Art. 155. Indizione della gara
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)ABROGATO articolo abrogato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
Giurisprudenza e Prassi
ILLEGITTIMA LA CHIUSURA DELLA FINANZA DI PROGETTO SENZA COLLABORAZIONE DELL'AMMINISTRAZIONE
È illegittimo il provvedimento di chiusura di un procedimento di finanza di progetto motivato dall'inadempimento del promotore nell'aggiornamento della proposta, qualora l'amministrazione non abbia preventivamente riscontrato le richieste di indirizzo formulate dal privato circa la preferibilità tecnica di soluzioni progettuali alternative necessarie per superare criticità autorizzatorie o ambientali.
project financing
Nella procedura di project financing si apprezza l’alto grado di discrezionalita' che compete al gestore del programma, nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse.
E’ quindi compito dell'Amministrazione procedente valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione di talche' la non coerenza del piano finanziario determina l'irrealizzabilita' della proposta da valutare, rendendola inidonea allo scopo.
Ne deriva che essa puo' esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di chiedere in corso di procedura integrazioni e chiarimenti a tutte le proponenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, atteso che l'art. 37 bis della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n. 166 del 2002, al comma 2 ter lett. b), consente espressamente all’Amministrazione di chiedere una « [...] dettagliata richiesta di integrazione [...] » alle proponenti; e dall'altro, l'art. 37 ter contempla la possibilita' di un apporto collaborativo anche spontaneo dei proponenti che ne facciano richiesta (sul punto cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 ottobre 2007 n. 1597).
In conclusione, nelle procedure di affidamento di lavori mediante il sistema del project financing va individuato nella coerenza e sostenibilita' del piano economico finanziario il nucleo centrale dell'offerta, la cui congruenza è indispensabile per il giudizio di affidabilita' della proposta nel suo complesso (sul punto cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 19 aprile 2007 n. 1087).
PROJECT FINANCING - PUBBLICITA'
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (riaffermato recentemente da sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), il principio di pubblicita' delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della documentazione richiesta dalle regole di gara ai fini della ammissibilita' delle offerte, si applica in qualunque tipo di gara. Esso è applicazione alle gare pubbliche del piu' generale principio di pubblicita' e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialita' di cui all’art. 97 Costituzione, ed è posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attivita' amministrativa nelle singole gare. Cio' comporta che i partecipanti alle gare devono essere preventivamente informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalita' normativamente imposte o quelle ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l’ora in cui si svolgeranno le sedute. La conoscenza di tali aspetti temporali e logistici rappresenta, infatti, una condizione essenziale affinche' la facolta' di partecipare sia effettiva.
Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate. Infatti, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura per la scelta del promotore non figura alcuna indicazione sui tempi e modalita' di svolgimento delle sedute per l’esame delle proposte (tranne l’indicazione, irrilevante ai fini della questione in esame, di un termine di quindici giorni «dalla ricezione della proposta» per la «verifica della completezza dei documenti presentati…»). Un successivo avviso contenente la notizia dell’inizio delle sedute in forma pubblica, è stato affisso al solo Albo Pretorio dell’Unione. Anche se si volesse considerare tale avviso come integrativo dell’avviso pubblico iniziale, la modalita' di comunicazione appare inadeguata rispetto agli obblighi di pubblicita' posti dall’art. 153 del codice dei contratti. Inoltre, come esattamente dedotto da parte ricorrente, considerato che al momento dell’avviso sullo svolgimento delle sedute, l’amministrazione era a conoscenza delle imprese che avevano presentato proposte, sarebbe stata adeguata una forma di comunicazione individuale.
Quanto all’applicabilita' del principio di pubblicita' anche nelle procedure di project financing, occorre rilevare che l’art. 152 del codice dei contratti prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicita' come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente piu' vantaggiosa) la regola della pubblicita' delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilita' delle proposte, come si è gia' detto. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualita' tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialita' che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.
PROJECT FINANCING E ACCESSO AGLI ATTI
In tema di project financing, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, è un atto contrario al riconoscimento della possibilita', per il soggetto escluso nella fase di individuazione del soggetto “promotore”, di ottenere accesso agli atti della procedura attraverso la quale è stata individuata la proposta di pubblico interesse (cfr. TAR Lazio, RM, n. 6430/04; TAR Veneto, n. 2298/06; TAR Sardegna, n. 1944/07). Tuttavia tale orientamento non puo' essere condiviso e deve essere rimeditato, sulla base del fondamentale rilievo per cui il collegamento delle varie fasi dell’articolata serie procedimentale attraverso la quale si realizza il project financing, rileva ai limitati fini e nell’ottica del conseguimento del bene finale (poiche' è evidente che anche nella fase dell’individuazione della proposta di pubblico interesse l’utilita' finale e conclusiva cui il promotore aspira è pur sempre l’aggiudicazione della concessione), ma non impedisce che il subprocedimento di scelta del “promotore”, ex art. 154 del D.Lgs. n. 163/06, conduca ad un esito provvedimentale (individuazione del “promotore”, appunto, e quindi concretizzazione di una posizione avente specifico ed autonomo rilievo, a maggior ragione nel caso di specie in cui tale posizione risulta assistita da diritto di prelazione ai fini dell’aggiudicazione per l’ipotesi in cui il promotore stesso intenda adeguare il proprio progetto alla migliore delle offerte presentate dai soggetti offerenti nella fase di cui all’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06) immediatemante lesivo per il soggetto escluso o pretermesso e dunque da quest’ultimo subito ed autonomamente impugnabile (cfr. CdS, V, n. 4811 dell’11.9.2007 e TAR Bologna, I, n. 1552 del 23.4.2008).
Sostanzialmente, la posizione che si manifesta nel complesso meccanismo procedurale del project financing, è gia' qualificata, differenziata e suscettibile di lesione, sin dal momento di presentazione della proposta. Il proponente ha interesse alla scelta della propria proposta in luogo di quella di altri, e puo' quindi sicuramente censurare la determinazione in base alla quale una proposta diversa dalla sua sia stata dichiarata di pubblico interesse, poiche' questo senza alcun dubbio rifluisce negativamente sulla sua posizione. Ne' si potrebbe pretendere che a tutela di tale posizione, ed ai fini del riconoscimento dell’interesse, il soggetto proponente pretermesso sia costretto a partecipare, ai sensi dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06, alla fase successiva della gara vera e propria (che potrebbe a questo punto non piu' interessargli, una volta che gli sia stata negata la qualita', cui egli aspirava, di soggetto promotore ) per poter censurare solo all’esito della gara stessa la lesione determinata con un atto provvedimentale conclusivo di una fase precedente. Il rapporto, dunque, tra fase d’individuazione della proposta di pubblico interesse (art. 154 D.Lgs. 163/06) e fase di gara/procedura negoziata (art. 155 stesso D.Lgs.), identifica un collegamento sequenziale di procedimenti che non priva tuttavia la conclusione del primo di essi della sua autonoma valenza provvedimentale. Al riguardo, puo' pensarsi, per analogia, al rapporto tra dichiarazione di pubblica utilita' e provvedimento espropriativo. Entrambi sono certamente finalizzati all’ablazione del bene, ma questo non impedisce che la dichiarazione di p.i. sia pacificamente considerata determinazione provvedimentale autonoma ed immediatamente impugnabile (vedi CdS, Ad. Pl. n. 14/1999).
D’altra parte, non risulta al Collegio che vi siano precedenti giurisprudenziali, riferibili alla procedura di project financing, nei quali siano stati negati la legittimazione o l’interesse del proponente non prescelto a contestare l’esito del procedimento che lo ha visto pretermesso; se cosi' è, come pare indubbio, ne consegue che al ricorrente contro l’atto di individuazione della proposta “di pubblico interesse” deve essere riconosciuta possibilita' di piena tutela, anche previa ostensione dei documenti eventualmente richiesti in accesso, ai fini della formulazione dei motivi d’impugnativa correlati ai documenti stessi. Si tratta, d’altro canto, della normale esplicazione di prerogative di azione e di esigenze difensive che non possono essere in alcun modo limitate, anche alla stregua di parametri costituzionali, con riferimento all’impugnativa di atti illegittimi adottati dalla pubblica amministrazione.
PROJECT FINANCING - ACCESSO AGLI ATTI
La ricorrente massima giurisprudenziale rende legittimo il differimento dell’accesso a documenti amministrativi, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, ove lo stesso si riveli funzionale al rispetto dei valori della "par condicio" ed alla possibilità per l'amministrazione di gestire la relativa procedura secondo criteri di correttezza, buon andamento ed imparzialità.
In materia di project financing i confini dell’accesso ai documenti amministrativi sono stati delineati con una pronuncia dell’Autorità dei LL PP la n. 4 del 6 marzo 2002. in questa pronuncia si precisa che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire a tutti i concorrenti la possibilità di visionare la documentazione posta a base di gara, e cioè il progetto preliminare presentato dal promotore (come eventualmente modificato) nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico e finanziario presentato dal promotore, così da consentire a ciascuno la presentazione della propria proposta su un piano di perfetta parità.
Nella fattispecie in esame, alla società ricorrente era stato negata dall’Amministrazione la richiesta di accesso al PEF (piano economico e finanziario), ritenuto riservato in quanto contenente dati sensibili in ordine alle scelte imprenditoriali e all’organizzazione di impresa, nonché altre informazioni riservate del promotore. L’amministrazione aveva proposto il differimento dell’accesso al PEF alla conclusione della gara.
PROJECT FINANCING E ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. Tali norme pongono al centro di tale istituto le regole sull'evidenza pubblica, in ossequio alla tutela della concorrenza, e nel rispetto dei principi comunitari. Il project financing non rappresenta un istituto autonomo e sottratto ai principi in materia di affidamento dei lavori pubblici, ma un sistema di realizzazione di questi ultimi che si basa sulle comuni norme che regolano la concessione, con la peculiare caratteristica secondo la quale il soggetto che sarà individuato come concessionario all'esito della procedura negoziata non può essere sottoposto a regole diverse a seconda della circostanza che si tratti del promotore o di uno dei soggetti selezionati a seguito della licitazione privata.
Nella fattispecie in esame si tratta di verificare,una volta ricostruiti i passaggi principali attraverso i quali si sviluppa la procedura selettiva in questione, in quale fase o sub-fase, tra quelle sopra descritte, la Società ricorrente abbia inviato la richiesta di accesso documentale ed il contenuto della stessa.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Il Comune di G. ha pubblicato, prima dell'entrata in vigore del terzo correttivo al D.Lgs. 163, un avviso di project financing. Due ditte hanno presentato offerta, una delle quali ha vinto per cui è stata nominata promotore. Come previsto dall'art. 155 comma 1 lett. a), è stata indetta una gara da svolgere con il criterio dell'offerta più vantaggiosa ponendo a base di gara il progetto preliminare del promotore per determinare le due ditte che parteciperanno con il promotore stesso alla successiva procedura negoziata. Si è creato il CIG (codice identificativo gara), si è svolta la gara per identificare queste due ditte. La gara è andata deserta perciò il promotore si è aggiudicato l'appalto. A questo punto come va compilata la "nuova scheda" dell'osservatorio? Scrivere che il vincitore è il promotore per una gara a cui non ha partecipato non è scorretto?
La scrivente Ammnistrazione Comunale ha pubblicato nel mese di aprile 2007 il bando indicativo per la realizzazione di un centro polifunzionale geriatrico in project financing. Entro la scadenza stabilita (29.06.2007) è pervenuta la proposta di un unico promotore. Attualmente la proposta è all'esame della Commissione preposta per l'attribuzione del relativo punteggio. Si chiede, alla luce dell'emanazione del II° decreto correttivo, se in caso di indizione della gara (ex art. 155) permane o meno il diritto di prelazione dell'unico promotore presentatosi.
Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31bis della l. 109/94".
