Il Collegio osserva che l’articolo 105, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, stabilisce, nei primi due periodi, che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”.

Il comma 6 del medesimo articolo 105, nel testo vigente applicabile ratione temporis, stabiliva inoltre che “E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190”.

La portata delle suddette previsioni è stata chiarita dalla giurisprudenza, la quale ha avuto modo di affermare che “il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all’art. 105 del Codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (cfr. Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018)” (Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603).

Più in dettaglio, il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, mentre diversi dal subappalto sono i contratti che hanno ad oggetto quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto (Cons. Stato, Sez. III, 22 luglio 2021, n. 5516).

20. In applicazione del quadro normativo e dei principi sopra richiamati, il Collegio è dell’avviso che le prestazioni aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto dei rifiuti derivanti dalle attività di bonifica e di manutenzione dei poligoni di tiro non costituiscano attività di carattere meramente accessorio nell’economia dell’appalto oggetto di controversia, in quanto si tratta di attività espressamente contemplate nella disciplina di gara quali prestazioni richieste all’affidatario, secondo quanto sopra illustrato.

Tali attività, quindi, pur potendo essere svolte sulla base di un rapporto contrattuale tra l’affidatario e un operatore terzo, sono tuttavia rivolte direttamente nei confronti dell’Amministrazione, e non invece nei confronti dell’organizzazione dell’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256).

L’importanza di tali prestazioni nell’economia dell’appalto è, inoltre, testimoniata dalla circostanza che le stesse attengono alla gestione del ciclo dei rifiuti, per la quale è stata espressamente prevista l’attribuzione di un punteggio nella valutazione dell’offerta tecnica.

A fronte di tali elementi, non risultano persuasive le argomentazioni della controinteressata, la quale sostiene che il carattere puramente accessorio delle attività di raccolta e trasporto dei rifiuti discenderebbe dalla loro incidenza sul valore della commessa in misura inferiore al due per cento.

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