DIRITTO ALL'AGGIORNAMENTO DEI PREZZI NELLE CONCESSIONI PER I LAVORI AFFIDATI A TERZI (27.1)

Nelle concessioni di lavori pubblici, l'aggiornamento del quadro economico o del computo metrico ai sensi dell'art. 27 del d.l. 50/2022 opera come misura eccezionale e derogatoria rispetto alle clausole della convenzione che escludono la revisione dei prezzi. Tale regime di favore trova applicazione oggettiva in riferimento ai lavori che il concessionario affida a soggetti terzi mediante procedure di evidenza pubblica, prevalendo sulle pattuizioni negoziali pregresse in virtù della necessità di ordine pubblico economico di ripristinare l'equilibrio contrattuale alterato da fattori esogeni straordinari e imprevedibili.

REVISIONE PREZZI APPLICABILE A TUTTI I CONCESSIONARI PRIVATI DI LAVORI PUBBLICI (27.1)

In materia di concessioni di lavori pubblici, la disciplina emergenziale di revisione dei prezzi e aggiornamento dei prezzari trova applicazione nei confronti di tutti i concessionari privati che non rivestono la qualifica di amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dalle modalità (con o senza gara) con cui è avvenuto l'affidamento della concessione stessa. Tale normativa opera un'integrazione ex lege della disciplina contrattuale, prevalendo anche su eventuali clausole di rinuncia preventiva del concessionario.

REVISIONE PREZZI: FINALITA' APPLICATIVE E LIMITI

Si deve premettere che il citato articolo 27 del d.l. n. 50 del 2022, nel testo modificato dall’art. 10, comma 4-bis, d.l. n. 198 del 2022, convertito con l. n. 14 del 2023, nel primo comma consente ai concessionari di cui all’art. 142, comma 4 del d.lgs. n. 163 del 2006 e a quelli di cui all’art. 164 comma 5, del previgente Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50 del 2016, nel cui quadro si colloca la fattispecie in esame) di aggiornare, utilizzando il prezzario di riferimento più recente, il quadro economico o il computo metrico del progetto esecutivo, in corso di approvazione o approvato alla data di entrata in vigore del presente decreto, in relazione al quale è previsto l’affidamento entro il 31 dicembre 2023, al fine di fronteggiare, negli anni 2022 e 2023, gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, anche in conseguenza della grave crisi internazionale in atto in Ucraina.

Il secondo comma, il cui testo è rimasto inalterato sia in sede di conversione sia nei successivi aggiornamenti della disposizione, stabilisce, poi, che “il quadro economico o il computo metrico del progetto, come rideterminato ai sensi del comma 1, è sottoposto all’approvazione del concedente ed è considerato nell'ambito del rapporto concessorio, in conformità alle delibere adottate dall’autorità di regolazione e di vigilanza del settore, ove applicabili. In ogni caso, i maggiori oneri derivanti dall’aggiornamento del quadro economico o del computo metrico del progetto non concorrono alla determinazione della remunerazione del capitale investito netto né rilevano ai fini della durata della concessione”.

Come traspare dal dato testuale, la revisione straordinaria dei prezzi costituisce uno strumento compensativo destinato ad operare esclusivamente in virtù dell’approvazione da parte dell’Amministrazione concedente, all’esito di un’istruttoria avviata su istanza del concessionario (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 22 gennaio 2022, n. 816) che ha ad oggetto non già la vicenda esecutiva dell’appalto ma, come ben chiarito dalla relazione illustrativa che ha accompagnato l’adozione del decreto legge citato, la mera corrispondenza dell’aggiornamento delle voci del quadro economico del progetto, come rideterminato ai sensi del comma 1, ai nuovi prezzi di riferimento desunti dal prezziario regionale.

Una volta approvato, il nuovo quadro economico viene così a determinare anche “il riferimento ai fini dell’ammissibilità della spesa per investimento, in applicazione della normativa regolatoria di riferimento” (cfr. relazione illustrativa, p. 26), senza però influire, come sembrerebbe erroneamente paventare il Comune, sull’effettività delle verifiche riguardanti la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, nonché, in particolare, sulle future determinazioni relative alla “mancata conclusione dei lavori, confermata anche dal collaudatore” e all’applicazione delle eventuali penali dovute per i “molteplici disservizi riscontrati”, oggetto di contestazione nella nota n. 6484 del 2024, impugnata (e, peraltro, contraddetta anche sotto tali specifici aspetti) nel ricorso introduttivo.

Entro questa cornice di principio, le richieste di integrazione documentale formulate dal Comune non appaiono, quindi, pertinenti al particolare procedimento di approvazione della revisione straordinaria dei prezzi proposta dalla concessionaria, proprio perché dirette ad acquisire dati gestionali ed elementi contabili afferenti all’esecuzione del contratto che nulla hanno a che vedere con la corrispondenza del nuovo quadro economico rispetto al prezziario regionale aggiornato, condizione indefettibilmente richiesta ai fini dell’adozione del provvedimento di approvazione ai sensi dell’art. 27, d.l. n. 50 del 2022.

L’ADOZIONE DEL DECRETO DI RIPARTO FONDI ESCLUDE IL SILENZIO INADEMPIMENTO MINISTERIALE

In tema di compensazione dei prezzi, l'adozione del decreto ministeriale che ripartisce le risorse del Fondo esclude la configurabilità di un silenzio-inadempimento, in quanto l'atto di riparto costituisce il provvedimento finale che definisce le istanze presentate. L'eventuale illegittimità della mancata inclusione di un'istanza nel riparto deve essere contestata mediante l'impugnazione del decreto medesimo entro i termini di decadenza.

IL CONCESSIONARIO AUTOSTRADALE NON PUÒ ESEGUIRE VARIANTI SENZA PREVENTIVA APPROVAZIONE MINISTERIALE

In materia di concessioni autostradali, il regime di prorogatio obbliga la concessionaria ad assicurare la manutenzione, ma non la autorizza a realizzare unilateralmente progetti non approvati o varianti. Il silenzio serbato dal Ministero su una proposta progettuale o di variante non equivale ad assenso, in quanto la decisione di assumere l'onere economico dell'opera richiede una determinazione espressa dell'amministrazione concedente. Pertanto, i costi di interventi eseguiti in modo arbitrario e senza autorizzazione restano a carico della concessionaria.

CONCESSIONI AUTOSTRADALI - APPLICAZIONE CODICE APPALTI CIRCOSCRITTO AI SOLI APPALTI DI LAVORI

Non puo' revocarsi in dubbio che la novella all’art. 11 comma 5, introdotta dall’art. 29 comma 1 quinquies del d.l. n. 207/2008, convertito nella legge n. 14/2009, abbia inteso circoscrivere per i concessionari autostradali l’applicabilita' del d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, essendo intervenuta a sostituire quella recata dall’art. 2 comma 85 del d.l. 3 ottobre 2006, n.262, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2006, n. 286, che invece, sostituendo il testo originario del comma 5 dell’art. 11 (che si riferiva al solo obbligo della certificazione di bilancio per le societa' concessionarie autostradali, anche non quotate in borsa), alla stessa lettera c) imponeva l’obbligo di “agire a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonche' di lavori, ancorchè misti con forniture o servizi e in tale veste attuare gli affidamenti nel rispetto del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”.

E’ chiara e incontestabile l’intentio legis di circoscrivere per le societa' concessionarie autostradali l’applicazione della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, e quindi di escluderla per gli appalti di servizi e forniture.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - CONSEGNA DEI LAVORI

L’art. 24 comma 1 della bozza di contratto predisposta dall'Amministrazione prevede: "Il Concessionario, ultimata la realizzazione delle strutture e conseguito il relativo collaudo, provvedera' alla consegna della scuola media all’Ente Concedente, entro e non oltre il termine di 30 gg. dall'avvenuto collaudo al fine di consentire lo svolgimento delle attivita' istituzionali cui l'opera stessa è finalizzata".

Secondo A s.p.a. tale clausola esclude ogni possibilita' di gestione economica e funzionale dell'opera da parte del concessionario, in contrasto con la natura della concessione di cui si discute e con quanto previsto dal secondo comma del medesimo art. 24, che afferma: "Dopo il collaudo il Concessionario avviera' la gestione tecnica, economica e funzionale della nuova Scuola media e la gestione dell'impianto fotovoltaico".

Il Collegio non ritiene convincenti le argomentazioni sviluppate dalla parte ricorrente e trova, al contrario, condivisibile quanto controdedotto in proposito dall’Amministrazione che gia' nel provvedimento impugnato ha evidenziato che la pretesa di differire la consegna del bene alla scadenza della concessione contrasta con la destinazione di cui sopra, anche perche' non puo' trovare fondamento nell'offerta della societa' ricorrente, posto che il piano dei ricavi contenuto nel piano economico-finanziario da essa predisposto contempla solo la locazione della mensa come voce riferibile allo sfruttamento dell'edificio.

LINEE GUIDA REALIZZAZIONE IMPIANTI FOTOVOLTAICI E EOLICI

Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici.

GIURISDIZIONE PER LE CONTROVERSIE SU CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI

L’articolo 142 del codice estende alle concessioni anche le norme del codice relative ai contratti di appalto in materia di contenzioso, con particolare riguardo alle regole in materia di riparto di giurisdizione dettate dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici che, a sua volta, rinvia alle prescrizioni recate dal codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010; per effetto di tale rinvio, la giurisdizione relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione - di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario di riparto imperniato sulla consistenza della posizione sostanziale azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo).

Reputato, in particolare, che l’inquadramento della fattispecie debba essere effettuato con riguardo al suo profilo prevalente rappresentato dalla richiamata qualificazione in termini di fattispecie pattizia finalizzata alla realizzazione di un’opera pubblica - remunerata (anche o solo) dalla relativa gestione, si ritiene in applicazione del criterio ordinario di riparto basato sulla causa petendi che la controversia rientra nella giurisdizione del giudizio ordinario in quanto attiene alle posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali, peraltro relative, nella specie, alla fase della mera costruzione dell’opera.

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROCEDURA DI GARA

Le concessioni di servizi, pur se non destinatarie di una specifica normativa, soggiacciono ai principi generali del diritto comunitario, che impongono una procedura competitiva e concorrenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 agosto 2004, n. 3242) per la scelta del concessionario.

Peraltro, come è noto, in base a tali principi, la scelta della trattativa privata si appalesa ex se fortemente discutibile alla luce dei principi comunitari e costituzionali, secondo cui la trattativa privata è un eccezionale strumento di scelta del contraente, perche' derogatorio rispetto alle regole della gara pubblica ed è pertanto soggetto a rigorose motivazioni, nella fattispecie non presenti radicalmente, in ordine alle ragioni di necessita' e d'urgenza che lo giustificano.

CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI - CONDIZIONI DI EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO

Nel caso di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19 della legge n. 109/94, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, cosi' come l’art. 143 del D. lgs. n. 163/06, oggi vigente, impongono alle amministrazioni concedenti, qualora apportino variazioni ai presupposti ed alle condizioni che determinano l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, di rideterminare le nuove condizioni di equilibrio.

Nel caso di specie, le parti avevano gia' individuato contrattualmente la modalita' per rideterminare le condizioni di equilibrio delle convenzioni, ossia l’affidamento alla concessionaria dei parcheggi del centro storico non soppressi.

Pertanto era legittimo l’affidamento diretto della gestione della sosta nel centro storico, volto a garantire l’equilibrio economico finanziario delle concessioni, in quanto tale affidamento risultava assunto in esecuzione di un obbligo contrattualmente accettato a conclusione di un procedimento avviato mediante gara, la cui legittimita' non era stata fatta oggetto di censura e, quindi, di valutazione da parte di un organo giurisdizionale, non essendo stata impugnata nei termini decadenziali di legge.

INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata.

E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - ONERI CONCESSORI

La concessione di opera pubblica, quale definita dagli art. artt. 3, co. 11, e 142 ss. Codice degli appalti, conformemente alla presupposta normativa comunitaria, è il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta, avente ad oggetto la progettazione ed esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità in cui il corrispettivo del concessionario è costituito, in tutto o in parte, dal diritto di gestire l’opera eventualmente accompagnato dalla corresponsione di un prezzo, ove l’amministrazione imponga speciali prestazioni al concessionario in favore dell’utenza. Quest’ultimo rilievo conferma che il complesso alberghiero, di proprietà privata, è opera funzionalmente asservita all’esercizio dell’attività di impresa, destinata quindi a soddisfare, in via immediata e diretta, la finalità di lucro imprenditoriale e non l’interesse generale pubblico. Deve quindi dichiararsi l’inammissibilità e l’infondatezza della richiesta di riduzione degli oneri concessori relativamente alla parte di infrastruttura destinata ad ospitare la zona congressi e l’auditorium, in quanto opere di urbanizzazione secondaria. E’ consentito l’esonero esclusivamente se l’opera di urbanizzazione è prevista come tale nello strumento urbanistico anche relativamente all’esecuzione a cura dei privati.