La ricorrente denuncia il vizio di nullità e la conseguente inefficacia della clausola prevista dall’art. 4 della lettera di invito – laddove richiede a pena di esclusione l’iscrizione dell’operatore nella “white list” detenuta dalla prefettura, o quanto meno la pendenza della procedura relativa a detta iscrizione – per contrasto con la regola del numerus clausus delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (art. 10 del D. Lgs. 36/2023) e -in particolare- la mancata riconducibilità dell’attività oggetto dell’appalto (gestione di asili nido) al novero delle attività imprenditoriali cd. “sensibili” indicate nell’art. 1, co. 53, della L. 190/2012 per le quali è prevista l’iscrizione nella white list.

La dedotta nullità, invero, sussiste.

E’ stato infatti affermato da condivisibile giurisprudenza che “Le clausole violative del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all'art. 83 comma 8 D. Lgs. 50 del 2016 devono ritenersi affetta da nullità, e pertanto da considerare come non apposte e quindi disapplicabili, poiché finiscono per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del Codice dei contratti pubblici, cosa non consentita dall'ordinamento, che anzi in tal caso prevede la sanzione massima della nullità. Detto stigma di nullità è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come "non apposta" a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione” (Cons. Stato, V, 7570/2024).

La clausola che nel caso in esame imponeva l’iscrizione nella white list è da considerare nulla per violazione dell’art. 10, co. 2, del D. Lgs. 36/2023 - e, quindi, disapplicabile – poiché l’attività oggetto dell’appalto non rientra tra quelle previste dall’art. 1, co. 53, del D. Lgs. 190/2012.

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