambito, la clausola in esame appare, secondo il Tar, meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo.

CONCESSIONE DI SERVIZI - NOZIONE

Nel caso di un contratto avente ad oggetto servizi, il fatto che la controparte contrattuale non sia direttamente remunerata dall’amministrazione aggiudicatrice, ma abbia il diritto di riscuotere un corrispettivo presso terzi, è sufficiente per qualificare quel contratto come «concessione di servizi» ai sensi dell’art. 1, n. 3, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, dal momento che il rischio di gestione corso dall’amministrazione aggiudicatrice, per quanto considerevolmente ridotto in conseguenza della configurazione giuspubblicistica dell’organizzazione del servizio, è assunto dalla controparte contrattuale a carico completo o pressocche' completo.

CONCESSIONE DI SERVIZI: NORMATIVA APPLICABILE

La disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l'art. 3. La direttiva tuttavia per la prima volta da' una definizione di concessione di servizi, all'art. 1, recepito nell'articolo 3 del cd. Codice degli appalti. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non puo' essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato cd. Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicita' e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara.

Cio' premesso, va osservato che il citato art. 30, comma 1, del cd. Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilita' di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi».

E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.

CONCESSIONE DI SERVIZI E APPALTI PUBBLICI

Va ricordato quale è la differenza tra concessione e appalto di servizi: nella concessione, l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; nell’appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all’Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l’attivita' svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese.

In tale seconda ipotesi dunque l’impresa che fornisce il servizio non sopporta l’alea connessa alla gestione del servizio.

Nel caso all’esame - al fine di consentire agli utenti della Scuola di potere usufruire di bevande e alimenti confezionati – viene consentito all’imprenditore di installare all’interno dell’Istituto postazioni automatiche di distribuzione. Il privato proprietario dei distributori si remunera direttamente sui fruitori del servizio, per conseguenza, sussiste il rapporto trilaterale (concedente, concessionario, utente) che caratterizza le concessioni. In tale contesto, ai sensi dell’art. 30, terzo comma, del codice dei contratti, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici ed, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione e con predeterminazione dei criteri selettivi.

CONCESSIONE DI SERVIZI - ACCESSO AGLI ATTI - LIMITI

L’art. 22, I comma, lett. e), della legge 7/8/1990, n. 241 include nell’ambito della pubblica Amministrazione anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Per i concessionari (melius: gestori) di servizi pubblici la trasparenza degli atti deve prevalere sulla natura giuridica privatistica ove si tratti di attivita' teleologicamente collegate all’erogazione del servizio ed alla sua organizzazione e gestione.

La nozione di “situazione giuridicamente rilevante” di cui all’art. 22 della legge generale sul procedimento amministrativo, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è interpretata come nozione diversa e piu' ampia rispetto all’interesse all’impugnativa, che non presuppone neppure necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

La legittimazione all’accesso va dunque riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti od indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione sottostante. L’istituto del diritto di accesso ha ad oggetto esclusivamente documenti amministrativi, e non puo' estendersi anche al rilascio di notizie, informazioni o nomi di chicchessia in possesso dell’Amministrazione.

PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE

La clausola della lex specialis, (presenta) una ben evidente difformita' non soltanto rispetto al generale principio dell’unicita' dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonche', per la specifica illegittimita' della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e - soprattutto - Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616).

L’intrinseca illegittimita' della clausola in questione non consente la sua operativita' in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente.

CONCESSIONI DI SERVIZI - DEFINIZIONE E LIMITI

L'art. 30 d.lgs. 163/06 definisce le concessioni di servizi come quelle in cui “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, ossia in cui, diversamente dall’appalto, il soggetto aggiudicatario viene remunerato non attraverso un prezzo, bensi' con la stessa gestione del servizio, tant’è che si prevede solo in via eccezionale che “il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' del servizio da prestare”.

Nel caso in cui la remunerazione delle prestazioni (nella specie, assistenziali riabilitive domiciliari) di cui trattasi consiste in un compenso da erogare da parte dell’Azienda sanitaria per ciascuna prestazione, pertanto, la stessa fattispecie deve ritenersi estranea alla disciplina recata dal d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza dell’applicabilita' ad essa delle ordinarie regole del riparto di giurisdizione, alla stregua delle quali, la controversia il cui petitum sostanziale concerne l’accertamento relativo all’intervenuta cessazione di un contratto stipulato iure privatorum attiene a posizioni di diritto soggettivo e la sua risoluzione compete al giudice civile, giacche' il bene della vita perseguito è di diritto soggettivo (la prosecuzione della convenzione e la validita' della clausola contrattuale) ed oggetto del contendere è il diritto di recesso dell’Amministrazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 gennaio 2009 n. 8 e Cass., ss. uu., 13 luglio 2006 n. 15899, ivi richiamata).

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROROGA

In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformita' della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessita' di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. E' pertanto illegittima la proroga della concessione di servizi, atteso che l'art.30 d. lgs. 163/2006, per la scelta del concessionario di servizi, prescrive il rispetto dei principi desumibili dal Trattato C.E. e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita', imponendo il previo esperimento di una gara informale.

PROJECT FINANCING - DISCIPLINA E DICHIARAZIONI

Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. La dichiarazione di interesse pubblico della proposta presentata dal promotore si pone all’esito della fase di presentazione e valutazione delle proposte, cui si riferiscono gli artt. 37 bis e 37 ter della legge 1994 n. 109 e l’effetto proprio di tale dichiarazione è quello di consentire il passaggio alle due fasi successive, consistenti, l’una, nello svolgimento della gara per la selezione dei soggetti che, unitamente al promotore, negozieranno con l’amministrazione il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37-quater comma 1 lett. a) della legge 109/1994, l’altra, proprio nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati all’esito della prima gara.

Quindi la dichiarazione di pubblico interesse assume, nel quadro della complessa procedura in cui si articola il project financing, una veste pregiudiziale, essendo strumentale al passaggio ad una fase ulteriore e successiva.

Ne deriva l’infondatezza della tesi secondo la quale la dichiarazione di pubblico interesse ha natura di accordo sostituivo del provvedimento finale, ai sensi dell’art. 11 della legge 1990 n. 241. In particolare, nella procedura in esame, che ha carattere unitario, il provvedimento finale è costituito dall’aggiudicazione dell’opera al soggetto vincitore, che assumera' la veste di concessionario; tuttavia, il contenuto dell’aggiudicazione non è determinato dalla dichiarazione di pubblico interesse, ma dipende dallo svolgimento delle fasi della procedura successive alla dichiarazione medesima, la cui funzione precipua consiste nella valutazione della fattibilita' e dell’utilita', in termini di interesse pubblico, di una proposta, consentendo, in caso di esito positivo, il passaggio alle ulteriori fasi della procedura.

CONTROLLO ANALOGO ED AFFIDAMENTO IN HOUSE

Il presupposto per la configurabilita' del requisito del c.d. controllo analogo, necessario perche' si possa disporre legittimamente l’affidamento in house, non puo' in alcun modo prescindere dalla esistenza, in capo al Comune, della qualita' di socio dell’affidataria del servizio, in disparte dalla misura dell’entita' della partecipazione detenuta, ancorche' esigua. La verifica del controllo analogo non puo' che effettuarsi sul piano dell’esistenza di previsioni che conferiscano, agli Enti aventi una partecipazione esigua alla societa' affidataria, dei poteri di controllo nell’ambito in cui si esplica l’attivita' decisionale della societa' tramite gli organi di questa: poteri che si esplichino non solo in forma propulsiva, sub specie di proposte da portare all’ordine del giorno di detti organi, ma anche – e principalmente – di poteri di inibizione di iniziative o decisioni che contrastino con gli interessi dell’Ente locale nel cui territorio si esplica il servizio, quali rappresentati dall’Ente stesso con le suindicate proposte. Occorre, inoltre, che i predetti poteri inibitivi siano esercitabili dall’Ente pubblico come tale, a prescindere dalla misura della partecipazione di esso al capitale della societa' affidataria, ma per il semplice fatto che l’Ente, nel cui territorio si svolge il servizio, consideri le deliberazioni o le attivita' societarie contrastanti con i propri interessi ed abbia per tal ragione il potere di paralizzare le suddette deliberazioni e attivita'.

La giurisprudenza ha in particolare rinvenuto l’esistenza del controllo analogo in presenza di clausole, contenute nello statuto societario e nel contratto di servizio, attributive all’Ente locale affidante di prerogative, che l’Ente stesso puo' esercitare, ai fini del controllo sul servizio, indipendentemente dalla quota di capitale posseduta (T.A.R Lazio, Roma, n. 9988/2007, cit.).

CONCESSIONI DI SERVIZI - NORMATIVA APPLICABILE

Relativamente al procedimento che concerne affidamenti di concessione di servizi, non vi è una trasposizione integrale della disciplina degli appalti, ma solo una applicazione dei principi generali, ed in specie quelli di trasparenza (Corte giustizia CE, sentenza C-458/03 del 13 ottobre 2005; vedi ora, art. 30 del D.lgs. n. 163 del 2006).

Va evidenziato che nella normativa sugli appalti emerge ex se la possibilita' che la disciplina di gara sia contenuta in atti diversi.

Si consideri il disposto di cui all’art. 55 del D.lgs. n. 163/2006, intitolato “Procedure aperte e ristrette”, dove espressamente al comma 6 si prevede che “nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati nella lettera invito.”. Si tratta di una espressa previsione che diversifica i contenuti tra bando di gara e successiva lettera di invito. Ancora, nell’art. 67 dello stesso testo, denominato “Inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare”, si precisa il contenuto della lettera di invito che, tra l’altro, deve indicare “i criteri di selezione dell'offerta, se non figurano nel bando di gara” (lett. d). Anche in questo caso, è esplicita una differenziazione tra i due momenti della procedura, con chiara possibilita' di indicare, in un secondo momento, i criteri di selezione del contraente tra quelli gia' sottoposti alla prima fase di ammissione.

Cio' premesso, la ricostruzione operata dalla ricorrente, che vuole esistente una illegittimita' della procedura per il solo fatto che la “sollecitazione alla domanda di partecipazione” non contiene gli elementi per indicare i criteri di selezione, appare quanto meno perplessa. Infatti, cio' non sarebbe in se' fatto invalidante in una procedura di appalto ed a maggior ragione tale invalidita' non puo' riscontrarsi nella fattispecie in esame, dove valgono solo i principi generali e non le singole disposizioni.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - SUB CRITERI, SUB PESI E SUB PUNTEGGI

L'attuale disposizione ex art. 83, comma 4, del decreto legislativo 163 del 2006 (norma applicabile ratione temporis alla vicenda di che trattasi), secondo cui "...il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi". Questa disposizione, secondo l'interpretazione che si sta affermando nella sua prima applicazione giurisprudenziale, sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalita' della commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi).

Per individuare, i limiti dei poteri di cui dispone, al riguardo, la commissione giudicatrice (anche fuori dalla fattispecie di cui all'art. 83, comma 4 ultima parte, del decreto legislativo n. 163 del 2006), occorre riferirsi alla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24 novembre 2005 in C-331/04, la quale ha stabilito: "che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall'amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d'oneri o del bando di gara, purche' una tale decisione: - non modifichi i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara; - non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; - non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti".

Ne deriva che e’ illegittimo quel bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa il quale prevede il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice (cfr., per una prima applicazione in ambito giurisprudenziale, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 385 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 16 aprile 2007 n. 1719).

In sintesi e conclusivamente puo' affermarsi che l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorche' dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i "criteri motivazionali" per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.

La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di liberta' valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente piu' vantaggioso.

CONCESSIONE SERVIZIO GAS - NORMATIVA APPLICABILE

Come chiarito anche dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (21 luglio 2005) l’affidamento al privato di un servizio pubblico avviene tramite una " concessione, che non rientra nell'ambito di applicazione ne' della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, ne' della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonche' degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni “, ma a cui si applica direttamente il trattato costitutivo della comunita' (articoli 43 CE e 49 CE).

Ne consegue che, a parte il contenuto del contratto di servizio che come si è detto è condizionato dal contratto tipo approvato dall'autorita' centrale, il resto ed in particolare la disciplina del procedimento di gara è sostanzialmente rimessa alla discrezionalita' dei singoli enti locali, che comunque possono esercitarla solo nel rispetto dei principi generali in materia di confronto concorrenziale e dei singoli paletti posti dall'articolo 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164.

CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE

Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.

L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.

CONCESSIONE DI SERVIZI

Per distinguere la figura dell’appalto di servizi da quella della concessione di servizi occorre fare riferimento alla formulazione dell’art. 1 par. 4. della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31.03.2004 - fatta propria dal legislatore statale con l’art. 3, comma 12, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163 - che chiarisce che la concessione di servizi “è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Pertanto, come anche affermato dalla giurisprudenza, l’appalto di servizi si distingue dalla concessione di servizi per il fatto che nel primo le prestazioni (di servizio, di fornitura o di lavori) sono rese in favore dell’amministrazione mentre la seconda è caratterizzata dalla costituzione di un rapporto trilaterale tra la P.A., concessionario ed utenti, atteso che nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti e, invece, nel corrispondente appalto, l’obbligazione di compensare l’attivita' svolta dal privato grava sull’amministrazione. In sostanza, poiche' la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento delle responsabilita' di gestione, si viene a configurare una concessione di servizi allorquando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio rifacendosi sull’utente. La modalita' di remunerazione dell’operatore, pertanto, costituisce uno degli elementi che permettono di stabilire l’assunzione del rischio di gestione.

DURC - VERIFICA DELLA REGOLARITA' E GIURISDIZIONE

A seguito dell’entrata un vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art.2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276, la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali.

La stazione appaltante in una siffatta situazione non deve dunque far altro che prendere atto della certificazione senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze (come avviene del resto con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato ad altre amministrazioni).

Conseguenza di quanto testè evidenziato è inoltre che il procedimento di rilascio della certificazione di regolarità contributiva ha una sua autonomia rispetto al procedimento di gara (si è già del resto sottolineato che la stessa certificazione è richiesta anche per i lavori privati, ove non si fa certo riferimento a procedimenti di gara) ed è sottoposto alle regole proprie della materia previdenziale, della cui corretta applicazione è peraltro competente a conoscere il giudice ordinario.

AFFIDAMENTO DIRETTO

L’art. 113, comma 14° d.lgs. 267/00 è una norma sicuramente eccezionale, in quanto esula dai canoni dell’ordinarietà laddove - in deroga al principio della tutela della concorrenza, a presidio del quale sono dettate in subiecta materia proprio le disposizioni del menzionato art. 113 (cfr. comma 1°) - consente agli enti locali di affidare direttamente, e perciò senza alcun confronto concorrenziale, la gestione dei servizi pubblici locali o di loro segmenti a soggetti da loro distinti, che abbiano la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali all’uopo necessari.

Le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali richiamati dal legislatore, vanno individuati in quelle infrastrutture fisse, complesse e non facilmente riproducibili (quali le linee ferroviarie, i gasdotti, le reti idriche, quelle telefoniche, ecc.) che attengono ai settori del trasporto, dell’energia e delle telecomunicazioni, e non siano da confondere con le attrezzature mobili, ove del caso deperibili ed agevolmente duplicabili, come sono quelle che afferiscono allo svolgimento del servizio di igiene urbana, nei suoi specifici segmenti relativi alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti. Deve, poi, trattarsi di infrastrutture inamovibili che appartengano ad un soggetto estraneo all’ente locale e di cui quest’ultimo non possa dotarsi, se non con rilevante e non conveniente dispendio di risorse finanziarie e strumentali.

Di conseguenza l’affidamento del servizio di igiene urbana non può avvenire in base all’art. 113, comma 14° del d.lgs. 267/00.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONDANNE PENALI

Per accertare se l’attività oggetto dell’appalto sia configurabile come servizio pubblico o, invece, lavoro, il criterio quantitativo, cui si rifà la sentenza impugnata – sulla base dell’art. 2, comma 1, secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 – è erroneamente assunto senza tenere conto del terzo periodo dello stesso comma (modificato dall’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005 n. 62 - legge comunitaria del 2004) in forza del quale, il precetto di cui al secondo periodo “non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”.

La norma indica dunque quale debba essere il percorso interpretativo e lo individua nella volontà negoziale dell’Amministrazione, quale enunciata negli appositi atti.

Sono quindi gli strumenti di gara e gli atti presupposti la sede nella quale ricercare l’«oggetto principale», al fine di stabilire se sussista o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi, nelle procedure miste in cui l’affidamento comprenda gli uni e gli altri.

GARA INFORMALE

La procedura della c.d. gara informale di cui all’art. 30, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (prevista espressamente per le concessioni di servizi pubblici) è caratterizzata da amplissima discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell’evidenza pubblica, ferma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità e parità di trattamento tra i concorrenti.

Da ciò consegue la possibilità per la stazione appaltante di decidere in via del tutto discrezionale il criterio per la scelta dei soggetti da invitare, con la conseguente legittimità di un criterio basato sull’elemento territoriale della sede dell’impresa concorrente, qualora esso si giustifichi in ragione della natura e dei caratteri delle prestazioni (nel caso di specie si trattava di attività da svolgersi in aree site in determinati Comuni della Regione Puglia).

Parimenti destituito di fondamento è stato ritenuto il motivo di ricorso relativo al fatto che la stazione appaltante aveva invitato sedici imprese e non cinque, come previsto dal menzionato art. 30 d.lgs. n. 163/2006. Ciò sulla base della circostanza che la norma in argomento prevede soltanto il numero minimo dei concorrenti da invitare ma non esclude che esso possa essere anche molto superiore “qualora la natura dei servizi da affidare in concessione e le caratteristiche del mercato di riferimento siano tali da suggerire un allargamento del confronto concorrenziale”.

CONCESSIONE SERVIZI PUBBLICI - GIURISDIZIONE

Il procedimento controverso è diretto ad individuare il soggetto che, a fronte dell’affidamento del servizio di gestione degli spazi pubblicitari ricavabili sulle pensiline di fermata della rete autofilotranviaria, faccia la migliore offerta tecnico-economica, comprensiva di un canone per l’utilizzazione di quegli spazi, della fornitura di nuove pensiline e del servizio di manutenzione sia di quelle esistenti che di quelle future.

Si instaura, dunque, un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti, nel quale il concessionario agisce in luogo dell’amministrazione cedendo gli spazi a terzi, dietro compenso, e, nei confronti dell’amministrazione, è tenuto al pagamento di un canone, al quale, nella specie, si aggiunge la fornitura ed il servizio di manutenzione suddetti. Sussistono, pertanto, i caratteri distintivi della concessione di servizio pubblico.

La controversia, allora, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7 L. n. 205 del 2000, che al giudice amministrativo attribuisce “le controversie in materia di pubblici servizi, relative a concessioni di pubblici servizi”.

CONTRATTI ESECUZIONE PERIODICA - REVISIONE PREZZI

L’art. 115, del D.lgs. n. 163/2006 ( Codice dei contratti pubblici) prevede che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. La sfera di applicazione della disposizione, già sufficientemente chiara con riguardo al limite costituito dal riferimento ai “contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture”, deve essere ulteriormente precisata alla luce della definizione dell’oggetto della disciplina dettata dall’intero Codice dei contratti pubblici, individuata dall’art. 1 del citato D.lgs. n. 163/2006 nei seguenti termini: “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”. Occorre rilevare, altresì, che il citato D.lgs. n. 163/2006 distingue le concessioni di servizi, prevedendo all’art. 30 che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”. Dalle disposizioni in esame (artt. 1, 30 e 115 del Codice dei contratti pubblici) si deduce pertanto che la norma sulla revisione periodica del prezzo, di cui all’art. 115 citato, si riferisce, per quanto riguarda la materia dei servizi, esclusivamente ai contratti di appalto di servizi (e non alle concessioni).

Nella fattispecie in esame muovendo dalla premessa che le convenzioni tra i presìdi socio-assistenziali-sanitari del Piemonte e le A.S.L. hanno natura giuridica di contratti di durata a prestazioni corrispettive, i ricorrenti sostengono l’applicabilità alle stesse dell’art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Il rapporto tra Regione, quale ente titolare del servizio pubblico della sanità, o unità sanitarie locali e i soggetti privati erogatori delle prestazioni (sanitarie o socio-sanitarie), non può essere qualificato come appalto di servizi ma rientra nell’ambito delle relazioni di carattere pubblicistico. Tale rapporto, secondo le disposizioni del D.lgs. n. 502/1992, e in particolare dell’art. 8-bis (“Le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza di cui all'articolo 1 avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell'articolo 8- quater , nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8- quinquies”), dell’art. 8-quater e dell’art. 8-quinquies, deriva da due atti: l’accreditamento istituzionale, con il quale si dispone l’inserimento della struttura accreditata nell’ambito organizzativo del servizio pubblico sanitario, e l’accordo contrattuale. Per quanto concerne gli accordi contrattuali, il loro contenuto si può ricavare dalla lettura congiunta degli articoli 8-quinquies e 8-sexies del citato D.Lgs. n. 502/1992. Si osservi che gli accordi devono indicare anche “il volume massimo delle prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità di assistenza”. Ciò che rileva nel caso di specie è che le prestazioni, che la struttura privata accreditata può fornire sulla base delle convenzioni in esame, non sono acquisite dalla pubblica amministrazione (Regione o Azienda Sanitaria) ma sono rivolte esclusivamente alla collettività degli utenti. I due atti – quello organizzativo, l’accreditamento; quello convenzionale – svolgono in realtà una funzione unitaria che è quella di abilitare la struttura ad erogare il servizio socio-sanitario agli utenti, nel limite del “volume massimo” concordato. La natura giuridica di tali accordi non può essere ricondotta all’ambito dei contratti di appalto di servizi ai quali è applicabile l’art. 115 del Codice dei contratti pubblici.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB-CRITERI

La commissione aggiudicatrice ha il potere di introdurre specificazioni e articolazioni di criteri già fissati nel bando, purchè i sub-criteri introdotti dalla commissione si manifestino coerenti e non in contrasto con quelli fissati e, soprattutto, intimamente logici e congrui, e rispondenti al criterio di proporzionalità nel prevedere i punteggi massimi attribuibili in relazione a ciascuna voce di essi.

INTERESSE A RICORRERE

In base ai principio di libera concorrenza, di legalità e di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, l'impresa operante in un settore economico è legittimata ad impugnare il provvedimento con cui l'amministrazione disponga la stipula di un contratto a trattativa privata riferito allo stesso settore e non abbia posto in essere la scelta del contraente con le debite procedure ad evidenza pubblica.

Non può essere condivisa la tesi difensiva del Comune, laddove fa riferimento alle pretese ragioni di urgenza gravanti sull’ente pubblico all’indomani della scadenza del contratto col precedente gestore: la scadenza del precedente rapporto (di durata, peraltro, pluriennale), infatti, è un dato ben noto all’Amministrazione comunale, che avrebbe potuto (e dovuto) attivarsi per tempo ai fini dell’individuazione del successivo gestore di un servizio di routine, caratterizzato dalla continuatività e non occasionalità.

La giurisprudenza pacifica individua l’elemento distintivo tra concessioni di servizi pubblici ed appalti di pubblici servizi nell’eventuale incidenza dell’onere economico a carico dell’ente pubblico appaltante o concedente. Più in particolare: è elemento tipico dell’appalto di servizi pubblici l’obbligo per la stazione appaltante di corrispondere al gestore del servizio una utilità economica, quale corrispettivo per la fornitura del servizio all’ente stesso o alla comunità da esso rappresentata (per esempio, appalto del servizio di pulizia degli uffici comunali; appalto del servizio pubblico di scuolabus per gli alunni delle scuole elementari). Viceversa, nella concessione di servizio pubblico il concessionario ritrae il proprio guadagno direttamente dal pagamento di una tariffa posta a carico degli utenti del servizio stesso (per esempio, servizio di trasporto urbano affidato a soggetti terzi che gestiscono “a proprio rischio”).

CONCESSIONE - RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI E NAZIONALI

“A prescindere dall’applicabilità di specifici regimi, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36), da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del Trattato o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte europea che si è posta all’avanguardia nella loro elaborazione”. Segnatamente “il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione poiché garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione. Secondo le indicazioni della Commissione europea tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l’indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l’oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario. Spetterà poi in particolare ai giudici nazionali valutare se tali obblighi siano stati osservati attraverso l’adozione di appropriate regole o prassi amministrative.” A sua volta, “il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti.

Quanto esposto si applica anche alle concessioni di beni pubblici, comprese quelle relative al settore portuale il quale non è escluso dall’applicazione del diritto comunitario.

L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato; così da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.

NORMATIVA E SERVIZIO GESTIONE PARCHEGGI

Definizione di "servizio pubblico": sono da considerare servizi pubblici tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività, perché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali". Pertanto, il servizio di gestione dei parcheggi, sotto questo profilo, avrebbe un particolare fine sociale e sarebbe caratterizzato dalla soddisfazione dei bisogni dei cittadini "uti singuli" sotto il particolare profilo dell'organizzazione della mobilità, tant'è vero che nel caso di specie l'affidamento della concessione alla società è stato preceduto dall'approvazione del Piano Urbano dei Parcheggi, documento che la legge 24/03/1989, n. 122, prevede proprio come strumento attraverso il quale il Comune può incidere sulla "politica della mobilità" attraverso la localizzazione dei parcheggi e la determinazione di aree di parcheggio a pagamento. Anche la Corte di Giustizia europea si è espressa nel senso che la gestione di un parcheggio a pagamento deve essere considerata come concessione di un pubblico servizio, provenendo la remunerazione del prestatore di servizi dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del parcheggio. Quindi è legittima la delibera con cui un comune in applicazione dell'art. 113, c. 15 bis ha ritenuto risolta la convenzione stipulata tra il Comune e la società concessionaria del servizio per la gestione del piano dei parcheggi al 31.12.2006.

CONCESSIONE SERVIZI CIMITERIALI - SOGGETTI AMMESSI

E’ illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara de quo: trattandosi di una concessione di pubblico servizio, alla stessa non avrebbero potuto partecipare soggetti non aventi natura di società di capitali.

In proposito la tesi dell’impresa ricorrente tende all’annullamento dell’intera gara e si fonda, in particolare, sul presupposto che, avendo la gara stessa ad oggetto un servizio e non una fornitura, alla stessa avrebbero dovuto essere applicate le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 157 del 1995, e non quelle contenute nel d.lgs. n. 358 del 1992.

In realtà oggetto della gara era l’affidamento in concessione del “servizio illuminazione elettrica votiva aree cimiteriali per gli esercizi finanziari 2006-2011”, e cioè la concessione di un pubblico servizio.

Poiché, infatti, il servizio di che trattasi è a carico degli utenti, è applicabile nella specie la differenza elaborata fra appalto e concessione di pubblici servizi e consistente nel fatto che mentre nel primo si prevede un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; nella concessione la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall'autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del servizio, con la conseguenza che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione.

CONCESSIONE DI SERVIZIO - REMUNERAZIONE

Ai fini della sussistenza di una concessione di servizio, secondo la stessa definizione che si rinviene nelle direttive comunitarie in materia di lavori pubblici e di servizi, è necessario che l’affidatario del servizio ricavi in tutto o in parte la remunerazione del servizio dalla cessione frazionata che ne faccia al pubblico degli utenti ( in genere secondo una tariffa prefissata o concordata con la amministrazione concedente) e non già in virtù di un canone o di un prezzo corrisposto dalla Amministrazione.

APPALTO E CONCESSIONE DI SERVIZI

Nell’affidamento della gestione degli spazi pubblicitari non può ravvisarsi un appalto, ma si deve ravvisare una concessione di servizi , instaurandosi un rapporto trilaterale tra amministrazione, concessionario ed utenti. Una volta affidata la gestione degli spazi, il concessionario agisce in luogo dell’amministrazione cedendo gli spazi a terzi, gli utenti, dietro compenso, e, nei confronti dell’amministrazione è tenuto al pagamento di un canone, composto, nella specie, da un minimo garantito e da una parte variabile con il variare del fatturato conseguito dal concessionario. Il corrispettivo del concessionario è a carico degli utenti ed esso è costituito dal fatturato nei confronti di detti terzi.

Va ritenuto del tutto proporzionata, infatti, la scelta di commisurare i requisiti del fatturato triennale ed annuale conseguito dai partecipanti alla gara al fatturato presunto da conseguire commercializzando gli spazi, a nulla rilevando la percentuale di retrocessione all’amministrazione del corrispettivo, peraltro stabilita in modo del tutto equilibrato.

SOCIETA' MISTA E SERVIZIO PUBBLICO LOCALE

Non è legittimo l’affidamento del servizio pubblico locale consistente nell’attività di ormeggio e di attracco di imbarcazioni da diporto, disposto in favore di una società mista pubblico-privata, con capitale detenuto in maggioranza dalla parte pubblica.