Art. 132. Varianti in corso d'opera
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi:
a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;
b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti e sempre che non alterino l'impostazione progettuale;
c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d'opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale;
d) nei casi previsti dall'articolo 1664, comma 2, del codice civile;
e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all'Osservatorio e al progettista.
e-bis) nei casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152. lettera aggiunta dall'art. 34, comma 5, decreto-legge n. 133/2014 in vigore dal 13/09/2014 convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014
NB l’art. 37 del DL 90/2014, come modificato dalla L. 114/2014 in vigore dal 19/08/2014, ha disposto che le varianti di cui alle lettere b), c) e d) del presente comma, siano trasmesse all'Autorità nazionale anticorruzione entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza, si rinvia al predetto art. 37 per maggiori dettagli
2. I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 1, lettera e). Nel caso di appalti avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.
3. Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati, non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto e che non comportino un aumento dell'importo del contratto stipulato per la realizzazione dell'opera. Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, sempreché non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera al netto del 50 per cento dei ribassi d'asta conseguiti. comma così modificato dall’art.4, comma 2, lett.n) del D.L. 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011; poi modificato dall'art. 34, comma 5, decreto-legge n. 133/2014 in vigore dal 13/09/2014 così ulteriormente modificato dalla relativa legge di conversione n. 164/2014 in vigore dal 12/11/2014
4. Ove le varianti di cui al comma 1, lettera e), eccedano il quinto dell'importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale é invitato l'aggiudicatario iniziale.
5. La risoluzione del contratto, ai sensi del presente articolo, dà luogo al pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali utili e del 10 per cento dei lavori non eseguiti, fino a quattro quinti dell'importo del contratto.
6. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.
Giurisprudenza e Prassi
NESSUN COMPENSO PER LAVORI AGGIUNTIVI SENZA PREVENTIVA VARIANTE E RISERVA CONTABILE (132)
In materia di esecuzione di appalti di lavori pubblici, la dichiarazione rilasciata dall'impresa in sede di gara ex art. 106 D.P.R. 207/2010 comporta l'assunzione del rischio relativo a ogni incongruenza progettuale rilevabile con l'ordinaria diligenza. Ne consegue che l'esecuzione di opere eccedenti le previsioni contrattuali, compiuta in assenza di perizia di variante formalmente approvata dalla Stazione Appaltante e senza che l'esecutore abbia proceduto alla rituale e tempestiva iscrizione e successiva esplicazione delle riserve nei registri di contabilità ai sensi dell'art. 190 D.P.R. 207/2010, comporta la definitiva ed insanabile decadenza dell'appaltatore da ogni pretesa patrimoniale integrativa. Parimenti, il certificato di regolare esecuzione a firma del Direttore dei Lavori non vincola la Pubblica Amministrazione qualora manchi la susseguente e indefettibile approvazione da parte del RUP.
"La dichiarazione di presa visione del progetto e dell’area di cantiere riveste un ruolo essenziale nell’ambito dell’assunzione di responsabilità da parte dell’operatore economico, non potendo essere relegata a una semplice formalità o a una mera "clausola di stile". [...] l'appaltatore che intenda richiedere maggiori compensi [...] deve, a pena di decadenza, rispettare i seguenti requisiti formali previsti dalla legge: a) iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità; b) provvedervi entro il momento della prima annotazione successiva all'insorgenza della situazione integranti la fonte delle vantata in regioni; c) esplicarle entro 15 giorni; d) confermarle nel conto finale. [...] È l’atto di approvazione (e non il certificato in sé) a costituire elemento idoneo a dimostrare la corretta esecuzione dell’appalto; in mancanza dello stesso, quindi, il certificato resta una mera attestazione tecnica, priva di valore confessorio o ricognitivo che possa vincolare l’ente committente."
APPALTO INTEGRATO: LA DILIGENZA TECNICA ESIGIBILE DALL'APPALTATORE NELLA VERIFICA DEL PROGETTO DEFINITIVO TROVA UN LIMITE NELLE CIRCOSTANZE NON RILEVABILI CON LE NORMALI CONOSCENZE
In tema di appalti pubblici ed in particolare nell'ipotesi di appalto integrato, il rischio correlato alle carenze del progetto definitivo e alle ostruzioni burocratiche per la mancata disponibilità delle aree grava sulla Stazione Appaltante. Ne consegue il diritto dell'appaltatore ad essere ristorato per i maggiori costi derivanti dall'anomalo andamento dell'appalto ogniqualvolta la Stazione Appaltante ritardi le procedure di esproprio o imponga varianti strutturali per lacune del progetto posto a base di gara.
"Avuto riguardo all’appalto de quo, non può esservi dubbio che l’individuazione delle aree da sottoporre ad esproprio, ovvero l’individuazione delle aree oggetto di intervento, si configura come un’attività ricompresa nella progettazione definitiva, e rivelatasi, nel caso di specie, carente nella successiva fase esecutiva tenuto conto delle varie esigenze successivamente prospettate da [...] inclusa la volontà “di mantenere un comportamento di sostanziale acquiescenza per non inasprire i rapporti tra le realtà produttiva presenti”, esigenza non immaginabile dall’Appaltatore.
Occorre rammentare che la diligenza richiesta all’appaltatore nel controllo della validità del progetto predisposto dal committente trova un limite nelle sole circostanze non rilevabili con le normali conoscenze e procedure. Tale principio vale a maggior ragione nell’appalto integrato, quale è quello di causa nel quale l’appaltatore deve predisporre il progetto esecutivo sulla base del progetto definitivo fornito dal committente e, quindi, la verifica della validità di quest’ultimo ha immediata incidenza sull’obbligo contrattuale a carico dell’impresa."
APPALTO INTEGRATO: L'APPALTATORE HA L'OBBLIGO DI VERIFICARE LA VALIDITÀ TECNICA DEL PROGETTO DEFINITIVO FORNITO DALLA STAZIONE APPALTANTE (132)
L'appaltatore che, incaricato della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori su base di un progetto definitivo altrui, si limiti a riprodurre nell'elaborato esecutivo le carenze del definitivo senza segnalarle né emendarle, nonostante la disponibilità delle aree e la palese percepibilità dei vizi, risponde a titolo di concorso di colpa dei danni derivanti dal rallentamento o dalla sospensione dei lavori.
"Ha infatti perspicuamente osservato il consulente d’ufficio che l’appaltatrice era senz’altro in condizione di riconoscere le carenze progettuali facendo uso dell’ordinaria diligenza, tenuto conto del tempo trascorso tra la consegna delle aree e l’approvazione del progetto esecutivo, nonché di emendare quelle carenze in sede di progettazione esecutiva ai sensi dell’art. 140, comma 4, d.P.R. n. 554/1999."
[...]
"In tema di contratto di appalto, la diligenza qualificata ex art. 1176, comma 2, c.c., che impone all'appaltatore (sia egli professionista o imprenditore) di realizzare l'opera a regola d'arte, impiegando le energie ed i mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell'attività esercitata, onde soddisfare l'interesse creditorio ed evitare possibili eventi dannosi, rileva anche se egli si attenga alle previsioni di un progetto altrui, sicché, ove sia il committente a predisporre il progetto e a fornire indicazioni per la sua realizzazione, l'appaltatore risponde dei vizi dell'opera se, fedelmente eseguendo il progetto e le indicazioni ricevute, non ne segnali eventuali carenze ed errori, il cui controllo e correzione rientra nella sua prestazione, mentre è esente da responsabilità ove il committente, edotto di tali carenze ed errori, richieda di dare egualmente esecuzione al progetto o ribadisca le indicazioni, riducendo così l'appaltatore a proprio mero "nudus minister", direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza possibilità di iniziativa o vaglio critico.” (v. Cass. civ., Sez. II, n. 1981/2016); “L'appaltatore è responsabile per i difetti della costruzione derivanti da vizi ed inidoneità del suolo anche ove gli stessi siano ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione fornitagli dal committente, atteso che l'indagine sulla natura e sulla consistenza del suolo rientra tra i compiti dell'appaltatore che deve estendere il suo controllo anche alla rispondenza del progetto alle caratteristiche geologiche del terreno su cui devono porsi le fondazioni, in quanto l'esecuzione a regola d'arte dell'opera dipende dall'adeguatezza dell'uno alle altre.” (v.Cass. civ., Sez. II, n. 23665/2016)."
RINVENIMENTO DI MATERIALI INQUINANTI: SE OGGETTIVAMENTE IMPREVEDIBILE CON L'ORDINARIA DILIGENZA, NON E' INADEMPIMENTO COLPEVOLE (NÉ DELLL'ENTE, NÉ DELL'APPALTATORE)
L'imprevedibilità del rinvenimento di sostanze inquinanti (quali amianto e idrocarburi) in corso d'opera, accertata l'insussistenza di carenze nella redazione dei livelli di progettazione, esclude la configurabilità di un inadempimento contrattuale imputabile alle parti, precludendo l'esperibilità dell'azione di risoluzione ex art. 1453 c.c. o della risoluzione di diritto per colpa.
In tale perimetro di legittimità della sospensione, all'esecutore spettano i maggiori oneri e i costi aggiuntivi iscritti nei registri contabili ai sensi della normativa sui lavori pubblici.
"Il CTU ha, in particolare, motivatamente concluso che non sono stati individuati, con riferimento alle cause delle sospensioni, errori o carenze nel progetto preliminare e definitivo redatto dalla stazione appaltante, né carenze nella progettazione esecutiva effettuata dall’appaltatore [...].
[...] In ordine alle riserve, devono richiamarsi gli artt. 1321 lettere da a) a ebis) e 240bis2 del D. Lgs. 163/2006."
ESECUZIONE DI VARIANTI ORDINATE DALLA DIREZIONE LAVORI: NON CONFERISCONO ALL'APPALTATORE IL DIRITTO AL COMPENSO SE MANCA L'APPROVAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE (132)
In tema di appalto di opere pubbliche, ai fini del riconoscimento del diritto al compenso per le varianti in corso d'opera, è necessaria la preventiva approvazione della Stazione Appaltante, non essendo sufficiente il mero ordine di servizio della Direzione Lavori. L’appaltatore che esegua variazioni progettuali senza aver verificato l’esistenza dell’approvazione amministrativa incorre in responsabilità contrattuale, con conseguente perdita del diritto al corrispettivo e obbligo di ripristino a proprie spese.
"[...] va evidenziato che la violazione del divieto per l’appaltatore di introdurre varianti di propria iniziativa ricorre non solo quando lo stesso abbia introdotto delle varianti di sua iniziativa, ma anche quando, pur avendone ricevuto l’ordine scritto dalla Direzione dei Lavori (come nel caso in esame), non abbia verificato l’esistenza della necessaria approvazione da parte della stazione appaltante. La violazione di tale divieto costituisce inadempimento contrattuale e importa la responsabilità dell’impresa, la quale, non solo non può pretendere alcun corrispettivo per i lavori arbitrariamente eseguiti, ma è tenuta ad eliminare a proprie spese i lavori eseguiti in difformità dal progetto appaltato (art. 161, co. 2, d.P.R. n. 207/2010)."
SPETTA AL GIUDICE ORDINARIO LA CONTROVERSIA SULL'APPROVAZIONE DELLE PERIZIE DI VARIANTE NELLE CONCESSIONI
In tema di concessioni autostradali, la stipulazione della convenzione determina il passaggio alla fase esecutiva del rapporto, caratterizzata da una posizione di tendenziale parità tra concedente e concessionario; ne consegue che l'approvazione parziale di una perizia di variante, incidendo su diritti e obblighi patrimoniali derivanti dal contratto, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
TEMPESTIVITA' DELL'ISCRIZIONE DELLE RISERVE E QUANTIFICAZIONE DEI DANNI DA SOSPENSIONE ILLEGITTIMA DEI LAVORI
In tema di appalti pubblici, ai fini del rispetto del termine di decadenza previsto per l'iscrizione delle riserve, assume rilievo il momento dell'effettiva esibizione del registro di contabilità all'esecutore, non potendosi configurare una tardività qualora l'impresa non abbia avuto la disponibilità del documento contabile. La determinazione del quantum risarcitorio dovuto per la protrazione illegittima di una sospensione lavori non può essere stabilita in via equitativa o punitiva in contrasto con le stime del consulente tecnico, qualora quest'ultime risultino congrue e prive di vizi logici.
"La riserva di cui si controverte è stata inserita nel registro di contabilità il giorno stesso in cui l’impresa ne ha avuto la disponibilità [...] e riprodotta nel conto finale.
[...]
L’art. 152 comma 3 del DPR 207/2010 testualmente recita che “a pena di decadenza, le riserve sono iscritte nel registro di contabilità all'atto della firma immediatamente successiva all'ordine di servizio oggetto di riserve” e l’art. 190 stesso DPR precisa che “Il registro di contabilità è firmato dall'esecutore, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato”.
INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO LA DELIBERA ANAC DI SOLI RILIEVI PRIVI DI EFFETTI LESIVI (213.5)
È inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto avverso un atto dell'Autorità Nazionale Anticorruzione che si limiti a evidenziare criticità o irregolarità nella gestione di un appalto pubblico senza imporre sanzioni o ordini di adeguamento. Tali atti di vigilanza 'soft' hanno una funzione di supporto consultivo e di orientamento, e la loro trasmissione alle autorità inquirenti costituisce un atto neutro che non determina una lesione immediata e concreta della sfera giuridica dei soggetti vigilati.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER CONTROVERSIE PATRIMONIALI SU VARIANTI IN FASE ESECUTIVA
Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa all'approvazione di perizie di variante in corso di esecuzione di una concessione autostradale, qualora la contestazione riguardi il mancato riconoscimento di oneri economici e non coinvolga l'esercizio di poteri autoritativi incidenti sulla procedura di affidamento o su poteri pubblicistici di annullamento d'ufficio.
VIZI PROGETTUALI ED ESECUTIVI: SE I VIZI E I DIFETTI NON SONO "GRAVI", NON OPERA LA COPERTURA ASSICURATIVA (132.2)
All’esito della CTU espletata, è emerso che i vizi accertati dal perito imputabili alla società assicurata non costituiscono, né “danni materiali” alle opere, né gravi vizi e difetti di cui all’art. 1669 c.c., né, infine, “perdite patrimoniali”, secondo quanto previsto dalla polizza nella descrizione del rischio assicurato.
Ne consegue che va affermata l’inoperatività della polizza sia con riguardo alla copertura per danni materiali, sia con riguardo alle perdite patrimoniali, tenuto conto che difetta, per le ragioni sopra esposte, l’accertamento della sussistenza di gravi vizi e difetti dell’opera nei termini di cui alla citata norma.
I vizi riscontrati ed imputabili alla convenuta, come sopra descritti, non rientrano pertanto nella copertura assicurativa.
CARENZE PROGETTUALI IN CORSO D'OPERA - LEGITTIMA SOSPENSIONE DEI LAVORI SE A TUTELA DEL PUBBLICO INTERESSE
Nel caso che sopravvenga la necessità di approvare una perizia di variante, tale emergenza non deve essere ricollegabile ad alcuna forma di colpa nella predisposizione e nella verifica del progetto da parte dell’ente appaltante, il quale è tenuto, prima dell’indizione della gara, a controllarne la validità in tutti i suoi aspetti tecnici, e ad impiegare la dovuta diligenza nell’eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell’opera per come progettata (Cass. civ., Sez. VI - 1, 25/10/2012, n. 18239).
Inoltre, qualora la sospensione per ragioni di pubblico interesse o necessità, o le sospensioni se più di una, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, come è nella fattispecie in esame, l’appaltatore può richiedere lo scioglimento del contratto senza indennità e se la stazione appaltante si oppone allo scioglimento, ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti.
Peraltro l’appaltatore non ha diritto ad ulteriori compensi o indennizzi nell’ipotesi in cui abbia preferito comunque protrarre l’esecuzione del contratto.
Tuttavia, la facoltà dell’appaltatore di chiedere lo scioglimento del contratto senza indennità in caso di sospensione dei lavori, con conseguente diritto al risarcimento dei danni nel caso in cui l’amministrazione si opponga a tale richiesta, si riferisce solamente all’ipotesi in cui la sospensione sia disposta per ragioni di interesse pubblico o per necessità e limitatamente, inoltre, al caso in cui il protrarsi della sospensione sia legittimo.
Tale facoltà, invece, non può esercitarsi quando la sospensione sia illegittima, ovvero si protragga per un motivo illegittimo dovuto a fatto imputabile all’amministrazione committente.
In tal caso trova applicazione la disciplina dettata in tema di inadempimento delle obbligazioni, con diritto dell’appaltatore alla corresponsione di una congrua proroga del termine per l’ultimazione dei lavori, oltre al rimborso delle maggiori spese, nonché il rimedio generale della risoluzione del contratto e del risarcimento del danno (Cass. civ., Sez. I, Ordinanza, 14/06/2018, n. 15700; Cass. civ., Sez. I, 16/06/2010, n. 14574).
CARENZE PROGETTUALI IN CORSO D'OPERA - LEGITTIMA SOSPENSIONE DEI LAVORI SE A TUTELA DEL PUBBLICO INTERESSE
Nel caso che sopravvenga la necessità di approvare una perizia di variante, tale emergenza non deve essere ricollegabile ad alcuna forma di colpa nella predisposizione e nella verifica del progetto da parte dell’ente appaltante, il quale è tenuto, prima dell’indizione della gara, a controllarne la validità in tutti i suoi aspetti tecnici, e ad impiegare la dovuta diligenza nell’eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell’opera per come progettata (Cass. civ., Sez. VI - 1, 25/10/2012, n. 18239).
Inoltre, qualora la sospensione per ragioni di pubblico interesse o necessità, o le sospensioni se più di una, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, come è nella fattispecie in esame, l’appaltatore può richiedere lo scioglimento del contratto senza indennità e se la stazione appaltante si oppone allo scioglimento, ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti.
Peraltro l’appaltatore non ha diritto ad ulteriori compensi o indennizzi nell’ipotesi in cui abbia preferito comunque protrarre l’esecuzione del contratto.
Tuttavia, la facoltà dell’appaltatore di chiedere lo scioglimento del contratto senza indennità in caso di sospensione dei lavori, con conseguente diritto al risarcimento dei danni nel caso in cui l’amministrazione si opponga a tale richiesta, si riferisce solamente all’ipotesi in cui la sospensione sia disposta per ragioni di interesse pubblico o per necessità e limitatamente, inoltre, al caso in cui il protrarsi della sospensione sia legittimo.
Tale facoltà, invece, non può esercitarsi quando la sospensione sia illegittima, ovvero si protragga per un motivo illegittimo dovuto a fatto imputabile all’amministrazione committente.
In tal caso trova applicazione la disciplina dettata in tema di inadempimento delle obbligazioni, con diritto dell’appaltatore alla corresponsione di una congrua proroga del termine per l’ultimazione dei lavori, oltre al rimborso delle maggiori spese, nonché il rimedio generale della risoluzione del contratto e del risarcimento del danno (Cass. civ., Sez. I, Ordinanza, 14/06/2018, n. 15700; Cass. civ., Sez. I, 16/06/2010, n. 14574).
RISOLUZIONE APPALTO PUBBLICO PER RIFIUTO SOTTOSCRIZIONE VARIANTE NON SOSTANZIALE
IL FATTO
L'impresa appaltatrice citava in giudizio l'Azienda Ospedaliera lamentando ritardi nella consegna dei lavori e l'illegittima sospensione degli stessi, chiedendo l'accertamento dell'efficacia del recesso o la risoluzione per inadempimento della PA. La controversia nasceva da difformità dei luoghi rispetto al progetto (interferenze con un impianto di cogenerazione). Le parti avevano precedentemente stipulato un accordo transattivo in cui la PA revocava una prima risoluzione e si impegnava ad approvare una variante, mentre l'impresa si impegnava a riprendere i lavori. Successivamente, l'impresa rifiutava di sottoscrivere la perizia di variante approvata dalla PA, ritenendola stravolgente rispetto al progetto originario. L'Amministrazione si costituiva chiedendo in via riconvenzionale la risoluzione per inadempimento dell'impresa.
DIRITTO E MOTIVAZIONE
Il Giudice rigetta le domande dell'impresa e accoglie la riconvenzionale della PA.
Preliminarmente, rileva che l'accordo transattivo sottoscritto ha natura preclusiva rispetto alle lamentele sui ritardi anteriori alla sua stipula.
Nel merito della variante, il Tribunale, supportato dalla CTU, accerta che le modifiche proposte rientravano nei limiti qualitativi (non mutavano la natura dell'opera) e quantitativi (non superavano il "quinto d'obbligo" ex art. 161 D.P.R. 207/2010). Di conseguenza, l'appaltatore aveva l'obbligo giuridico di accettare la prosecuzione dei lavori.
Applicando il criterio di proporzionalità degli inadempimenti reciproci (art. 1460 c.c.), il Giudice ritiene prevalente la gravità della condotta dell'impresa che, rifiutando la variante e bloccando l'opera, ha violato l'accordo transattivo e gli obblighi contrattuali. L'inadempimento della PA (mancato contraddittorio formale sui nuovi prezzi) è ritenuto di scarsa importanza rispetto al rifiuto totale della prestazione da parte dell'esecutore.
PRINCIPIO DI DIRITTO
In materia di appalti pubblici, sussiste l'obbligo per l'esecutore di accettare le variazioni in corso d'opera disposte dalla stazione appaltante qualora queste non alterino la natura sostanziale dei lavori e l'importo complessivo non ecceda il quinto del valore contrattuale originario. Il rifiuto dell'appaltatore di sottoscrivere l'atto di sottomissione a una variante che rispetti tali parametri costituisce grave inadempimento idoneo a giustificare la risoluzione del contratto per colpa dello stesso.
MASSIMA
"Ai sensi dell’art. 161, comma 12, d.P.R. 207/2010 [applicabile ratione temporis], l'esecutore ha l’obbligo di sottoscrivere l’atto di sottomissione alla perizia di variante e di eseguire le variazioni approvate, atteso che la facoltà di non accettare la variante è riconosciuta all’esecutore, ex comma 13, nella sola ipotesi in cui le nuove lavorazioni eccedano il cd. quinto d’obbligo o mutino sostanzialmente la natura dei lavori. Il rifiuto dell'appaltatore di accettare una variante legittima determina inadempimento contrattuale di gravità tale da giustificare la risoluzione del contratto in danno dell'impresa."
SOSPENSIONE TOTALE LAVORI PER ERRORE PROGETTUALE - NECESSARIA VALUTAZIONE COMPARATIVA INADEMPIMENTI
IL FATTO
Nel corso di un appalto per opere di urbanizzazione (fognature e strade), l'Impresa Appaltatrice sospendeva i lavori denunciando un grave errore progettuale (sottodimensionamento di uno "scatolare" per il deflusso acque) e la mancata contabilizzazione delle opere eseguite. La Stazione Appaltante, dopo aver contestato l'abbandono del cantiere e la non conformità di alcune lavorazioni, disponeva la risoluzione del contratto in danno. Il Tribunale di primo grado confermava la risoluzione per inadempimento dell'Appaltatore. L'Impresa proponeva appello sostenendo che l'errore progettuale e il mancato pagamento giustificassero la sospensione ex art. 1460 c.c.
DIRITTO E MOTIVAZIONE
La Corte conferma la decisione di primo grado attraverso una valutazione comparativa dei reciproci inadempimenti.
Sebbene venga accertato l'errore progettuale della Stazione Appaltante (mancata variante per lo "scatolare"), i Giudici rilevano che tale vizio non comprometteva l'incolumità pubblica né impediva totalmente l'esecuzione dell'opera, ma richiedeva solo manutenzioni più frequenti.
L'Appaltatore, invece, aveva interrotto totalmente i lavori (inclusi quelli non affetti dall'errore, come la stabilizzazione del terreno) e aveva eseguito opere non a regola d'arte.
La Corte applica il principio di buona fede oggettiva: la sospensione dell'Appaltatore è ritenuta sproporzionata rispetto all'inadempimento della PA. L'inadempimento dell'impresa è qualificato come prevalente e di non scarsa importanza (art. 1455 c.c.), poiché il rifiuto di proseguire non trovava giustificazione nella gravità della prestazione ineseguita dalla controparte (mancata variante/contabilizzazione parziale).
Viene inoltre ribadita la legittimazione processuale della mandataria ad agire in riconvenzionale anche per le mandanti.
PRINCIPIO DI DIRITTO
Nei contratti di appalto pubblico, la valutazione comparativa dei reciproci inadempimenti non può basarsi su un criterio meramente cronologico, ma deve seguire un criterio di proporzionalità e buona fede oggettiva. L'errore progettuale della Stazione Appaltante non giustifica la totale sospensione dei lavori da parte dell'Appaltatore (eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.) qualora l'errore non renda impossibile l'esecuzione o non comprometta la sicurezza, e l'interruzione risulti sproporzionata rispetto all'economia complessiva del contratto.
MASSIMA
"La valutazione comparativa degli inadempimenti contrattuali reciproci non può essere effettuata in base a un criterio meramente cronologico, addebitando la colpa alla parte che si sia resa inadempiente per prima, ma deve essere condotta secondo un criterio di proporzionalità, confrontando le condotte in base alla loro incidenza sul sinallagma contrattuale."
SOSPENSIONE TOTALE LAVORI PER ERRORE PROGETTUALE - NECESSARIA VALUTAZIONE COMPARATIVA INADEMPIMENTI
IL FATTO
Nel corso di un appalto per opere di urbanizzazione (fognature e strade), l'Impresa Appaltatrice sospendeva i lavori denunciando un grave errore progettuale (sottodimensionamento di uno "scatolare" per il deflusso acque) e la mancata contabilizzazione delle opere eseguite. La Stazione Appaltante, dopo aver contestato l'abbandono del cantiere e la non conformità di alcune lavorazioni, disponeva la risoluzione del contratto in danno. Il Tribunale di primo grado confermava la risoluzione per inadempimento dell'Appaltatore. L'Impresa proponeva appello sostenendo che l'errore progettuale e il mancato pagamento giustificassero la sospensione ex art. 1460 c.c.
DIRITTO E MOTIVAZIONE
La Corte conferma la decisione di primo grado attraverso una valutazione comparativa dei reciproci inadempimenti.
Sebbene venga accertato l'errore progettuale della Stazione Appaltante (mancata variante per lo "scatolare"), i Giudici rilevano che tale vizio non comprometteva l'incolumità pubblica né impediva totalmente l'esecuzione dell'opera, ma richiedeva solo manutenzioni più frequenti.
L'Appaltatore, invece, aveva interrotto totalmente i lavori (inclusi quelli non affetti dall'errore, come la stabilizzazione del terreno) e aveva eseguito opere non a regola d'arte.
La Corte applica il principio di buona fede oggettiva: la sospensione dell'Appaltatore è ritenuta sproporzionata rispetto all'inadempimento della PA. L'inadempimento dell'impresa è qualificato come prevalente e di non scarsa importanza (art. 1455 c.c.), poiché il rifiuto di proseguire non trovava giustificazione nella gravità della prestazione ineseguita dalla controparte (mancata variante/contabilizzazione parziale).
Viene inoltre ribadita la legittimazione processuale della mandataria ad agire in riconvenzionale anche per le mandanti.
PRINCIPIO DI DIRITTO
Nei contratti di appalto pubblico, la valutazione comparativa dei reciproci inadempimenti non può basarsi su un criterio meramente cronologico, ma deve seguire un criterio di proporzionalità e buona fede oggettiva. L'errore progettuale della Stazione Appaltante non giustifica la totale sospensione dei lavori da parte dell'Appaltatore (eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.) qualora l'errore non renda impossibile l'esecuzione o non comprometta la sicurezza, e l'interruzione risulti sproporzionata rispetto all'economia complessiva del contratto.
MASSIMA
"La valutazione comparativa degli inadempimenti contrattuali reciproci non può essere effettuata in base a un criterio meramente cronologico, addebitando la colpa alla parte che si sia resa inadempiente per prima, ma deve essere condotta secondo un criterio di proporzionalità, confrontando le condotte in base alla loro incidenza sul sinallagma contrattuale."
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER CONTROVERSIE SU VARIANTI TECNICHE NELLE CONCESSIONI AUTOSTRADALI
Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa al mancato riconoscimento economico di oneri e lavorazioni in sede di approvazione di varianti tecniche durante l'esecuzione di una concessione autostradale, poiché tale approvazione non assume configurazione pubblicistica ma costituisce un atto di gestione paritetica del rapporto negoziale tra concedente e concessionario.
ONERE PROBATORIO RIGOROSO PER L'APPROVAZIONE DI VARIANTI IN CORSO D'OPERA (132.1)
In materia di appalti pubblici, l'onere di allegazione e prova circa la sussistenza delle cause impreviste e imprevedibili che giustificano il ricorso alla variante in corso d'opera grava sull'operatore economico. La stazione appaltante non è tenuta a una motivazione analitica del diniego qualora l'istanza sia supportata da allegazioni generiche o apodittiche, in quanto l'obbligo di motivazione dell'Amministrazione si dimensiona in relazione al contenuto dell'istanza del richiedente.
IL RISCHIO DELLE CARENZE PROGETTUALI NEGLI APPALTI A CORPO GRAVA SUL CONCESSIONARIO (132.1)
In tema di appalti pubblici a corpo, l'immodificabilità del prezzo determina l'assunzione in capo all'appaltatore dell'alea legata alle quantità necessarie per l'esecuzione dell'opera; ne consegue che le varianti determinate da carenze nelle indagini preliminari condotte dal concessionario-progettista non integrano il requisito dell'imprevedibilità e non giustificano il riconoscimento di maggiori oneri a carico dell'amministrazione, gravando sul privato il rischio operativo e di costruzione.
INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO DELIBERE ANAC PRIVE DI NATURA PRESCRIZIONALE O SANZIONATORIA
È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto contro una delibera di vigilanza dell'ANAC che non contenga prescrizioni vincolanti nei confronti del soggetto vigilato, risolvendosi in una mera dichiarazione di scienza o giudizio non in grado di incidere autoritativamente sulla sfera giuridica del destinatario. La trasmissione dei rilievi alle autorità competenti per l'accertamento di profili erariali o penali non determina alcuna conseguenza negativa immediata suscettibile di tutela tramite annullamento, in quanto priva di natura provvedimentale o sanzionatoria.
GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE VARIANTI TECNICHE NELLE CONCESSIONI AUTOSTRADALI IN FASE ESECUTIVA
In tema di concessione di lavori pubblici, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l'approvazione di perizie di variante tecnica in corso di esecuzione, qualora la contestazione riguardi il mancato riconoscimento di importi a titolo di investimento o maggiori oneri, poiché tali atti non sono espressione di potestà autoritativa ma si inseriscono in un rapporto paritetico volto alla gestione funzionale ed economica dell'opera.
ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DIRETTO DI OPERE INTEGRATIVE SENZA IL REQUISITO DELL'IMPREVEDIBILITÀ (57.5)
In materia di appalti pubblici, l'affidamento senza previa gara di lavori non compresi nel progetto iniziale al medesimo operatore economico già affidatario è subordinato alla ricorrenza dei presupposti tassativi dell'imprevedibilità e della non separabilità tecnica o economica. La generica finalizzazione delle opere al miglioramento della funzionalità dell'intervento non è sufficiente a giustificare la deroga all'evidenza pubblica, in quanto le norme eccezionali che consentono la procedura negoziata senza bando devono essere interpretate restrittivamente per non ledere i principi di parità di trattamento e trasparenza.
DECORRENZA DEI TERMINI PER L'AZIONE RISARCITORIA NELLA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE DELLA PA (30.3)
In tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, la domanda deve essere proposta entro il termine decadenziale di centoventi giorni dalla conoscenza del fatto lesivo; qualora la condotta dell'Amministrazione non sia inerte ma consista in atti formali che impongono oneri aggiuntivi o varianti, il danno si cristallizza nel momento della comunicazione di tali atti, rendendo inapplicabile la disciplina dell'illecito permanente.
GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE PRETESE ECONOMICHE DEL CONCESSIONARIO PER LE VARIANTI IN CORSO D'OPERA
È inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dinanzi al giudice amministrativo avente ad oggetto la contestazione della riduzione degli importi liquidati dalla stazione appaltante in sede di approvazione di perizie di variante, qualora la disputa riguardi esclusivamente il riconoscimento di pretese economiche derivanti dall'esecuzione delle prestazioni contrattuali e non l'esercizio di poteri autoritativi legati alla fase di scelta del contraente.
NATURA PREPARATORIA DELLA NOTA SUI RIBASSI E CRITERI DI SIMILARITÀ NEGLI AFFIDAMENTI INFRAGRUPPO (132.3)
Nelle concessioni autostradali, la determinazione del ribasso medio da applicare agli affidamenti infragruppo deve basarsi su criteri di similarità oggettiva, temporale e geografica, privilegiando contratti aggiudicati mediante procedure ad evidenza pubblica nella stessa categoria prevalente e classifica dei lavori da realizzare. Grava sul concessionario l'onere di dimostrare l'omogeneità del campione utilizzato per il calcolo, restando legittimo l'intervento correttivo dell'amministrazione laddove i parametri di confronto risultino incoerenti con le prescrizioni regolamentari o convenzionali.
LEGITTIMA LA REVOCA DEL FINANZIAMENTO PER VARIANTI PROGETTUALI TARDIVE E CARENZE NELLA RENDICONTAZIONE (132.1)
È legittimo il provvedimento di revoca integrale di un finanziamento regionale qualora il soggetto beneficiario trasmetta perizie di variante a lavori ultimati o con grave ritardo, impedendo alla stazione finanziatrice la necessaria valutazione preventiva. Le varianti prive del requisito dell'imprevedibilità o derivanti da errori progettuali, che comportino mutamenti sostanziali del progetto originario, violano i principi di parità di trattamento e concorrenza. L'omesso collaudo delle opere entro i termini di chiusura del programma finanziario di riferimento determina la non certificabilità della spesa, rendendo legittimo il recupero delle somme precedentemente erogate.
GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE PRETESE PATRIMONIALI PER VARIANTI IN FASE ESECUTIVA
La controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la gestione di un'opera pubblica spetta al Giudice ordinario, la cui giurisdizione in materia d'indennità, canoni ed altri corrispettivi si estende alle questioni inerenti all'adempimento e all'inadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcitorie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico, fatta eccezione per l'ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione eserciti poteri autoritativi.
GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE PRETESE PATRIMONIALI PER COSTI DI VARIANTI IN CONCESSIONE
Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario per le controversie aventi ad oggetto il riconoscimento economico di costi derivanti da perizie di variante nell'ambito di una concessione autostradale. Tali pretese, pur se introdotte tramite l'impugnazione di atti formali di approvazione parziale, hanno natura di diritti soggettivi patrimoniali derivanti dall'attuazione del rapporto contrattuale tra concedente e concessionario, in cui l'Amministrazione agisce in posizione paritetica senza esercitare poteri autoritativi o discrezionali.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE DEL G.A. SULLE PRETESE PATRIMONIALI IN ESECUZIONE DI CONCESSIONE AUTOSTRADALE
Nelle concessioni di beni e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sussiste per gli atti relativi all'affidamento, ma cessa nella fase esecutiva quando la materia del contendere riguarda pretese patrimoniali relative all'attuazione del rapporto contrattuale, prive di carattere autoritativo e vincolate alle pattuizioni convenzionali.
IL RISCHIO DI COSTRUZIONE ESCLUDE IL FINANZIAMENTO DI VARIANTI PER CARENZE NELLE INDAGINI PRELIMINARI (106.1)
Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse solo in presenza di circostanze impreviste e imprevedibili che non potevano essere evitate con l'impiego della diligenza professionale media in fase di progettazione; ne consegue che le spese derivanti da carenze nelle indagini preliminari non sono ammissibili a finanziamento pubblico. Nei contratti con corrispettivo a corpo, l'operatore assume il rischio delle variazioni quantitative delle lavorazioni necessarie, restando il prezzo fisso e invariabile.
INAPPLICABILITÀ DEI CRITERI PER SOSPENSIONE LAVORI ALLA CONTRAZIONE DEI TERMINI DI ESECUZIONE (160.1)
L'articolo 160 del D.P.R. n. 207/2010 non è applicabile, né direttamente né per analogia, all'ipotesi in cui l'esecuzione del contratto debba avvenire in un termine ridotto rispetto a quello originariamente previsto. La contrazione dei tempi richiede l'impiego di maggiori risorse che deve essere adeguatamente remunerato in virtù del principio di tendenziale equivalenza tra le controprestazioni, differenziandosi ontologicamente dalla funzione compensativo-riparatoria tipica dei criteri legati alla sospensione dei lavori.
GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE PRETESE PATRIMONIALI RELATIVE AD ATTI ESECUTIVI NELLE CONCESSIONI AUTOSTRADALI (133.1)
In tema di concessione di lavori pubblici e servizi, le controversie aventi ad oggetto il riconoscimento economico di oneri e investimenti nell'ambito di perizie di variante approvate dall'amministrazione concedente esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo. Tali controversie riguardano infatti profili di natura patrimoniale legati all'esecuzione del rapporto contrattuale, privi di rilievo autoritativo e non implicanti l'esercizio di discrezionalità amministrativa, ricadendo pertanto nell'alveo della giurisdizione del giudice ordinario anche quando sia formalmente impugnato un provvedimento amministrativo.
DIFETTO DI GIURISDIZIONE SULLE PRETESE PATRIMONIALI PER VARIANTI IN REGIME DI CONCESSIONE (133.1)
È inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso volto a contestare il mancato riconoscimento economico di costi derivanti da varianti tecniche in una concessione autostradale, in quanto la controversia attiene a diritti soggettivi e pretese patrimoniali regolate dalla convenzione, prive di connotazione autoritativa.
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER CONTROVERSIE PATRIMONIALI SULLE VARIANTI IN REGIME DI CONCESSIONE
In materia di concessioni di pubblici servizi, spettano alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che, pur originando da atti formalmente amministrativi come l'approvazione di una perizia di variante, hanno ad oggetto pretese di natura esclusivamente patrimoniale legate all'adempimento di obblighi convenzionali e all'esecuzione del rapporto contrattuale, restando esclusa la giurisdizione amministrativa laddove non venga in rilievo l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali dell'Amministrazione concedente.
INAMMISSIBILITÀ DELLE VARIANTI IN CORSO D'OPERA PRIVE DI PROVA SULL'IMPREVEDIBILITÀ DELLE CAUSE (132.1)
In materia di appalti pubblici, la variante in corso d'opera è ammessa solo in via eccezionale e per ipotesi tassative; l'obbligo di motivazione del provvedimento che nega l'approvazione si dimensiona in relazione al contenuto dell'istanza, sicché a fronte di allegazioni generiche o apodittiche sull'imprevedibilità delle circostanze, l'Amministrazione può legittimamente rigettare l'istanza con una motivazione altrettanto sintetica. Il risarcimento del danno da ritardo non spetta se il ricorrente non prova la fondatezza della pretesa sostanziale e la concreta spettanza del bene della vita negato.
LEGITTIMA L'ORDINANZA SINDACALE EXTRA ORDINEM PER GARANTIRE IL RISCALDAMENTO NELLE SCUOLE
Sussistono i presupposti per l'adozione di un'ordinanza contingibile e urgente qualora l'inerzia dell'appaltatore nell'esecuzione di impianti tecnologici scolastici determini il rischio concreto di mancata attivazione del riscaldamento entro i termini di legge; tale potere extra ordinem è legittimo anche qualora la situazione di pericolo sia parzialmente imputabile alla condotta della Stazione Appaltante, prevalendo l'esigenza di tutela dell'interesse pubblico superiore alla salute e alla continuità del servizio scolastico.
PREVENTIVA AUTORIZZAZIONE VARIANTI
Il titolare dell’opera è A., la quale si è riservata il potere di autorizzare eventuali varianti resesi necessarie in corso d’opera, a prescindere da chi sia l’esecutore eventualmente individuato a mezzo di subcontratti autorizzati. Se a mezzo del sub contratto - id est, il contratto di appalto nel quale il concessionario assume a sua volta il ruolo di committente - quest’ultimo autorizza una modifica dell’oggetto del contratto che pero' risulta non compatibile con quanto previsto dal contratto di concessione “base”, essa oltre ad essere inefficace nei confronti del concedente, integra un illecito potenzialmente fonte di responsabilita' civile o, come nella specie, di assorbente autoresponsabilita' nella produzione del danno.
In proposito giova precisare che i principi dell’arricchimento sine causa, impongono una compensazione della diminuzione patrimoniale avvenuta senza titolo, nei limiti dell’arricchimento derivatone a favore di altri, ma non giungono a giustificare il ristoro delle diminuzioni imputabili a propria condotta colposa, poiche' per queste ultime sussiste un autonomo titolo che si pone quale causa assorbente della perdita, secondo una scelta di fondo dell’ordinamento che non assegna azione per i danni prodotti a se stesso.
Cosi', con specifico riferimento al caso in esame, mentre non v’è dubbio che il costo delle opere costituisca un oggettivo esborso per il concessionario o per l’esecutore, del quale si arricchisce l’amministrazione, il profitto conseguito dall’appaltatore sulla base di un’illecita conduzione del sub-contratto (ius variandi abusivamente autorizzato), costituisce l’effetto di un’autonoma decisione del concessionario adottata in violazione colposa delle prescrizioni del contratto principale, della quale non puo' essere in nessun caso chiamato a rispondere economicamente proprio il soggetto a favore del quale quelle prescrizioni erano state dettate.
La decurtazione del profitto dalle somme dovute a titolo di indennizzo, in definitiva, non è comportamento che richiama erroneamente parametri estranei al rapporto concedente/concessionario ed invece tipici del rapporto concessionario/appaltatore, ma esatta applicazione dei principi dell’arricchimento sine causa, i quali impongono che la diminuzione patrimoniale meritevole di compensazione a carico dell’arricchito sia solo quella priva di giustificazione e non anche quella che l’ordinamento consente sia addossata al soggetto in ragione del suo comportamento colposo assorbente.
VARIANTI IN CORSO D'OPERA PER EVENTI INERENTI LA NATURA E LA SPECIFICITA' DEI BENI INTERESSATI
L’art. 132 comma 1 del d. lgs. 163/2006, che si riporta per chiarezza, ammette le varianti in corso d’opera in particolare alla lettera c) allorquando ricorra la “presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificita' dei beni sui quali si interviene, verificatisi in corso d’opera”. In tale astratta e assai ampia previsione rientra senz’altro la fattispecie descritta, poiche' la necessita' di tener conto del traffico su una data strada nelle varie stagioni dell’anno è senz’altro inerente alla “natura e specificita' dei beni” interessati. Che poi la soluzione tecnica seguita sia incongrua ad avviso della ricorrente – la quale peraltro non supporta tale affermazione con precisi rilievi tecnici- è rilievo non valutabile nella sede presente, in quanto appartiene, cosi' come prospettato, al merito dell’azione amministrativa.
PREZZIARI - VARIAZIONI ED AGGIORNAMENTO PREZZI
Al fine di assicurare che i costi degli interventi indicati nel progetto e quindi posti a base di gara corrispondano alla reale situazione di mercato (e per questa via sia assicurato l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’intervento), l’articolo 133, comma 8, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che i prezziari vengano aggiornati annualmente, cessino di avere validita' il 31 dicembre di ogni anno e possano essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno successivo per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data.
E’ anche previsto (comma 6, che ripropone la disposizione introdotta con l’articolo 1, comma 550, della Legge Finanziaria 2005) che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, entro il 30 giugno di ogni anno, “rilevi le variazioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione piu' significativi”. Non puo' ritenersi che l’omissione dell’intervento ministeriale, giustifichi il mancato aggiornamento. Infatti, la rilevazione ministeriale riguarda soltanto le variazioni dei prezzi dei materiali “piu' significativi”, mentre l’aggiornamento del prezziario è prevista “con particolare riferimento alle voci di elenco correlate a quei prodotti destinati alla costruzione, che siano stati soggetti a significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato”, categoria disomogenea rispetto alla precedente (prezzi e materiali “piu' significativi”, nel primo caso; “significative variazioni” di prezzo, nel secondo), e che non esaurisce l’oggetto dell’aggiornamento (“con particolare riferimento”), confermando quindi che l’aggiornamento, potenzialmente, deve riguardare tutti i prezzi, anche in mancanza della rilevazione ministeriale.
D’altro canto, ai sensi dell’articolo 23 della l.r. 19/1986, l’elenco regionale dei prezzi “ … aggiornato ogni sei mesi, è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione e viene utilizzato per la formazione degli elenchi prezzi negli appalti di opere pubbliche”.
Le stesse “Avvertenze generali” allegate alla deliberazione della G.R. n. 2211/2005, con cui è stato approvato l’elenco regionale per il 2006, precisano che l’elenco regionale dei prezzi “va applicato nell’esecuzione di opere pubbliche realizzate sul territorio regionale”.
La deliberazione della G.R. n. 2211/2005 ha anche precisato che il nuovo elenco avrebbe dovuto essere applicato nella definizione degli oneri economici dei progetti redatti dopo la sua entrata in vigore. La deliberazione della G.R. n. 567/2006 ha ribadito cio', precisando anche che i prezzi dell’elenco 2002 avrebbero potuto essere mantenuti solo nell’ipotesi in cui il bando di gara fosse stato pubblicato entro il 30 settembre 2006.
Puo' aggiungersi che l’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici ha precisato che “l’utilizzo di prezziari non puo' prescindere, per il rispetto dei basilari principi di efficienza, efficacia e correttezza, da una verifica sostanziale della loro congruita' in relazione alle condizioni di mercato” (cfr. parere n. 41 in data 9 ottobre 2007)
Inoltre, anche alcune pronunce giurisprudenziali hanno affermato che l’aggiornamento annuale dell’elenco prezzi a livello regionale è obbligatorio, e che alle stazioni appaltanti è fatto obbligo di prendere a base dei computi metrici estimativi i prezzi aggiornati (cfr. TAR Puglia, Lecce, II, 11 ottobre 2007, n. 3468; vedi anche, C.G.A., ord. n. 604/2007 e TAR Sicilia, Catania, ord. n. 768/2007 e 832/2007).
REVOCA GARA - RISARCIMENTO DANNI
In materia di risarcimento danni relativamente ai limiti della responsabilita' dell’amministrazione, con specifico riguardo alla entita' del danno risarcibile, possono trarsi, in particolare, argomenti decisivi dall’esame della disciplina di settore, contenuta nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici (d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) e nel capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici (d.m. 19 aprile 2000, n. 145), riguardante i casi di violazione dei canoni di correttezza e di buona fede, integrati da fatti imputabili all’amministrazione, quali carenze progettuali o mancata consegna dei lavori, e riferiti a momenti successivi alla conclusione del contratto d’appalto, che, come nel caso in esame, hanno impedito l’esecuzione dell’opera appaltata, ma che, a differenza della fattispecie controversa, non hanno impedito la stipulazione del contratto. In tali ipotesi, contemplate, in particolare, dagli artt. 15 e ss. del d.P.R. n. 554.99 e 132, commi 4 e 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’impresa ha diritto, non al risarcimento dei danni subiti (come accadrebbe qualora si fosse verificato un inadempimento della stazione appaltante), ma solo ad un indennizzo (che non viene compiutamente parametrato alla perdita di guadagno derivante dalla mancata esecuzione del contratto). Ad ulteriore conferma della spettanza al destinatario della revoca dell’aggiudicazione di un appalto del solo interesse negativo va richiamato l’art. 21-quinquies, comma 1-bis, legge 7 agosto 1990, n. 241, che, la' dove limita al danno emergente la misura dell’indennizzo spettante all’interessato nel caso di revoca di atti incidenti su rapporti negoziali, impone, a fortiori, per i casi in cui l’atto di ritiro impedisca proprio la consacrazione di accordi (come nella fattispecie in esame), di riconoscere un ristoro che comprenda anche la perdita del guadagno che il soggetto pregiudicato dalla revoca avrebbe conseguito dall’esecuzione del contratto (anche se consente, in considerazione della natura illecita della condotta nella specie considerata, di computare nel risarcimento anche l’utile connesso ad occasioni contrattuali alternative perdute).
Confermato che la responsabilita' precontrattuale dell’amministrazione, per non essere addivenuta, per fatti imputabili alla stessa, alla stipulazione del contratto d’appalto dopo l’aggiudicazione, deve ritenersi limitata al ristoro del solo interesse negativo, e non puo' estendersi fino a comprendere il pregiudizio sofferto dall’impresa per effetto dell’omessa attuazione del contratto. Deve, quindi, ritenersi senz’altro risarcibile il danno relativo agli esborsi direttamente sostenuti per la partecipazione alla procedura di gara (da equipararsi, per quanto qui rileva, alla fase delle trattative) e per la preparazione dell’esecuzione del contratto (in quanto immediatamente strumentali, secondo quanto chiarito infra, alla predisposizione organizzativa dell’impresa ai fini della realizzazione dei lavori appaltati). In coerenza con tale canone valutativo, non puo' essere, pertanto, riconosciuto il rimborso di spese ulteriori, rispetto a quelle strettamente pertinenti alla partecipazione alla gara ed all’organizzazione dell’impresa in vista dell’esecuzione dei lavori aggiudicati, quali le spese generali di sede, non risultando strettamente pertinenti (proprio per il loro carattere generale e per la loro afferenza indistinta alla vita dell’impresa) alla fase delle trattative o, comunque, alla concreta predisposizione delle risorse umane e strumentali per la realizzazione dei lavori in questione.
La perdita di chances, diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio non attuale, ma soggetto a ristoro purche' certo e altamente probabile, nonche' ascrivibile ad una causa efficiente gia' in atto, costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della possibilita' di conseguirlo, e postula, a tal fine, la sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato. Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, è quindi, necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva (nella specie: revoca dell’aggiudicazione) e la ragionevole probabilita' del conseguimento del vantaggio alternativo perduto (nella specie: aggiudicazione di altri appalti) e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita (della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta).
Pareri tratti da fonti ufficiali
E' legittima una variante in aumento, ai sensi del 2° periodo comma 3 dell'art. 132 del D.Lgs. 163/2006, finalizzata al miglioramento dell'opera il cui importo non supera il 5% dell'importo di contratto e trova copertura con il 50% dei ribassi e parte degli imprevisti? L'importo di variante così definito trova copertura nella somma complessiva stanziata per l'opera, quindi il totale del quadro economico, al netto del 50% del ribasso d'asta conseguito.
Il quesito proposto è il seguente, riporto per punti gli elementi utili alla comprensione del caso: - il comune (stazione appaltante) realizza una variante in corso d'opera facendo esplicito riferimento nella determinazione di approvazione della variante al comma 3 secondo periodo, art. 132 del Codice degli appalti; - l'importo della variante è leggermente inferiore al 5% del contratto stipulato (importo variante = 4.340,66 €); - l'importo della variante eccede il 50% del ribasso d'asta (ribasso d'asta 6.181,60 €, ribasso d'asta 50% = 3.090,80 €); - il comune copre la somma necessaria per la variante utilizzando il 50% del ribasso d'asta (3.090,80 €) e per la restante parte attingendo alle somme stanziate per gli imprevisti (somme stanziate per imprevisti = 2.950,32 €). Nella determinazione di approvazione della variante tale procedura viene così giustificata: "ACCERTATO che la variante che qui si approva rientra tra i presupposti di cui all'art. 132 comma 3, 2° periodo del D.Lgs 163/2006 e che alla copertura finanziaria della maggiore spesa di contratto si provvede mediante l'utilizzo del ribasso d'asta e degli imprevisti accantonati nel quadro di progetto nel rispetto delle somme stanziate per l'esecuzione dell'opera al netto del 50% dei ribassi d'asta conseguiti;" Stante il vostro ruolo di consulenza e supporto in ordine agli aspetti interpretativi ed applicativi della complessa normativa sugli appalti pubblici, si chiede di esprime un parere, relativamente al caso proposto, circa la corretta applicazione dell'art. 132 comma 3 del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.
Come è noto il DL 70/2011 c.d. Sviluppo, è intervenuto sul comma 3 dell'art.132 del Codice, limitando l'utilizzo del ribasso d'asta al 50%. Ora il quesito che si pone è se tale limitazione possa applicarsi anche al diverso comparto degli appalti di servizi in virtù degli artt. 114, comma 2, e 121, comma 1, del medesimo Codice. Faccio presente che, contrariamente all'ordinamento previgente, ora la disciplina delle varianti negli appalti di servizi è organicamente prevista dall'art. 311 del Regolamento attuativo, su cui peraltro non è intervenuta direttamente la novella legislativa del Decreto Sviluppo. Segnalo che l'AVCP (parere AG 43/09)e il CdS (sentenza 6281/2002)ritenevano applicabile ai soli lavori l'art.132 del Codice (ex art. 25 L. 109/94)
Il D.L. 13 maggio 2011 n° 70 ha apportato delle modifiche all’art. 132 “Varianti in corso d’opera” del D.Lgs. n° 163, aggiungendo all’ultimo capoverso la seguente frase “al netto del 50 per cento dei ribassi d’asta conseguiti”. Tale modifica si applica dall’entrata in vigore del decreto Legge. Si chiede se tale modifica sia applicabile a tutti i lavori in corso oppure solo per quei lavori per i quali sia stato approvato il progetto successivamente all’entrata in vigore del citato Decreto?
Come deve comportarsi una stazione appaltante nelle more della definizione degli schemi tipo di cui all'art.64 - comma 4-bis - e dell'art.74 - comma 2-bis - del D.Lgs. 163/06 ?
Con riferimento all’art. 132, comma 3, secondo periodo, del D.lgs 163/06, la novella introdotta dall’art. 4, comma 2, lett. n) del D.L. 70/2011, convertito con L. 106/2011, parrebbe mirare ad una limitazione di spesa per la P.A. che, nel fare ricorso alle varianti migliorative, oltre a dover rispettare le limitazioni già precedentemente previste dalla norma in relazione: - all’importo della variante da contenere entro il 5% dell’importo originario del contratto; - alla copertura finanziaria, che deve rimanere all’interno della somma stanziata per l’esecuzione dell’opera; deve rispettare anche l’ulteriore limitazione di utilizzare, appunto, lo stanziamento previsto ma al netto del 50% del ribasso d’asta conseguito. Tale interpretazione, fondata sul dato letterale, porterebbe ad espungere dalle disponibilità presenti nello stanziamento il 50% del ribasso conseguito. Recentemente alcuni interpreti hanno indicato una diversa leggibilità della novella, secondo la quale, oltre alle già sopra citate precedenti limitazioni, la modifica del testo introdotta porterebbe ad attestare il valore economico della variante non oltre il 50% del ribasso conseguito. Con questa seconda lettura, che pare discostarsi dal dato letterale, nel caso di ribassi limitati (inferiori al 10%) ci si troverebbe nelle condizioni di non poter arrivare al limite di soglia del 5%, anche se la somma stanziata dovesse consentirlo (nel senso che lo potrebbero permettere le somme a disposizione, magari anche non contando affatto sul ribasso conseguito). D’altra parte, invece, sempre per effetto della seconda lettura, nel caso di ribassi di valore modesto (ribasso dell’1,5 % su un contratto di circa 12.000.000), l’intero istituto delle varianti migliorative (margine del 5%) verrebbe vanificato. Si chiede, cortesemente, il vostro orientamento in relazione alle due ipotesi o di indicare se ve ne fossero altre, e comunque quale si ritiene più verosimile in assenza di valutazioni giurisprudenziali.
Questo Comune ha appaltato un lavoro di manutenzione di due edifici scolastici, con la seguente aggiudicazione: § importo a base d’asta: € 400.710,50 (di cui € 4.600,00 per oneri per la sicurezza) § importo offerto: € 303.467,20 § ribasso percentuale: 24,060% § importo complessivo di aggiudicazione: € 308.067,20 (oneri per la sicurezza inclusi) Si chiede con la presente se è possibile procedere alla redazione di una perizia di variante, con riferimento alla fattispecie prevista dall’art. 132 lettera c) del D. Lgs. 163/2006 e ss.mm.ii., recuperando l’intero ribasso d’asta. In alternativa se è possibile procedere all’affidamento all’Impresa appaltatrice degli ulteriori lavori con la procedura negoziata, di cui all’art. 122 commi 7 o 7-bis del D. Lgs. 163/2006, facendo presente che, trattandosi di lavori da eseguire all’interno di una scuola, questi devono essere conclusi entro il 13/09/2010.
Come Amministrazione Pubblica e stazione appaltante volevamo informazioni riguardo al seguente quesito: in caso di variante in corso d'opera in cui si ecceda il quinto dell'importo originario del contratto, come citato all'art.132 del Dl.gs. n.163/2006, ma non si rientri nel caso previsto al comma 1, lettera e) è ammesso affidare all’appaltatore altri lavori non previsti in progetto, applicando quanto previsto dall’art 10 del Decreto del 19/04/2000 n.145 (capitolato generale d'appalto) comma 3? Inoltre, si specifica, che tali lavori aggiuntivi comporteranno il superamento delle somme a disposizione e conseguente nuovo provvedimento di approvazione con copertura finanziaria da parte dell’Amministrazione.
L’amministrazione comunale ha affidato l’incarico di progettazione di un lavoro pubblico al professionista XXX. Il progetto esecutivo è stato approvato e i lavori sono stati appaltati. La direzione dei lavori è stata affidata a professionista diverso dal progettista. In corso d’opera si è reso necessario apportare una variante al progetto a causa di alcuni errori di progettazione. La variante è stata progettata dal direttore dei lavori. Posto che, in merito alla variante l’amministrazione ha “sentito” (così come previsto dalla legge) il progettista originario, si chiede se - prima di approvare la variante- fosse necessario dare allo stesso progettista la formale comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 e seguenti della l. n. 241/1990. Riteniamo che tale l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non sussista in quanto, poiché con l’approvazione della variante si contesta di fatto una non corretta prestazione professionale del progettista, si verte sostanzialmente in materia contrattuale riconducibile al diritto privato e non al diritto pubblico.
si chiede se la progettazione della perizia di variante che si renda necessaria durante l'esecuzione di un lavoro pubblico possa essere affidata direttamente al direttore dei lavori o se debba essere affidata con le procedure previste dal d. lgs. 163/2006 (gara pubblica o selezione tra più professionisti, o in economia, in relazione all'importo dell'onorario professionale relativo). Il dubbio sorge in riferimento a quanto disposto dall'134 del d.p.r. n. 554/99 il quale prevede che nel caso in cui si renda necessaria una perizia il direttore dei lavori ne "promuove la redazione". A nostro parere è opportuno, per ovvie ragioni e non ultima quella di limitare i danni alla stazione appaltante a causa della inevitabile sospensione dei lavori necessaria per esperire le procedure di affidamento dell'incarico di progettazione della perizia, che la perizia venga sempre redatta dal direttore dei lavori (che solitamente coincide con il progettista orignario) e a tale scopo ci pare che possa essere invocato l'art. 57 comma 2 lettere b) e c).
Si richiede se gli atti di sottomissione relativi ad un contratto di opere pubbliche stipulato in forma pubblico-amministrativa debbano rivestire la stessa forma, nel caso in si riferiscano a lavori aggiuntivi di importo inferiore al 20 % dell'ammontare complessivo del contratto principale ovvero se sia sufficente una scrittura privata.
Visto l'art. 277 del R.D. 827/24 che prevede che la liquidazione sia appoggiata a titoli e documenti comprovanti il diritto acquisito dal creditore. Visto l'art. 129 del D.P.R. 554/99 che prevede la consegna in pendenza di contratto per ragioni d'urgenza; Richiamato altresì l'art. 132 del D.Lgs 163/06 riferito alla possibilità di perizie suppletive per le quali si deve provvedere a contratto aggiuntivo. Si chiede se, pur non essendo ancora intervenuta la sipula del contratto o del contratto aggiuntivo, sia possibile procedere alle liquidazioni delle lavorazioni affidate in via d'urgenza, o affidate con perizia, sulla base delle risultanze del registro di contabilità e del correlato sal e certificato di pagamento.
Alla luce della vigente normativa, si chiede se l'approvazione di perizie di varianti relative ad opere pubbliche comportanti aumenti superiori al 5 per cento dell'importo originario del contratto sia di competenza del Responsabile del Procedimento o della Giunta Comunale.
In riferimento ai contenuti dei quesiti nn° 2817 del 20/10/2008 e 2877 del 21/11/2008 – laddove in sede di esecuzione lavori il D.L. ravvisi l’esigenza di risolvere i cd. “aspetti di dettaglio” (art. 132, c. 3, D.Lgs. 163/’06), quest’ultimi devono contenersi nelle % indicate a norme di legge senza comportare aumenti dell’importo di contratto. Con il presente si chiede di comprendere se gli interventi disposti dal D.L. quali “aspetti di dettaglio” si possano eseguire, come pare di comprendere, solo ed esclusivamente attraverso compensazioni (se disponibili) tra prestazioni contenute nell’importo di contratto per l’esecuzione dell’opera stessa o se l’eventuale aumento, sempre contenuto nelle % di legge, ma necessariamente ad integrazione dell’importo di contratto implichi l’impossibilità di procedere o se semplicemente vengono a considerarsi quali “aspetti di dettaglio” assoggettati , però, al regime di variante sempre da contenersi nelle % di legge (10% e 5%).
voglio cortesemente chiedere se rimane nella discrezionalità del D.L. disporre all' impresa l' aumento della quantità di ferro da introdurre nei c.a. superando in tal modo quanto previsto dal computo metrico oppure se è necessario procedere ad una variante in corso d' opera ? Segnalo che non si va a modificare alcuna Voce del prezziario (Acciaio per ca) ma esclusivamente ad auamentare modestamente la quantità
In riferimento all’esecuzione di un’opera pubblica, nella fattispecie la manutenzione straordinaria di una palestra, è maturata la necessità di redigere una variante per “cause impreviste ed imprevedibili”, non considerabili quali aspetti di dettaglio (max 10% importo contratto). Tale variante – in aumento – il cui importo troverà comunque copertura nella somma complessiva stanziata (ribasso d’asta, imprevisti, ecc.) dovrebbe eccedere il 10%. In riferimento alle normative vigenti, segnatamente D.Lgs. 163/2006 art. 132 c. 3 e D.M. 19/04/2000 n. 145 art. 10 c. 2, chiedesi se la percentuale in aumento rispetto all’importo di contratto per una variante avente queste caratteristiche sia da limitarsi entro il valore del 5% o del 20% (cd. quinto).
Le varianti di cui al comma 3, art. 132 del D.lgs 163/2006 sono ammesse nell’esclusivo interesse dell’Amministrazione, finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità. Quesito: da chi sono approvate? dal Responsabile del Procedimento? L’importo in aumento relativo alle varianti di cui sopra non può superare il 5% dell’importo originario del contratto e deve trovare copertura nelle somme stanziate per l’esecuzione dell’opera. Quesito: la copertura del 5% può essere sostenuta utilizzando le economie derivanti dal ribasso d’asta? è possibile utilizzare, comunque, le somme previste come imprevisti oltre il 5% dell’importo di variante?
Nell'ipotesi di gara effettuata con prezzi unitari, il "ribasso medio" viene indicato nel verbale di gara solo per motivi di graduatatoria, per cui l'aggiudicazione ed il successivo contratto non vengno effettuati con l'indicazione del ribasso, ma solo con il valore economico dei prezzi unitari posti a base di gara. Per l'effetto le Imprese, nella trattativa che precede il concordamento prezzi, chiedono che ogni prezzi nuovo abbia un valore non necessariamente riconducibile al ribasso medio non essendo stato quest'ultimo individuato all'atto della stipuila del contratto. In alternativa chiedono: se il ribasso medio del 20 % scaturisce dalla meda dei ribassi offerti per il ferro (30 %) e per il calcestruzzo (10 %), dovendosi concordare il prezzo per un calcestruzzo di diversa classe di esposizione, si debba applicare il ribassso del 10 %. Se invece il prezzo riguarda una categoria non prevista ne assimilabile e ne consimile, il ribasso deve essere contrattato. Tutto ciò premesso, dovendo il sottoscritto procedere alla elaborazione di un progetto con relativo bando e dovendo concordare alvcuni Nuovi Prezzi in appalti aggiudicati a prezzi unitari si chiede: 1- se la elaborazione di una variante prevede la esecuzione di categorie non previste in progetto, il ribasso deve essere contrattato ? 2- come è possibile cautalare l'Amministrazione per evitare giudizi discendenti dalle argomentazioni delle Imprese e che nella premessa sono state riportate ? 3- nell'ipotesi di gara a prezzi unitari quale ribasso applicare ai nuovi prezzi ?
Si chiede se alla luce del D.Lgs. 12 aprile 2006 n° 163 e della L.R. 07 novembre 2003 n° 27 è possibile alla data odierna approvare varianti in corso d'opera che comportino un aumento dell'importo di contratto superiore alle disponobilità delle somme a disposizione e che quindi comportino un amento di spesa del quadro economico generale con conseguente nuovo finanziamento della differenza. Se si quali sono i riferimenti di legge nazionale e regionale e quali i limiti di aumento in percentuale, se ci sono, rispetto all'importo di contratto.
Desidero porre alla vostra attenzione i sottoelencati quesiti: 1)nel caso di Varianti migliorative di cui all’art. 25 comma 3 2° periodo, può essere superato il 5% dell’importo originario di contratto e di chi è la competenza per la loro approvazione? 2)per i casi di cui all’art. 25 comma 1 lettere a, b, bbis, con aumento dell’importo contrattuale superiore al 20%, ma rientrante nel quadro economico generale di progetto, a chi compete l’approvazione della perizia?
