1. Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all’articolo 153. La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell'aggiudicatario. comma così modificato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
2. I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi.
3. Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente. Nel caso di versamento di un prezzo in corso d'opera da parte della pubblica amministrazione, i soci della società restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti dell'amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo percepito. In alternativa, la società di progetto può fornire alla pubblica amministrazione garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d'opera, liberando in tal modo i soci. Le suddette garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il contratto di concessione stabilisce le modalità per l'eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. L'ingresso nel capitale sociale della società di progetto e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento.
NB si veda anche quanto disposto dall'art.1 della L. 183/2011 in vigore dal 01/01/2012 e dall’art. 33 del D.L. 18/10/2012 n. 179 modificato dal D.L. 69/2013 e dalla relativa legge di conversione 98/2013 in vigore dal 21/08/2013
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Giurisprudenza e Prassi
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Il vincolo di inalienabilità delle quote dei soci qualificanti nelle società di progetto, previsto dall'art. 156, comma 3, D.Lgs. 163/2006, opera fino alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità delle prestazioni. Tale limitazione, posta a presidio dell'affidabilità soggettiva del concessionario, non viene meno neppure in caso di messa in liquidazione del socio pubblico ai sensi della normativa sulle società partecipate, la quale deve trovare attuazione nel rispetto dei vincoli derivanti dal rapporto concessorio.
INESISTENZA DEL DANNO RISARCIBILE SE MANCA IL TITOLO SOSTANZIALE ALLA DETENZIONE DELL'AREA
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In materia di responsabilità della Pubblica Amministrazione, l'annullamento di un'ordinanza di rilascio di un'area demaniale per vizio di sviamento di potere non fonda automaticamente il diritto al risarcimento del danno qualora il privato non vanti un titolo giuridico sostanziale alla detenzione del bene; l'assenza di una posizione soggettiva qualificata o di una speranza di bene della vita giuridicamente tutelabile esclude in radice la sussistenza di un danno ingiusto risarcibile.
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In tema di concessione di lavori pubblici, le controversie inerenti all'adempimento o all'inadempimento del rapporto nella fase successiva all'aggiudicazione, compresa la risoluzione disposta dall'Amministrazione, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché attengono alla gestione di un rapporto negoziale paritetico e non all'esercizio di poteri autoritativi, anche qualora la risoluzione sia formalizzata tramite delibera di Giunta.
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DINIEGO PROROGA PUBBLICA UTILITÀ PER INERZIA DEL CONCESSIONARIO E RISCHIO OPERATIVO (166.4)
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La proroga dei termini della dichiarazione di pubblica utilità è un atto discrezionale dell'amministrazione condizionato alla sussistenza di ragioni giustificate o forza maggiore. In un rapporto di concessione, le difficoltà di accesso al credito derivanti da uno squilibrio del Piano Economico Finanziario non integrano una valida giustificazione per l'inerzia del concessionario, ricadendo tali evenienze nell'alea del rischio operativo assunto dall'operatore economico, il quale deve mantenere intatte le garanzie patrimoniali e la capacità tecnica per l'intera durata dell'intervento.
REVOCA DELLA CONCESSIONE IN CASO DI FALLIMENTO DELLA CONCESSIONARIA
CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016
Spetta all’Amministrazione valutare se il sopravvenuto fallimento della concessionaria esponga gli interessi del Comune, in questo caso patrimoniali, a un rischio eccessivo.
Di conseguenza, l’esercizio della potestà discrezionale inerente alla revoca della concessione di progettazione costruzione e gestione del parcheggio pubblico mediante project financing può essere contestata solo sotto il profilo dell’illogicità manifesta o della mancata o insufficiente valutazione dei presupposti.
L’operato del Comune nel caso in esame è connotato dal fatto che lo stesso ha messo a rischio, nell’operazione affidata alle appellanti, non solo la corretta esecuzione dell’opera, ma anche la propria integrità patrimoniale.
Il Comune ha infatti coadiuvato le appellanti nel reperimento delle risorse necessarie per la realizzazione dell’opera assumendo la veste di terzo datore d’ipoteca nei confronti dell’istituto di credito (intervenuto ad opponendum nel presente giudizio) che ha erogato il necessario finanziamento.
Appare quindi evidente la necessità, per il Comune, di non esporsi al rischio di esproprio dei beni offerti in garanzia.
Tale elemento giustifica una particolare prudenza nel sorreggere un’operazione che appare a rischio, per la diminuita garanzia patrimoniale dell’esecutore.
Concessione lavori pubblici costruzione centro sportivo - progettazione, costruzione (€. 12 mil), gestione (28 anni).Aggiudicataria ATI. La capogruppo (45%) appena iniziati i lavori ha avuto dei problemi. Prima della messa in liquidazione cede le quote ad altra impresa. Si è ritenuto che la stessa dovesse rimanere comunque nella società ai sensi degli art. 116 e 156 del codice e quindi ha mantenuto l’1%. Ora il liquidatore chiede di poter cedere anche l’1% in quanto la stessa non è più operativa. La convenzione prevede che “le quote della società di progetto potranno essere cedute soltanto previo assenso scritto del Concedente”. Ovviamente non ci sono preclusione da parte del comune essendo i lavori ultimati al 70% circa. (in funzione campi calcio e piscina estiva) E’ possibile autorizzare la cessione completa o è opportuno attendere almeno la fine dei lavori?
