Ḕ ben vero che, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o non conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis, non costituisce mai causa di esclusione.

Tuttavia la giurisprudenza (Consiglio di Stato, A.P. n. 34 del 10 dicembre 2014), ritiene che la cauzione costituisca, non un mero elemento a corredo dell'offerta, ma una sua parte integrante perché si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell'offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all'osservanza dell'impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti.

Ne consegue, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, che le irregolarità che viziano la garanzia provvisoria, sebbene non costituiscano ex se cause di esclusione, hanno natura certamente essenziale, quindi non si sottraggono al dovere di sanatoria, previo soccorso istruttorio, e costituiscono causa di esclusione se non sanate, stante l’espressa comminatoria stabilita dal comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

A tal proposito è evidente che al riscontro non conforme ai rilievi formulati in sede di soccorso istruttorio, non può che far seguito l’esclusione dalla gara, che invece la ricorrente ritiene limitata al solo caso in cui l’operatore resti inerte.

Non avrebbe infatti alcun senso aver previsto di dare la possibilità correggere le irregolarità rilevate, se all’operatore economico bastasse dissentire espressamente di rilievi formulati dalla stazione appaltante per evitare l’esclusione.

Inoltre, l’esperimento del soccorso istruttorio non implica, come invece sostenuto dalla ricorrente, l’apertura di un dialogo tra la stazione appaltante e l’operatore economico scandito da ulteriori interpelli, ove la stazione appaltante ritenga non sanate le irregolarità contestate, quando, come in specie, i rilievi formulati in sede di apertura del subprocedimento siano chiari e completi.

Sarebbe stato pertanto contrario ai principi di economicità dell’azione amministrativa reiterare quegli stessi rilievi che avevano determinato l’avvio della fase di soccorso, per consentire alle ricorrenti di conformarvisi, considerato che non vi era possibilità di equivoco sul fatto che la stazione appaltante avesse ritenuto ab initio insufficiente la durata della garanzia provvisoria e mancante la prova dei poteri negoziali del procuratore speciale che aveva sottoscritto il contratto di garanzia.

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