Deve escludersi che l'imputata abbia in qualche modo posto in essere condotte idonee ad influenzare la procedura volta a stabilire il contenuto dell'atto equipollente al bando di gara individuabile, secondo la tesi recepita dai giudici di merito, nell'avviso "esplorativo". Tutte le pretese interferenze, infatti, si collocano a valle rispetto all'individuazione della proposta di affidamento del servizio e, quindi, non possono ritenersi idonee ad inquinare il contenuto di un atto che, ontologicamente, si pone a monte rispetto alle condotte dell'imputata.

L'ulteriore aspetto meritevole di approfondimento è quello che concerne la natura della procedura avviata per l'affidamento del servizio e la possibilità che il Comune, dopo aver indetto un avviso per acquisire "manifestazioni di interesse" nell'ambito di una sia pur informale procedura di gara, potesse decidere di procedere con l'affidamento diretto.

La più recente giurisprudenza ha chiarito come il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. presuppone, necessariamente, che la condotta collusiva vada ad incidere sul futuro svolgimento di una "gara", sia pur informale.

Nel caso di specie, la decisione assunta dal Comune è stata quella di procedere con una iniziale richiesta di manifestazioni di interesse, di per sé non equiparabile al concetto di "gara" informale.

In tal senso depone ineludibilmente il fatto che nell'avviso esplorativo il Comune si era espressamente riservata la possibilità di poter ugualmente procedere con la trattativa privata e l'affidamento diretto, stante l'importo sotto- soglia del contratto da stipulare.

Ad ogni modo, ove pure si volesse ritenere come fatto nelle sentenze di merito che il mero "avviso esplorativo" fosse di per sé idoneo a vincolare al futuro svolgimento di un'attività comparativa, la successiva diversa opzione per la trattativa privata non integrerebbe ugualmente il reato di cui all'art.353-bis cod. pen.

Sul tema, infatti, deve richiamarsi il consolidato orientamento secondo il quale il delitto di turbata libertà del procedimento di', scelta del contraente, previsto

dall'art. 353-bis cod. pen., in caso di affidamento diretto, è configurabile quando la trattativa privata, al di là del "nomen juris", prevede, ai fini della scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre non è configurabile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale ovvero quando la decisione di procedere all'affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara (Sez.6, n. $536 del 28/10/2021, dep.2022, Rv. 282902; Sez.5, n. 45709 del 26/10/2022, Leo Rv. 283890).

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