La distinzione tra l'istituto del subappalto e quello dei contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura si fonda sulla natura della prestazione e sulla diversità degli effetti giuridici: non è configurabile un legittimo contratto di cooperazione qualora l'impresa terza esegua direttamente prestazioni integranti una componente essenziale dell'oggetto dell'affidamento, per le quali oltretutto è richiesta una specifica abilitazione professionale, risolvendosi in tal caso la fattispecie in un subappalto vietato ed in una elusione della disciplina sui requisiti di gara.

"Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2025, n. 2622; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2962; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681), la distinzione tra la figura del subappalto e quella dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.

Nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario; nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, il quale le inserisce nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante.

Nel subappalto, inoltre, vi è un'alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall'appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.

Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.

[...]

In definitiva, non risultando dimostrata la natura meramente accessoria o sussidiaria delle attività “affidate” alla società terza, vi è da ritenere che queste coincidano con prestazioni espressamente comprese nell'oggetto dell'appalto.

La società aggiudicataria, pertanto, priva del requisito di qualificazione richiesto dalla Stazione appaltante per svolgere tale attività (Categoria 4: raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi), si è avvantaggiata elusivamente di tale società terza ricorrendo allo strumento di cui all’art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 per colmare una propria carenza nei requisiti di partecipazione o di esecuzione richiesti dalla lex specialis.

Ove, quindi, la prestazione oggetto dell'appalto sia destinata ad essere eseguita da un'impresa terza unica titolare del requisito di qualificazione richiesto, mentre l'aggiudicataria ne è priva, il ricorso al contratto continuativo di cui all'art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 si traduce in un indebito aggiramento della disciplina dei requisiti di partecipazione, oltreché, nel caso di specie, del divieto di subappalto imposto dalla Stazione appaltante. In tal caso il soggetto effettivamente qualificato non integra una mera struttura di supporto dell'aggiudicataria, ma costituisce il reale esecutore di una delle prestazioni qualificate, con conseguente difetto del requisito in capo all'offerente e illegittimità dell'aggiudicazione."

Testo integrale