In sintesi, la sentenza si occupa della manifestazione di volontà di ricorrere al subappalto “necessario”, non della necessità di specificare il nome del subappaltatore.

5.2.2. Siffatto onere dichiarativo è disciplinato dall’art. 105, comma 6, Codice dei contratti pubblici, che, allo scopo, non consente di distinguere tra subappalto e subappalto “necessario”.

La disposizione, per quanto di interesse, prevede infatti: “E’ obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. […] ”.

Con la legge 14 giugno 2019 n. 55 di conversione del decreto legge del 18 aprile 2019 n. 32, è stata introdotta una disciplina in deroga a talune previsioni del menzionato art. 105, in vigore dal 18 giugno 2019 e destinata a valere sino al 31 dicembre 2020 (prorogata fino al 30 giugno 2021 dall’art. 13, comma 2, lett. c, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, non ancora convertito). In particolare, si è prevista fino a tale ultima data la sospensione dell’obbligo dichiarativo della terna dei subappaltatori in sede di offerta.

Siffatto regime transitorio è ratione temporis applicabile alla gara de qua, indetta dal Comune di Firenze in epoca successiva alla sua entrata in vigore, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 2 settembre 2019.

La sospensione dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, in quanto riferita senza eccezioni al subappalto, è applicabile anche al subappalto “necessario”, in linea di continuità con la giurisprudenza sopra richiamata che non ha ritenuto di poter differenziare quest’ultimo in relazione a tale specifico aspetto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 9/2015, per ragioni condivisibili anche nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici).

Per completare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, va rilevato che l’art. 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici dispone al punto 2 che <<Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.>>.

La direttiva ha quindi rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara.

Orbene, la scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo in discussione non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità al diritto euro-unitario e al principio di proporzionalità.

Detto obbligo dichiarativo vieppiù risulta di ragionevole e proporzionata applicazione ogniqualvolta sia utile, come nel caso del subappalto “necessario”, per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto; in tal modo si consente inoltre alla stazione appaltante di equiparare, ai fini della possibilità di verifica immediata del possesso dei requisiti di partecipazione, tutti i concorrenti sin dal momento della presentazione delle offerte, in ossequio al principio della par condicio.

Di qui il corollario che la mancata previsione legislativa dell’obbligo di indicare nell’offerta i subappaltatori proposti non ne impedisce l’inserimento nel disciplinare di gara.

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