È legittima, e non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, la clausola della lex specialis che imponga a pena di esclusione la specifica dichiarazione della volontà di ricorrere al subappalto "qualificante". Il ricorso al soccorso istruttorio per sanare la mera dichiarazione di un subappalto generico, trasmutandolo in subappalto necessario, è illegittimo in quanto determina una mutazione essenziale e postuma dell'offerta. A nulla vale invocare il principio del risultato, il quale non opera scisso dalle imprescindibili garanzie di immodificabilità dell'offerta e di trasparenza.

"Questa particolare tipologia di subappalto si discosta nettamente dal cd. subappalto facoltativo, che si sostanzia nella mera esternazione di volontà dell’operatore - in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto - di voler affidare ad altri la fase esecutiva del contratto.

Nella dichiarazione di subappalto “necessario”, invece, viene in rilievo una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 549; id, 31 marzo 2022, n. 2365 e 29 dicembre 2022, n. 11596).

Conseguentemente, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è ferma nell’affermare che la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).

In altri termini, con la dichiarazione di subappalto “necessario” “il concorrente non si limita […] a far riserva della possibilità di eseguire una parte dei lavori tramite subappaltatore, ma vuol far valere i requisiti di quest’ultimo al fine di soddisfare le previsioni partecipative contenute nella lex specialis, su cui la stazione appaltante è chiamata a svolgere tutte le verifiche funzionali (anzitutto) alla gara”. Ne deriva che in tal caso l’indicazione del ricorso al subappalto ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara “configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione. Il che si pone del resto in coerenza con i principi in base ai quali - in particolare, ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti - non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6; cfr. anche Sez. V, 23 aprile 2020, n. 2591; id., 31 luglio 2019, n. 5427). Conseguentemente, “la mera dichiarazione di voler far ricorso al subappalto non può determinare di per sé l’impiego e la spendita di detto subappalto al fine d’integrare i requisiti di gara” (così, Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030)."

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