In vigenza del D.Lgs. n. 36/2023, la determinazione con cui la Stazione Appaltante dichiara l'infruttuosità della procedura per mancanza di offerte convenienti costituisce un atto di ritiro endoprocedimentale e non un provvedimento di revoca in autotutela decisoria. Ne consegue che non sussiste l'obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento, poiché la proposta di aggiudicazione non determina la stabilità degli effetti né un affidamento tutelabile.

"[...] trattasi dell’esplicazione di una facoltà ampiamente rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, che, fino al momento dell’aggiudicazione, può ben determinarsi a ritirare gli atti di gara, per valutazioni attinenti alla cura dell’interesse pubblico di cui è titolare.

Il relativo provvedimento, d’altra parte, non è propriamente qualificabile, come sostenuto dalla ricorrente, come un atto di revoca in autotutela, e in ogni caso è legittimo anche in mancanza di previa comunicazione di avvio del procedimento (giurisprudenza costante; cfr. per tutte, da ultimo, Cons. Stato - sez. V, 10/3/2026 n. 1923: “La possibilità che alla proposta di aggiudicazione non faccia seguito l'aggiudicazione è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile in sede di impugnazione degli atti della procedura selettiva, con la conseguenza che la revoca o l'annullamento d'ufficio della gara intervenuti prima del formale provvedimento di aggiudicazione sono propriamente qualificabili non come atti di esercizio del potere di autotutela (ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990), ma come semplici atti di ritiro che non richiedono il raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2024, n. 7456; 12 settembre 2023, n. 8273; III, 17 febbraio 2021, n. 1455); “la natura giuridica di atto generale del bando e di atto endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione non consentono di applicare integralmente la disciplina degli artt. 21 - quinquies e 21 - nonies di cui alla legge n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio, con particolare riferimento all'esigenza del raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario della mera proposta di aggiudicazione” (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; III, 31 marzo 2021, n. 2707) […] Per consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca della gara non comporta l'illegittimità del provvedimento in applicazione dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 ove sussistano idonee ragioni d'interesse pubblico sottese alla determinazione, come nella specie e in assenza di una posizione qualificata in capo al concorrente non ancora aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; 11 marzo 2020, n. 1744). Nel caso di specie, come osservato, si era pervenuti alla mera proposta di aggiudicazione, atto provvisorio ad effetti non stabilizzati, non idoneo a determinare un affidamento qualificato in capo all'aggiudicatario provvisorio, con la conseguenza che la revoca della proposta di aggiudicazione è legittima pur se non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; 11 marzo 2020, n. 1744); conf.. Cons. Stato - sez. V, 20/8/2025 n. 7091: “Non risulta, inoltre, violata la normativa di cui alla L. n. 241/1990, sulle garanzie partecipative, atteso che le stesse non operano in relazione agli atti generali, come devono ritenersi quelli di indizione di una procedura a evidenza pubblica quali bando e relativi allegati (Cons. Stato, Sez. V, 11/1/2022, n. 200)”)."

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