Ai sensi dell'art. 119 del D.Lgs. 36/2023, è precluso l'affidamento a terzi dell'integrale esecuzione delle prestazioni appaltate. Sebbene l'ordinamento eurounitario osti alla fissazione di soglie astratte di subappaltabilità, la stazione appaltante deve valutare caso per caso il concreto assetto esecutivo proposto per verificare se il concorrente intenda di fatto cedere l'intera esecuzione della commessa. Un'offerta che prevede una quota di subappalto marginalmente inferiore alla totalità (99%) si pone in contrasto con il divieto di cessione del contratto, laddove configuri una sostituzione totale dell'operatore economico.

"Va premesso che, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (d’ora in avanti anche “c.c.p.”), «i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo». Il secondo comma prosegue precisando che «il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore».

Dall’enunciato normativo è possibile trarre due principi, tra loro correlati. Il primo è quello dell’esecuzione in proprio della prestazione, funzionale ad assicurare che il soggetto selezionato sulla base dei requisiti dichiarati e dell’offerta presentata sia effettivamente quello che esegue la commessa. Il secondo, corollario del primo, è quello per il quale il subappalto può avere ad oggetto una parte delle prestazioni dedotte nel contratto: ciò si evince dalla inequivoca definizione di cui all’art. 119, co. 2, che peraltro ricalca il disposto di cui all’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, ove si discorre di «parti dell’appalto» da «subappaltare a terzi».

Tanto premesso, il Collegio è consapevole che con la sentenza della Sez. V, 26 settembre 2019, resa in causa C-63/18, la Corte di Giustizia ha ritenuto non conforme al diritto unionale l’apposizione di un limite quantitativo alle prestazioni subappaltabili. Tuttavia, non si può ritenere che tale apertura, animata da una comprensibile tensione pro-concorrenziale, possa spingersi fino al punto di consentire un subappalto totale, in violazione del tenore normativo dell’art. 119 c.c.p., nella cui stesura, peraltro, si è tenuto verosimilmente conto della posizione del Giudice europeo.

Se dunque può essere mantenuto fermo il divieto di subappalto totale (T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. IV, 16 ottobre 2024, n. 3408), resta da chiedersi quale sia il trattamento da riservare a situazioni – per così dire – limite, come quella di specie, in cui la quota di lavori subappaltabili è prossima alla totalità.

[...] osserva il Collegio che in un contesto di esecuzione plurisoggettiva della prestazione, che sia organizzata secondo criteri di razionalità produttiva, è implausibile che il 99% della prestazione qualificante venga subappaltata e il rimanente 1% venga svolta direttamente dal concorrente, il quale dovrebbe procurarsi mezzi e personale per eseguire una componente irrisoria della commessa.

[...]

In definitiva, si può concludere che l’offerta avanzata dalla controinteressata tradisca una fattispecie di subappalto integrale, in quanto tale non ammessa dal codice; ne discende che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa.

Rispetto a tale soluzione, non è ostativo il principio di tassatività delle cause di esclusione, evocato dal Comune resistente, in quanto il ricorso al subappalto integrale risulta vietato esplicitamente dal disciplinare di gara [...]"

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